張玉霞

摘 要：現(xiàn)代婚姻家庭制度的首要功能是保持婚姻家庭的穩(wěn)定。我國《婚姻法》中的一些條文以及相關(guān)司法解釋在一定程度上促進了婚姻的有效，但在力度上還顯得不夠。法律應(yīng)盡可能愈合婚姻的缺陷，沒有必要將違法婚姻一律規(guī)定為當(dāng)然無效、絕對無效、自始無效。

關(guān)鍵詞：婚姻；有效性；規(guī)定

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

文章編號：1003—0751(2008)06—0109—03

一、我國《婚姻法》對促進婚姻有效的規(guī)定

所謂有效性，是指特定活動及其結(jié)果在滿足相應(yīng)主體需要方面所表現(xiàn)出的積極性，即“組織

目標的實現(xiàn)程度”。立法有關(guān)婚姻有效性的規(guī)定應(yīng)體現(xiàn)這一“實現(xiàn)程度”對相關(guān)婚姻活動取得有效結(jié)果的積極意義。我國2001年《婚姻法》確立了無效婚姻制度，一方面彰顯了《婚姻法》的嚴肅性和權(quán)威性；另一方面也體現(xiàn)了法律對有缺陷婚姻的補正，以促進婚姻的有效，維護婚姻生活的穩(wěn)定和對公民基本權(quán)益的保護。具體體現(xiàn)在以下三個方面：

1.《婚姻法》關(guān)于婚姻有效的結(jié)婚要件的規(guī)定?；橐鲇行У囊煞譃閷嵸|(zhì)要件和形式要件，實質(zhì)要件如我國《婚姻法》第5—7條的規(guī)定，這些要件在任何情況下都不得違反，否則即導(dǎo)致婚姻無效；形式要件在我國《婚姻法》中只有一個，即登記。我國《婚姻法》為促進婚姻有效，對符合一定條件者承認其婚姻的效力?！痘橐龇ā返诎藯l規(guī)定“未辦理婚姻登記的，應(yīng)當(dāng)補辦”，這就既保護了事實婚姻當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，又能促使當(dāng)事人依法辦理結(jié)婚登記，從而建立起以登記婚為主、事實婚為輔的婚姻制度?！痘橐龇ā返?0條規(guī)定了導(dǎo)致婚姻無效的情形，其中之一是“婚前患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)該結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的”。當(dāng)事人一方患有法定的禁止結(jié)婚的疾病，依法本不可以結(jié)婚，但其違法締結(jié)婚姻后，所患疾病只要治愈，法律便承認其婚姻的效力。①《婚姻法》的這兩項規(guī)定體現(xiàn)了促進婚姻有效的立法原則。

2.《婚姻法》針對被判定為無效或撤銷的婚姻，對當(dāng)事人的子女和財產(chǎn)規(guī)定了一些補救措施，使得無效或可撤銷婚姻能夠產(chǎn)生一定的婚姻法律效果。法律保護婚姻關(guān)系的主要落腳點是因婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的家庭財產(chǎn)關(guān)系及當(dāng)事人對子女的撫養(yǎng)義務(wù)?，F(xiàn)代婚姻法的發(fā)展趨勢是盡可能使無效婚姻所產(chǎn)生的法律后果接近于離婚。我國《婚姻法》第25條規(guī)定“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視”，即婚姻被宣告無效或撤銷后，子女即便被定性為非婚生子女，其也享有與婚生子女相同的權(quán)利。關(guān)于婚姻被宣告無效或撤銷后當(dāng)事人同居期間所得的財產(chǎn)，我國《婚姻法》規(guī)定“由當(dāng)事人協(xié)議處理，協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)照顧無過錯方的原則判決”。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（一）》）第15條規(guī)定：“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當(dāng)事人同居期間所得的財產(chǎn)，按共同共有處理。但有證據(jù)證明為當(dāng)事人一方所有的除外?！睙o效婚姻和可撤銷婚姻雖然不符合法定的結(jié)婚條件，當(dāng)事人之間不是合法的夫妻關(guān)系，但我國《婚姻法》對當(dāng)事人同居期間所得財產(chǎn)并沒有按照民法通則中按份共有的原則分割，而是采用了共同共有的規(guī)定，其立法本意無疑是保護婦女權(quán)益和維持社會穩(wěn)定，使無效婚姻和可撤銷婚姻在財產(chǎn)上的法律后果更接近于離婚。

3.有關(guān)司法解釋對促進婚姻有效作了進一步規(guī)定?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返诹鶙l規(guī)定：“未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主張享有繼承權(quán)的，按照本解釋第五條的原則處理?！边@是對在結(jié)婚形式要件方面有所欠缺或者沒有履行法定手續(xù)的婚姻關(guān)系當(dāng)事人，可以依不同情況享有一定繼承權(quán)的規(guī)定。該解釋第八條規(guī)定：“當(dāng)事人依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持?！边@表明，無論締結(jié)婚姻時的狀況如何，只要法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失，如疾病已治愈、當(dāng)事人已達到法定婚齡等，且當(dāng)事人雙方已具備法定的結(jié)婚要件，無效婚姻就可以轉(zhuǎn)化為有效婚姻，從而縮小了無效婚姻的范圍，促進了婚姻有效。

二、我國在促進婚姻有效方面的立法和司法缺陷

現(xiàn)代婚姻的成立主要取決于當(dāng)事人的“合意”即意思自治，各國婚姻立法也更加看重婚姻的事實性而減少對婚姻領(lǐng)域的國家干預(yù)。我國法學(xué)界普遍認為：“婚姻家庭法是規(guī)定婚姻家庭關(guān)系的發(fā)生和終止，以及由此產(chǎn)生的特定范圍的親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?！雹跓o效婚姻和可撤銷婚姻也是婚姻，只是不受法律保護而已，而我國“婚姻家庭法中的規(guī)定大多是強制性規(guī)范，不能任由當(dāng)事人自由決定，私法自治的原則受到更大的限制”③。

1.《婚姻法》及相關(guān)司法解釋中有關(guān)補辦結(jié)婚登記的規(guī)定可操作性不強。我國自從《婚姻法》頒布以后一直實施婚姻登記管理，但不登記卻以夫妻名義共同生活的事實婚姻普遍存在。現(xiàn)實生活中，當(dāng)事人未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的原因有多種，共同生活中如果沒有發(fā)生重大糾紛，當(dāng)事人一般不會去補辦登記，對這類同居生活的情形，其他人一般也不會介入。只有當(dāng)事人發(fā)生了糾紛，如一方或雙方要求“離婚”，或一方當(dāng)事人死亡引發(fā)繼承問題等，才會產(chǎn)生確認身份的要求?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返膬?nèi)容主要也是針對這類情況，所以才有“人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補辦登記”的規(guī)定。根據(jù)《婚姻登記條例》的規(guī)定，補辦婚姻登記的主體必須是當(dāng)事人，雙方必須親自到登記機關(guān)登記，但可以設(shè)想，在當(dāng)事人一方要求離婚的情況下，雙方均愿意補辦登記的可能性是很小的，因為補辦登記的結(jié)果是使當(dāng)事人之間的夫妻身份自雙方均符合結(jié)婚的實質(zhì)要件之日起得以確立，而對夫妻身份的確認意味著相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)利的分割。另外，若一方死亡或失蹤，則根本無法補辦婚姻登記，另一方的合法權(quán)益也就無法得到保障?？梢?，目前我國法律提供的唯一補救措施——補辦婚姻登記的作用是十分有限的。

2.法院對婚姻登記有瑕疵的一律否認婚姻效力的做法不妥。近些年審判實踐中遇到了不少因婚姻登記時存在瑕疵（如一方當(dāng)事人沒有到場或托熟人代為登記）而主張婚姻無效的情況，對此，法院往往在審理查明后撤銷當(dāng)事人的結(jié)婚登記，這樣，當(dāng)事人繼承財產(chǎn)等權(quán)益就無法得到保障。

3.《婚姻法》對無效婚姻與可撤銷婚姻在法律后果上未作明確的區(qū)分。我國《婚姻法》雖然采取婚姻無效與可撤銷雙軌制，對兩者形成的原因、請求的主體、適用的程序都作了區(qū)分，但卻規(guī)定兩者最重要的法律后果完全相同，即“無效或被撤銷的婚姻，自始無效”，這就大大降低了將二者予以區(qū)分的意義，在法理上是不科學(xué)的。無效婚姻嚴重違背社會公益要求、公共秩序和社會善良風(fēng)俗，可撤銷婚姻只是一般性地違背社會的私益要件，兩者的違法程度不同，將其法律后果不作區(qū)分對受脅迫結(jié)婚一方是不利的。

4.《婚姻法》沒有賦予無效或可撤銷婚姻當(dāng)事人的子女以婚生法律地位。我國《婚姻法》沒有對無效婚姻和被撤銷婚姻存續(xù)期間出生的子女是否屬于婚生作正面說明，理論界的觀點基本將其認定為非婚生子女?！坝捎跓o效婚姻、可撤銷婚姻的當(dāng)事人雙方?jīng)]有合法的夫妻關(guān)系，因此，在當(dāng)事人同居期間受胎而出生的子女，應(yīng)為非婚生子女。”④盡管我國有“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利”的法律規(guī)定，但對歷來比較看重名分的中國人來說，該規(guī)定對子女權(quán)益的保護是不夠的，對子女也是不公平的。設(shè)立無效婚姻與可撤銷婚姻制度是為了維護法律的尊嚴，懲治惡意當(dāng)事人等，但如果因為父母的過錯而必須犧牲子女的利益（子女不能獲得婚生法律地位），這就不能說是合理的。

5.《婚姻法》對無過錯方的救濟途徑缺失。2001年《婚姻法》只規(guī)定了離婚損害賠償制度，沒有涉及無效婚姻和可撤銷婚姻糾紛中的損害賠償問題，只突出了無效婚姻的違法性和無效性，卻忽略了對無效婚姻和可撤銷婚姻中有過錯一方的懲罰及對無過錯方、弱勢方的法律保護和權(quán)利救濟。對于無效婚姻，假如有配偶的一方故意隱瞞已婚事實或隱瞞婚前患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病而欺騙對方與之結(jié)婚，則婚姻關(guān)系被宣告無效后，顯然會給對方造成物質(zhì)上的損失及精神上的傷害。

三、完善我國促進婚姻有效的法律規(guī)定的建議

1.對于在結(jié)婚的形式要件方面沒有履行法定手續(xù)或者婚姻登記有瑕疵的情況，法律應(yīng)提供有效的補救辦法，而不是一律否認婚姻的效力。解決事實婚姻糾紛的有效辦法，是對事實婚姻的有效性作出更為明確且具有可操作性的規(guī)定。如建立自動轉(zhuǎn)正制度，即規(guī)定符合實質(zhì)要件的事實婚姻的當(dāng)事人同居達到一定的年限，即可自動取得合法婚姻關(guān)系。原聯(lián)邦德國婚姻法第17條第二款規(guī)定：男女雙方已共同生活五年或一方死亡前共同生活三年以上者，只要在同居期間無任何一方提出過無效之訴，該項婚姻即視為自始有效。筆者認為這一法律規(guī)定值得我國借鑒。事實婚姻當(dāng)事人同居時間的長短往往能反映出雙方婚姻關(guān)系的穩(wěn)固程度，從而有別于姘居、通奸等男女兩性關(guān)系。對同居經(jīng)過一定年限且符合結(jié)婚實質(zhì)條件的事實婚姻，承認其具有一定的法律效力，一方面是對既存事實的尊重（當(dāng)事人在以夫妻名義共同生活的過程中已經(jīng)客觀形成了婚姻家庭關(guān)系，并衍生出一系列身份和財產(chǎn)上的關(guān)系，具有與合法婚姻完全相同的生活實質(zhì)），另一方面也滿足了事實婚姻當(dāng)事人在長期共同生活中所形成的現(xiàn)實的、可期待的利益要求，有利于保護弱勢一方，同時也不會損害國家法律的嚴肅性和權(quán)威性，在一定程度上促進了婚姻的有效。另外，對符合結(jié)婚的實質(zhì)要件，僅僅是在婚姻登記中有瑕疵的情形，不能一律否認婚姻的效力。因為婚姻登記瑕疵與婚姻無效是兩個不同的概念，婚姻登記是行政行為，受行政法調(diào)整；而婚姻無效是因欠缺結(jié)婚實質(zhì)要件而不產(chǎn)生民事法律關(guān)系上的后果，受婚姻法調(diào)整，不能以婚姻登記時的瑕疵來主張婚姻關(guān)系的無效。我國《婚姻法》第10條規(guī)定的婚姻無效的四種情形是法定的婚姻無效事由，沒有兜底性的條款，對此不能隨意作擴大解釋。如果將符合結(jié)婚實質(zhì)要件但程序上有瑕疵的婚姻登記宣告無效，就不僅擴大了無效婚姻的適用范圍，而且不符合設(shè)立無效婚姻制度的立法本意。對請求撤銷結(jié)婚登記的行政訴訟，法院不能因程序瑕疵而撤銷婚姻登記，而應(yīng)對已經(jīng)締結(jié)的婚姻作事后審查和確認，一項婚姻只要符合結(jié)婚的實質(zhì)要件，則即使在程序上有瑕疵，也仍然可以被認定為有效婚姻。司法應(yīng)盡最大可能促進婚姻有效，以保護當(dāng)事人的切身利益。

2.將無效婚姻與可撤銷婚姻在法律后果上作明確的區(qū)分。無效婚姻嚴重違背社會公益要求，違反公共秩序和社會善良風(fēng)俗，應(yīng)當(dāng)自始無效并有溯及力。但我國《婚姻法》規(guī)定的可撤銷婚姻是因受脅迫而結(jié)婚，其只是一般性地違背社會私益要件（如當(dāng)事人的意愿），與損害社會公共利益的重婚等違法婚姻相比，違法程度相對較輕，對社會危害不大，欠缺的只是婚姻合意，故應(yīng)從被宣告撤銷之日起無效，即宣告撤銷之前婚姻還是有效的，婚姻登記管理機關(guān)或人民法院的撤銷宣告無溯及力。這樣可能更加符合可撤銷婚姻立法的宗旨，也更有利于保護受脅迫一方的利益。筆者認為，我國應(yīng)借鑒日本等國和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，賦予可撤銷婚姻不溯及既往的效力，規(guī)定可撤銷婚姻從撤銷時無效即“自今無效”，減少自始無效婚姻的種類，積極促進婚姻有效。

3.保護無效或可撤銷婚姻中善意當(dāng)事人的財產(chǎn)利益。立法應(yīng)盡可能兼顧社會公益與婚姻當(dāng)事人的私益，在一定范圍內(nèi)認可無效或可撤銷婚姻，保護善意一方的利益。人民法院在確認婚姻無效、處理財產(chǎn)時，應(yīng)本著當(dāng)事人在主觀上是善意還是惡意來決定無效婚姻是否有溯及力，以體現(xiàn)法律的公平和正義?；橐鰺o效的效力只對惡意一方發(fā)生，對善意一方應(yīng)產(chǎn)生有效婚姻的效果，無效或可撤銷婚姻當(dāng)事人共同生活期間雙方或惡意一方所得的財產(chǎn)應(yīng)為共同財產(chǎn)，善意一方不僅有權(quán)以配偶身份要求分割，而且可按照顧無過錯方的分割原則適當(dāng)多分。對此，筆者認為可以借鑒法國的做法，以當(dāng)事人的善惡作為無效婚姻有無溯及力的標準。

4.賦予無效或可撤銷婚姻當(dāng)事人子女婚生法律地位。無效婚姻雖然在成立時存在要件瑕疵，但婚姻本身卻是一個既存的社會事實。當(dāng)事人在主觀上都有永久共同生活的目的，客觀上有共同生活的實質(zhì)，且社會上一般亦承認其為夫妻，基于該事實而業(yè)已形成的婚姻家庭關(guān)系對子女、家庭及社會都產(chǎn)生一系列重要影響，婚姻法不應(yīng)對婚姻實體及其衍生的各種身份上的法律事實視而不見，此種既成事實理應(yīng)在對無效婚姻及可撤銷婚姻立法時予以關(guān)注。英國法律規(guī)定無論婚姻是否合法有效，子女只要出生在婚姻成立之后即為婚生。美國法律也明確規(guī)定：因被宣布為無效的婚姻而生的子女視同婚生子女。筆者認為，我國應(yīng)參照英美等國的做法，規(guī)定無效婚姻與可撤銷婚姻被宣告無效或撤銷后，在無效婚姻或可撤銷婚姻存續(xù)期間出生的子女為婚生子女，享有合法婚生子女所享有的一切權(quán)利，這不僅在實踐中有利于保護子女的利益，在理論上也是說得通的。與非法同居不同，無效婚姻與可撤銷婚姻也是婚姻，在我國一般都是履行了登記手續(xù)的?！胺蓮娬{(diào)的是‘不具有法律的效力，并未對‘無效婚姻與可撤銷婚姻是婚姻予以否定?！雹菡驗檫@樣，《婚姻法》才規(guī)定在某些無效條件消失后（如當(dāng)事人達到了法定結(jié)婚年齡）或當(dāng)事人不提起撤銷婚姻訴訟時就承認婚姻的效力。如果無效婚姻與可撤銷婚姻不是婚姻，怎么賦予其婚姻的效力？因此，在無效婚姻和被撤銷婚姻存續(xù)期間出生的子女理應(yīng)被定性為婚生子女。

5.增加對無過錯方的救濟途徑，規(guī)定因一方過錯導(dǎo)致婚姻無效或被撤銷的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。法律是通過救濟和保護弱者來體現(xiàn)它維護社會公正的本質(zhì)的，對于無效婚姻或可撤銷婚姻，由于一方的過錯會給對方造成物質(zhì)上的損失及精神上的傷害，所以在婚姻法中明確設(shè)立相應(yīng)的無效婚姻損害賠償制度是十分必要的，這既加大了對無過錯方的保護力度，又與婚姻法保護弱者的立法精神相一致，還可以使過錯方對其行為承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，在一定程度上有利于扼制此類違法行為的發(fā)生，減少違法婚姻。

注釋

①張玉國：《婚姻法個別條文中的矛盾及法律用語的準確化》，《前沿》2006年第6期，第115—116頁。

②④楊遂全：《親屬與繼承法論》，四川大學(xué)出版社，2005年，第2、73頁。

③王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社，2003年，第8頁。

⑤覃英：《論無效婚姻與可撤銷婚姻是婚姻》，《通化師范學(xué)院學(xué)報》2006年第9期，第44—47頁。

責(zé)任編輯：林 墨