周　琴

摘 要：我國引入獨(dú)立董事制度的時(shí)間不長，但自從獨(dú)立董事制度2001年被引入中國后，就一直成為公司制度改革討論的焦點(diǎn)。不可否認(rèn)，從獨(dú)立董事的實(shí)踐來看，其發(fā)揮的作用是必然存在的，但獨(dú)立董事制度的實(shí)施確實(shí)還存在著很多方面的問題，有待完善。介紹了獨(dú)立董事制度的含義與起源，指出我國引入獨(dú)立董事制度的目的，并進(jìn)一步分析了獨(dú)立董事制度在我國實(shí)施過程中存在諸如獨(dú)立董事缺乏獨(dú)立性，獨(dú)立董事責(zé)任不明、職責(zé)不清，獨(dú)立董事人才欠缺等問題及完善我國獨(dú)立董事制度的建議。

關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事制度；現(xiàn)狀；建議

獨(dú)立董事，其概念最早出現(xiàn)在1992年的“凱得伯瑞報(bào)告”中，作為外部董事(或非執(zhí)行董事)的一種，是指不在公司擔(dān)任除董事職務(wù)外的任何職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的一切關(guān)系的特定董事(他們往往由企業(yè)家、銀行界人士、專家人員以及政府退休官員等組成)，即獨(dú)立董事需獨(dú)立于公司的管理和經(jīng)營活動(dòng)，以及那些有可能影響他們作出獨(dú)立判斷的事務(wù)之外，不能與公司有任何影響其客觀、獨(dú)立地做出判斷的關(guān)系，在公司運(yùn)作、資源、經(jīng)營以及一些重大問題上做出自己獨(dú)立的判斷。

獨(dú)立董事制度最早應(yīng)起源于20世紀(jì)30年代，產(chǎn)生于英美法系國家，是在股份制公司處于發(fā)展困境時(shí)誕生的，但是獨(dú)立董事制度真正興起并且構(gòu)成英美公司治理模式的重要特色則是到了20世紀(jì)六七十年代。英美國家在不改變“一元制”模式下(即單層董事會制度，它沒有規(guī)定監(jiān)事會的設(shè)立，必然就會產(chǎn)生一個(gè)重大的缺陷：公司只有內(nèi)部人進(jìn)行監(jiān)督)設(shè)立獨(dú)立董事的目的，主要是為了克服公司董事會被控股股東及管理層所控制從而違背全體股東和公司整體利益的弊端，以此到達(dá)改善公司治理、提高監(jiān)控職能、降低代理成本的目的，以維護(hù)公司整體利益，保護(hù)中小投資者利益不受傷害，實(shí)現(xiàn)公司價(jià)值與股東利益的最大化。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，獨(dú)立董事在英美國家的作用已得到普遍認(rèn)同，其地位和職權(quán)也在法律中得到確認(rèn)和加強(qiáng)。同樣，20世紀(jì)八十年代以來，獨(dú)立董事在市場高度自由化、法治化的其他西方發(fā)達(dá)國家也得到進(jìn)一步的發(fā)展與完善。獨(dú)立董事已在各國掀起了一場“獨(dú)立革命”，成為近些年來公司治理的奇觀。

我國于2001年8月正式頒布并實(shí)施《關(guān)于在上市公司中建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，《指導(dǎo)意見》的出臺標(biāo)志著我國正式引入獨(dú)立董事制度。當(dāng)今我國公司(主要還是上市公司)的治理結(jié)構(gòu)屬于混合型模式，即在監(jiān)督機(jī)制上存在監(jiān)事會和獨(dú)立董事兩個(gè)平行機(jī)構(gòu)。而在獨(dú)立董事引入之前，我國公司治理結(jié)構(gòu)還是大陸法系的雙層型，公司內(nèi)部監(jiān)督主要由監(jiān)事會進(jìn)行。從獨(dú)立董事的實(shí)踐來看，其發(fā)揮的作用是必然存在的，然而由于我國上市公司、證券市場自身的特點(diǎn)，獨(dú)立董事制度并沒有達(dá)到預(yù)期的效果。

1 目前上市公司獨(dú)立董事制度面臨的主要問題

1.1 獨(dú)立董事缺乏獨(dú)立性

眾所周知，獨(dú)立董事以其“獨(dú)立性”為存在價(jià)值。但從我國獨(dú)立董事制度的實(shí)際運(yùn)行情況來看，獨(dú)立董事的獨(dú)立性受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)與質(zhì)疑，體現(xiàn)在：(1)獨(dú)立董事的產(chǎn)生方式導(dǎo)致其不獨(dú)立。目前，我國上市公司獨(dú)立董事基本上是由大股東或者董事會提出候選人，經(jīng)股東大會以簡單多數(shù)的方式產(chǎn)生。在推薦、任命、續(xù)聘和罷免各個(gè)環(huán)節(jié)，無不體現(xiàn)大股東的意志。獨(dú)立董事成了大股東操縱下的產(chǎn)物，自然也就難以保持獨(dú)立性。一旦獨(dú)立董事不順從大股東或者大股東的代表——公司董事會，將會自身難保。無奈之下只能人云亦云，不能對公司真正發(fā)表獨(dú)立意見，最多是保持沉默。(2)獨(dú)立董事的薪酬及其支付方式使得獨(dú)立董事難以獨(dú)立。獨(dú)立董事的薪酬標(biāo)準(zhǔn)一般由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過，實(shí)際支付大多由經(jīng)理層負(fù)責(zé)。經(jīng)理層掌握著獨(dú)立董事薪酬的予奪大權(quán)。現(xiàn)實(shí)中不乏上市公司故意拖欠他們所不滿意的獨(dú)立董事的津貼，甚至連獨(dú)立董事履行職務(wù)的差旅費(fèi)也長時(shí)間不予報(bào)銷，使得獨(dú)立董事如果要保持獨(dú)立性就要付出代價(jià)。(3)獨(dú)立董事本身的職業(yè)不獨(dú)立。從我國上市公司現(xiàn)今獨(dú)立董事的構(gòu)成成分來看，獨(dú)立董事的人員組成主要是企業(yè)經(jīng)營管理人士、銀行界人士、會計(jì)師、律師等專家人員、政府退休官員及社會知名人士，且關(guān)鍵是這些人員都是兼職的，難以保證有足夠時(shí)間深入受聘公司真正的去了解情況、提出意見，實(shí)際對公司經(jīng)營管理和日常業(yè)務(wù)是監(jiān)督不到的。

1.2 獨(dú)立董事責(zé)任制度不足

獨(dú)立董事的勤勉盡責(zé)，是獨(dú)立董事制度的作用有效發(fā)揮的必要條件。盡管根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，獨(dú)立董事不得連續(xù)三次缺席公司董事會，同時(shí)必須對關(guān)聯(lián)交易等重大事項(xiàng)發(fā)表專門意見，但是由于《指導(dǎo)意見》中未規(guī)定獨(dú)立董事未參會時(shí)是否需授權(quán)獨(dú)立董事代為表決，獨(dú)立董事是否必須對上市公司的定期報(bào)告進(jìn)行審議、發(fā)表專門意見，獨(dú)立董事和公司違反《指導(dǎo)意見》時(shí)如何處罰，導(dǎo)致不少公司獨(dú)立董事經(jīng)常缺席董事會，將表決權(quán)交由非獨(dú)立董事尤其是公司董事長、總經(jīng)理行使。公司出了問題，受到立案查處時(shí)，獨(dú)立董事既沒有出席相關(guān)會議，又沒有在相關(guān)記錄上簽名，正好可以免予行政處罰。加上相關(guān)民事責(zé)任追究機(jī)制尚未健全，民事責(zé)任也無法追究。掛一個(gè)獨(dú)立董事的頭銜，不用做任何事情，不用承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，就能領(lǐng)取幾萬元錢津貼。像這樣一種不僅不利于調(diào)動(dòng)獨(dú)立董事工作積極性，反而抑制獨(dú)立董事工作積極性發(fā)揮的制度安排，只會使獨(dú)立董事制度流于形式。

1.3 對獨(dú)立董事的指導(dǎo)督促不力。

獨(dú)立董事制度的引入，是我國對二元制公司治理模式的創(chuàng)新。從理論上來講，這種創(chuàng)新有利于彌補(bǔ)監(jiān)事會事后監(jiān)督的不足。但在實(shí)踐中，獨(dú)立董事的監(jiān)督職能并不像期初所期望的那樣。一個(gè)重要的原因就是證券監(jiān)管部門在推出獨(dú)立董事制度以后，忽視了對獨(dú)立董事的行政指導(dǎo)與監(jiān)督，過于相信和依賴獨(dú)立董事監(jiān)督職能的自覺發(fā)揮，對獨(dú)立董事的約束多在道德層面上。認(rèn)為獨(dú)立董事多是有學(xué)問、學(xué)有所成的專家學(xué)者，他們非常顧及自己的名譽(yù)，不會不顧原則和立場亂表態(tài)。對此，道德對獨(dú)立董事有一定的約束作用。但這畢竟是軟約束，作用有限。

1.4 獨(dú)立董事薪酬激勵(lì)機(jī)制缺乏

如果我們期望獨(dú)立董事積極工作并以法律責(zé)任來督促他們，就應(yīng)該讓獨(dú)立董事獲得與其承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任相應(yīng)的報(bào)酬。我國對獨(dú)立董事的勞動(dòng)價(jià)值從法律上予以了物質(zhì)方面的肯定，但這種規(guī)定有明顯的不足：一是津貼標(biāo)準(zhǔn)缺乏可操作性；二是薪酬結(jié)構(gòu)單一、缺乏激勵(lì)效果；三是缺乏相關(guān)的聲譽(yù)機(jī)制；四是缺乏必要的約束機(jī)制。

1.5 獨(dú)立董事人才欠缺

我國實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的時(shí)間比較短，沒有形成足夠數(shù)量的職業(yè)董事層。各大公司聘請獨(dú)立董事時(shí)，大多以經(jīng)濟(jì)學(xué)家、大學(xué)教授、證券從業(yè)人員、法學(xué)家作為候選人。這些專家學(xué)者的專業(yè)知識毋庸質(zhì)疑，但往往實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足，并且在時(shí)間和精力上沒有保證，導(dǎo)致了獨(dú)立董事的不稱職。

1.6 獨(dú)立董事與監(jiān)事會的職能重疊

我國《公司法》等法律法規(guī)，把監(jiān)督權(quán)賦予上市公司獨(dú)立董事的同時(shí)也賦予了監(jiān)事會，而且獨(dú)立董事的職權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過監(jiān)事會的職權(quán)。這種制度設(shè)計(jì)的“雙軌制”，雙頭監(jiān)督所導(dǎo)致的弊端是顯而易見的：首先，監(jiān)管職能的重疊和沒有明確的行權(quán)保障，可能會導(dǎo)致獨(dú)立董事和監(jiān)事會出于“搭便車”的心理，兩者之間相互推諉，從而可能將僅存的一些監(jiān)督績效降低為零；其次，新制度的引入，引發(fā)新的權(quán)力資源配置，如果配置不當(dāng)，權(quán)利界限不清楚，責(zé)任不明確，多頭監(jiān)督等于無人監(jiān)督，無序監(jiān)督會導(dǎo)致監(jiān)督效能低下，造成公司經(jīng)營決策的混亂和低效率。在這種情況下，大股東控制下的監(jiān)事會因職能的弱化與權(quán)力的重新配置，極有可能成為大股東的附庸，并與獨(dú)立董事對抗。這樣，獨(dú)立董事要么辭職走人，要么形同虛設(shè)。

2 完善我國獨(dú)立董事制度的建議

2.1 改革公司股權(quán)結(jié)構(gòu)

要解決上市公司“一股獨(dú)大”的嚴(yán)重現(xiàn)象。我國上市公司的股權(quán)集中程度相當(dāng)高，僅國家股的比例就高達(dá)54%，來自第一大股東的人數(shù)超過董事會總?cè)藬?shù)的一半，公司董事長兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，董事長事實(shí)上已經(jīng)成為企業(yè)的“一把手”，所以我國在解決獨(dú)立董事的問題上，首先要做的是使股權(quán)結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)多元化和分散化，加強(qiáng)股權(quán)的流通性，改變“一股獨(dú)大”的局面。

2.2 完善相關(guān)法律

我國現(xiàn)有法規(guī)對獨(dú)立董事尚無專門規(guī)定，且已頒布的法規(guī)大多為行政性的，如1999年國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》提出“逐步建立健全外部董事和獨(dú)立董事制度”，但這僅僅是個(gè)“意見”；2001年中國證監(jiān)會發(fā)布的《指導(dǎo)意見》對上市公司聘任獨(dú)立董事進(jìn)行了強(qiáng)制規(guī)定，但其中的某些條款還比較模糊，有待于進(jìn)一步完善。因此，必須提高獨(dú)立董事制度的立法層級，將其明確納入《公司法》的調(diào)整范疇，使獨(dú)立董事制度成為明確的法定制度，對獨(dú)立董事的任職條件、權(quán)利和義務(wù)等也應(yīng)做出明文規(guī)定，消除隨意性和模糊性，避免部門立法片面保護(hù)部門利益的情況，以得到足夠的法律支持。

2.3 建立合理的激勵(lì)與約束機(jī)制

為了使獨(dú)立董事認(rèn)真、公正地履行職責(zé)，發(fā)揮應(yīng)有的作用，建立激勵(lì)和約束機(jī)制是必不可少的。對獨(dú)立董事的激勵(lì)包括收入激勵(lì)、股權(quán)激勵(lì)等，收入具有短期激勵(lì)的特點(diǎn)，股權(quán)具有長期激勵(lì)的性質(zhì)。薪酬激勵(lì)往往是最常用、最具成效的激勵(lì)方式，實(shí)踐中可以相應(yīng)的設(shè)計(jì)幾種獨(dú)立董事的薪金報(bào)酬方式，如按實(shí)際提供的服務(wù)時(shí)間進(jìn)行計(jì)酬、根據(jù)每屆任職期確定固定的薪酬、按服務(wù)時(shí)間計(jì)酬并提供獎(jiǎng)勵(lì)或期權(quán)、固定薪酬并提供獎(jiǎng)勵(lì)或股票期權(quán)等。

2.4 理順獨(dú)立董事和監(jiān)事會之間的關(guān)系

在對獨(dú)立董事的職責(zé)、權(quán)限進(jìn)行規(guī)定時(shí)，應(yīng)充分考慮監(jiān)事會存在的現(xiàn)實(shí)，避免與其產(chǎn)生交叉重疊，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事對董事會決策、經(jīng)理行為等方面的監(jiān)察，站在中小股東的立場，防止損害中小股東的行為，降低制度運(yùn)作成本，使獨(dú)立董事切實(shí)起到彌補(bǔ)監(jiān)事會監(jiān)督不足的作用。這樣獨(dú)立董事與監(jiān)事就能既分工明確，又協(xié)同合作，在職能上充分互補(bǔ)，共同起到完善公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)公司發(fā)展的作用。

2.5 加強(qiáng)獨(dú)立董事自身素養(yǎng)

除了股權(quán)結(jié)構(gòu)、選任機(jī)制等客觀影響?yīng)毩⒍陋?dú)立性的因素外，獨(dú)立董事自身素質(zhì)、道德因素也是獨(dú)立董事制度建構(gòu)過程中不得忽視的環(huán)節(jié)，即獨(dú)立董事必

先得自身“懂事”。外部制度環(huán)境再完善，行為人缺乏相應(yīng)的業(yè)務(wù)能力、缺乏自覺自律或者本身道德低下，亦會使這一制度不達(dá)目的。特別是在我國，大多數(shù)上市公司都是國有控股，始終擺脫不了所有者缺位的困境，無論采取何種形式的監(jiān)督措施，最終都是代理人監(jiān)督代理人，因此，監(jiān)督效率大多取決于監(jiān)督者的個(gè)人品質(zhì)。如果獨(dú)立董事一旦敗德，又會陷入“賊喊捉賊”的怪圈。

參考文獻(xiàn)

[1] 周洋.上市公司獨(dú)立董事制度的探索[J].當(dāng)代法學(xué)，2002，(10)：109112.

[2] 趙旭東.公司法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2006：381，384385，391399.

[3] 羅躍龍.關(guān)于建立獨(dú)立董事制度的四個(gè)問題[J].經(jīng)濟(jì)體制改革，2004，(1).