姚　輝

“不可抗力”大概是汶川特大地震后人們在眾多法律術(shù)語中瞬時反應(yīng)出來的對該事件最為貼近的描述，但是，就如同這一過于平直而理性的術(shù)語顯然不足以表達(dá)法律人在面對這種大災(zāi)難時所應(yīng)具有的感性立場一樣，即使在嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蛇m用和法學(xué)思維中，這一概念和規(guī)則也遠(yuǎn)不能涵攝震后民事糾紛所因應(yīng)的制度。以震后救濟的法律實踐為契機，基于固有的不可抗力制度所面臨的挑戰(zhàn)，對合同法情事變更規(guī)則的舊話重提得以再度浮現(xiàn)。

一

汶川地震屬于基于自然原因引起的不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況，對于履行中的合同而言，類似地震這樣的法律事實必定能夠引起相應(yīng)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅。在民法的履行障礙解決規(guī)則當(dāng)中，上述能夠影響合同效力的因素被并列為不可抗力、情事變更、商業(yè)風(fēng)險等概念，并因此附隨相應(yīng)的后果。其中不可抗力和情事變更最為顯著，各國法上也往往將此二者同時加以規(guī)定，至少，在論及不可抗力時，情事變更與不可抗力的各自范圍及相互關(guān)系是無法避免的課題。

民法理論上對于情事以及情事變更有著種種界定，這些界定的基本內(nèi)容大同小異。所謂情事變更無非就是指在合同有效成立后，非因當(dāng)事人雙方的過錯而發(fā)生合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)的重大變動，致使合同不能履行或履行結(jié)果顯失公平，根據(jù)誠實信用原則，當(dāng)事人因此可以請求變更或解除合同。大陸法系國家通過立法或判例來確認(rèn)情事變更及其效果，實為誠信原則在債法中的具體體現(xiàn)。不過大陸法系代表性國家對于情事變更的態(tài)度并不一致，以《法國民法典》為代表的立法例中，情事變更與不可抗力是不作區(qū)別的（如該法第1148條）；而德國的民法理論及司法實踐則力圖將二者區(qū)分開來，在2002年《德國債法現(xiàn)代化法》中，情事變更原則更被以“交易基礎(chǔ)的干擾（Gesch|ftsgrundlagenst塺ung）”為標(biāo)題修訂到民法典中，成為該法第313條。英美法系解決此類問題主要是通過判例從衡平法的觀點來確認(rèn)，其制度理論為所謂“合同目的落空”（Frustration of Purpose）；所適用的范圍較大陸法上的更為廣泛，大體相當(dāng)于履行不能加上履約障礙，實際上包含了不可抗力。

迄今為止，中國的《民法通則》和《合同法》就履行障礙規(guī)則僅設(shè)立了不可抗力（《民法通則》第153條、《合同法》第117條），之所以未列情事變更，其理由在全國人大法律委員會關(guān)于合同法草案的說明中有過表述，根據(jù)這段文字，雖然合同法的多個草案中均規(guī)定過情事變更原則，但在提交大會審議時，不少代表提出，根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗，對情事變更難以作科學(xué)的界定，且其與商業(yè)風(fēng)險的界限難以劃清，執(zhí)行時更難以操作，“實際上只有在非常特殊的情況下才能適用情事變更制度，在合同法中作出規(guī)定尚不具備成熟條件”。因此，立法機關(guān)經(jīng)過反復(fù)研究，最終未對此作出規(guī)定。①

學(xué)術(shù)上，基于適用條件尤其是法律效果上的差異，理論是將情事變更原則與不可抗力作為兩種不同的法律規(guī)則加以闡述和探討的。如果因遭受不可預(yù)見、不可避免、不可克服的事變致使合同無法履行，適用不可抗力規(guī)則；只有因不可預(yù)見、不可歸責(zé)的事變使得維持合同原有效力將導(dǎo)致雙方利益嚴(yán)重失衡的，才適用情事變更制度。②

二

巨大災(zāi)害對于法學(xué)的意義之一，就在于其暴露出現(xiàn)行法律規(guī)定和理論研究的不足，使我們得以反省制度中的缺陷或者重新打量過往的做法。③隨著震后重建的展開和深入，需要援引情事變更制度處理的涉及地震影響案件必將會逐漸訴至法院，其中涉及到長期性、持續(xù)性合同糾紛當(dāng)中的，情況將更為突出。這無疑為重新思考情事變更制度提供了堅實的實踐基礎(chǔ)和理論觀察視角。

1．情事變更的制度價值

合同必須信守的正當(dāng)性理由并不意味著苛求當(dāng)事人對可能發(fā)生的任何情形及其發(fā)生以后相應(yīng)的所有法律后果都作出明確的約定，因此，一個能夠相對靈活地應(yīng)對社會異常變化的法律制度永遠(yuǎn)都是必需的。近代以來，隨著科技進(jìn)步、工業(yè)發(fā)達(dá)、交易頻繁，社會關(guān)系更趨復(fù)雜；加之民法的價值觀已由權(quán)利本位轉(zhuǎn)為社會本位，法律現(xiàn)象和糾紛類型常立法者所能預(yù)見，從而現(xiàn)行法律，每感有生硬不足以應(yīng)付社會環(huán)境之需要，為救法律之窮，不得不有一具彈性之原則以為適用，而補充、調(diào)和、解釋現(xiàn)行法律，求社會、當(dāng)事人間利益之均衡。體現(xiàn)此項原則的情事變更，最能表征法與時移之特性。④雖然在具體規(guī)范層面上至今仍未尋求到具有可操作性的制度設(shè)計，但情事變更原則具有衡平合同雙方利益的作用，符合法律追求實質(zhì)公平正義的價值理念則是無法忽視的特質(zhì)。有意思的觀照是，刪除了情事變更而出臺的大陸合同法頒行不久，海峽對岸的臺灣地區(qū)民法于1999年4月21日修正債編時增訂第227條之二規(guī)定，“契約成立后，情事變更，非當(dāng)時所得預(yù)料，而依其原有效果顯失公平者，當(dāng)事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規(guī)定，于非因契約所發(fā)生之債，準(zhǔn)用之”，其立法理由中更明指“情事變更原則為私法上之一大原則”。

2．情事變更與周邊制度

當(dāng)年否定情事變更設(shè)計的一項主要依據(jù)，是現(xiàn)有制度可以解決情事變更問題，具體方案主要包括三種：一是認(rèn)為不可抗力制度已包含情事變更制度，既已規(guī)定不可抗力制度，就沒有必要規(guī)定情事變更制度；二是認(rèn)為重大誤解、顯失公平制度在一定程度上可以取代情事變更制度；三是主張用風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則替代情事變更制度。時過境遷，上述替代方案均顯現(xiàn)出其欠缺之處。限于篇幅，本文僅就情事變更與不可抗力進(jìn)行比較。

在合同法立法討論時，反對規(guī)定情事變更原則的一個重要理由就是不可抗力包含了情事變更。其實，此二者是不同的概念與制度，很多學(xué)者都對其區(qū)別進(jìn)行了描述，歸納起來有：（1）兩者雖均構(gòu)成債的履行障礙，但程度和效力均有不同。不可抗力已構(gòu)成履行不能，而情事變更未必達(dá)到履行不能的程度，其只是履行艱難并導(dǎo)致結(jié)果顯失公平。在合同范疇中，若有不可抗力事由，債務(wù)人將依法被免除承擔(dān)民事責(zé)任，合同也可解除。而在情事變更致合同變更或解除的情形，則并不需要合同陷入履行不能的狀態(tài)，即在合同履行過程中出現(xiàn)情事變更時，即使合同仍處于能夠履行的狀態(tài)，但如果履行過于艱難或須付出高昂的代價，仍使當(dāng)事人依原約定履行將顯失公平而有悖誠實信用原則，也允許當(dāng)事人變更或解除合同。另外，金錢之債不可能出現(xiàn)履行不能的情況，不可抗力制度不可能適用于金錢之債，但金錢之債中對價關(guān)系的根本破壞若是因情事變更引起的，也應(yīng)該得到救濟。（2）不可抗力屬于確定概念，而情事變更屬于不確定概念，外延上兩者殊不相同。（3）不可抗力屬于法定免責(zé)事由，當(dāng)事人只要證明因不可抗力導(dǎo)致合同履行不能，即可獲得免責(zé)，法庭或仲裁庭對是否免責(zé)無裁量余地，學(xué)說上也因此將不可抗力所引起的權(quán)利定性為形成權(quán)；情事變更不是法定免責(zé)事由，其本質(zhì)是使當(dāng)事人享有請求變更或解除合同的請求權(quán)，相應(yīng)地，學(xué)說上認(rèn)其權(quán)利性質(zhì)為請求權(quán)。（4）如上所述，情事變更的效力非當(dāng)然發(fā)生，是否構(gòu)成情事變更、是否變更或者解除合同及是否免責(zé)，取決于法庭或仲裁庭的裁量。不可抗力制度的效力是免除不利方當(dāng)事人的履行義務(wù)及未履約之責(zé)任，且該效力是當(dāng)然發(fā)生的，如果將履行不能擴大解釋至涵蓋履行艱難的情形，則一遇履行障礙，受不利影響的當(dāng)事人就會直接主張不可抗力制度，這可能導(dǎo)致不可抗力制度的濫用并損害相對方的利益，亦有違合同法嚴(yán)格責(zé)任的初衷。

可見，不可抗力制度和情事變更制度解決的問題是不同的，其區(qū)別的關(guān)鍵在于客觀情況的發(fā)生對合同履行造成障礙的程度不同。簡言之，作為合同不履行法律后果的責(zé)任和免責(zé)，并不能周延履行障礙的后果，在違約責(zé)任與免責(zé)之外，尚有不構(gòu)成違約責(zé)任而使合同變更或解除的空間。這一領(lǐng)域在時間維度上處于違約責(zé)任追究及免責(zé)之前，情事變更正是在該領(lǐng)域發(fā)揮作用。⑤情事變更和不可抗力的同時存在，為合同糾紛的解決提供了更為全面合理的方案。

3．情事變更的法律適用

法官在適用情事變更制度時，需要判斷是否發(fā)生了情事變更，進(jìn)而決定對既定之債是變更抑或解除。因沒有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，此項作業(yè)將增強法官的自由裁量權(quán)，因而被擔(dān)心會影響法律的安定性。坦率地說，司法上對法官的不信任由來已久，其原因錯綜復(fù)雜，一言難盡。如果我們不認(rèn)為現(xiàn)狀等同于未來，也承認(rèn)實際上中國審判實踐中已經(jīng)有包括對情事變更的判例在內(nèi)的大量法官裁量權(quán)適用情形的存在；更重要的是，如果我們認(rèn)為情事變更在法律上的真正意義并不在于是否有一個這樣的法律條文，而在于這項制度確實合理并符合中國社會的實際需要，那么，盡快完善成文法上對情事變更原則的明文規(guī)定，使法庭或仲裁庭在適用這一原則時有所遵循，減少裁判的任意性和濫用的危險；或者，如何通過對現(xiàn)行法的解釋或補充加以適用，才是未來思考的方向。事實上，對于情事變更原則，各國均已認(rèn)識到其系一種解釋法、補充法、調(diào)和法，因此運用上甚富彈性，應(yīng)以謹(jǐn)慎為宜。⑥以德國為例，德國民法典對情事變更這個后來的、和民法典原有思想相沖突的一般條款始終持警惕態(tài)度。學(xué)者大多強調(diào)這條規(guī)則是合同救濟的最后選擇（alle Letzte），作為一般條款，其只在具體規(guī)范無力提供救濟時才有應(yīng)用的余地。按照德國民法典第313條第一款的規(guī)定，情事變更原則具有補充性，其適用不能在本質(zhì)上違背當(dāng)事人的自由約定即意思自治原則；而在涉及風(fēng)險分配時，合同法上原有的風(fēng)險分配規(guī)則優(yōu)先。

三

學(xué)界通常認(rèn)為，對情事變更原則之適用應(yīng)盡量維持原有基本法律關(guān)系?！吧w原有法律關(guān)系本為雙方當(dāng)事人所欲期望達(dá)成之關(guān)系，自應(yīng)先予尊重之。職是之故，一般學(xué)者乃稱前者為情事變更原則之第一次效力；稱后者為情事變更原則之第二次效力”⑦，即原則上應(yīng)維護(hù)原有合同關(guān)系，僅就不公平之處予以變更如增減給付、延期或分期給付、變更給付、拒絕先為給付等，以重新使當(dāng)事人間利益得以平衡。如果僅依第一次效力尚不足以排除不公正之結(jié)果，則應(yīng)依第二次效力使合同關(guān)系終止或消滅。

在情事變更的法律后果中，存在形成權(quán)模式、請求權(quán)模式和再交涉義務(wù)模式三種模式。形成權(quán)模式和請求權(quán)模式均存在難以克服的缺點，學(xué)界已有較多總結(jié)。再交涉義務(wù)是一種獨特的法定義務(wù)，在該模式下，受情事變更不利影響的當(dāng)事人在情事變更發(fā)生后可中止履行合同。若當(dāng)事人在再交涉中未達(dá)成協(xié)議，其應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行或訴請變更、解除合同。當(dāng)事人因過錯違反再交涉義務(wù)而給對方造成損害時，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。情事變更制度的價值考量，涉及到當(dāng)事人意思自治與法官公平裁量權(quán)之間的合理界限。上述二次效力的觀點體現(xiàn)了法官的主導(dǎo)作用，但當(dāng)事人的意思自治卻未免遭到抹殺。所以，再交涉義務(wù)在三種模式中受到較多推崇。實踐中，再交涉義務(wù)已在國際上兩個重要的合同示范法《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》中得到體現(xiàn)。

關(guān)于情事變更的規(guī)范表達(dá)方式，從比較法上看無非有兩種，一種是類型化的方法，前述國際上兩個合同示范法目前都采取了帶有某種英美法特點的立法方式，通過不完全列舉對情事變更予以規(guī)定。另一種方式為概括規(guī)定，如情事變更制度在德國的發(fā)展，就經(jīng)歷了判例、判例的類型化再到成文法的過程。與兩個關(guān)于合同的國際示范法不同的是，2002年生效的德國民法典第313條并沒有采用列舉的方式，而是以相對抽象的規(guī)則對情事變更加以表述。在筆者看來，情事變更原則追求實質(zhì)公平，表現(xiàn)形式多樣，故形式嚴(yán)格的條文對其是無法窮盡的，情事變更的類型化既無可能，也不必要。立法上只需在民事法律中作概念的定義和原則性的規(guī)定，法官可以突破概念法學(xué)的限制，運用細(xì)致、精巧的法律方法，在法律淵源體系內(nèi)部獲得回旋的余地，同時有效運用案例指導(dǎo)方式，創(chuàng)設(shè)可以作為裁判依據(jù)的規(guī)范。

注釋

①全國人大法律委員會：《關(guān)于合同法草案審議結(jié)果的報告》，《法制日報》1999年3月15日。

②張照東：《合同法與情事變更》，梁慧星主編《民商法論叢》2001年第3號，第87頁。

③2003年“非典”期間，突如其來的疫情曾影響了許多合同的正常履行，當(dāng)時司法界和理論界鑒于非典疫情的“可防”和“可控”，認(rèn)為由此產(chǎn)生的合同糾紛的處理難以適用不可抗力條款，審判實務(wù)上遂重新思考情事變更制度的價值，并將其運用于判例當(dāng)中?！胺堑洹贝偈沽⒎ㄕ?、學(xué)界以及法官對情事變更再度進(jìn)行深入廣泛的討論，一度產(chǎn)生了確立情事變更原則的強烈呼聲；近年來，地方法院直接適用情事變更規(guī)則審判的合同糾紛案件實際上也在逐步增多。

④⑦林誠二：《情事變更原則之再探討》，《民法問題與實例解析》，法律出版社，2008年。

⑤韓世遠(yuǎn)：《合同法總論（第二版）》，法律出版社，2008年，第336頁。

⑥林誠二：《情事變更原則之理論與實際——債法之比較研究》，《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社，2000年。

作者簡介：姚輝，男，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，研究方向為民法學(xué)。