陳慶安

摘 要：超法規(guī)排除犯罪性行為是符合犯罪構(gòu)成，但具有社會相當(dāng)性或者社會危害性輕微，為法秩序的整體精神所寬容，從而排除犯罪性的行為。超法規(guī)排除犯罪性行為不具有實質(zhì)違法性，是刑法謙抑的產(chǎn)物，與罪刑法定的精神暗合，維護(hù)了法秩序的整體統(tǒng)一。刑事法律漏洞的不可避免和刑法典的滯后性以及司法實踐中的判例，為超法規(guī)排除犯罪性行為提供了理論和現(xiàn)實根據(jù)。我國四要件的犯罪構(gòu)成理論無法解決超法規(guī)排除犯罪性行為的罪與非罪問題，因此，超法規(guī)排除犯罪性行為理論與構(gòu)成要件理論并列存在于我國刑法的犯罪成立理論之中。

關(guān)鍵詞：超法規(guī)排除犯罪性行為；概念；理論根據(jù)；理論地位

中圖分類號：D924.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003—0751(2008)01—0123—04

超法規(guī)排除犯罪性行為的存在目前在理論界已得到了廣泛承認(rèn)，但相關(guān)研究還很薄弱，往往僅限于對行為類型的羅列，對于超法規(guī)排除犯罪性行為的概念、特征、地位、根據(jù)等，基本上還處于空白階段。事實上，超法規(guī)排除犯罪性行為理論在實踐中的自覺或不自覺的應(yīng)用是十分普遍的，從理論上廓清上述問題，是十分必要的。

一、超法規(guī)排除犯罪性行為的概念及特征

在我國刑法中，“超法規(guī)排除犯罪性行為”的稱謂基本上是以“排除犯罪性行為”為詞根，前綴以“超法規(guī)”而成的。關(guān)于“排除犯罪性行為”的稱謂，比較有代表性的有“排除社會危害性的行為”、“排除犯罪性的行為”、“違法阻卻事由”、“責(zé)任阻卻事由”、“正當(dāng)化事由”等。以上稱謂中，違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由的說法是把德日法系中的違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的稱謂照搬過來的。在德日法系國家，違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由分別對應(yīng)于其犯罪成立理論中的違法性和有責(zé)性兩個層次，冠之以違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由的稱謂是順理成章的，但這樣的稱謂在我國刑法理論中尚缺少背景。排除社會危害性行為的說法，因其不能將刑事法中的社會危害性和其他部門法中的社會危害性予以區(qū)別也不足采用。目前比較獲得認(rèn)同的稱謂是“正當(dāng)化事由”。有學(xué)者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險行為雖然在客觀方面和犯罪有些相似，但卻不具有社會危害性，是正當(dāng)權(quán)利的行使，所以，對這些行為冠以“正當(dāng)化事由”的稱謂比較貼切。［1］但是，所謂的正當(dāng)化事由在價值評價上并不都是正面的，有一些行為如免責(zé)的緊急避險是有社會危害性的，只是鑒于其社會危害性輕微或者考慮到人性的弱點(diǎn)，刑法才采取了一種寬容或者回避的態(tài)度，故稱其為“正當(dāng)化事由”并不妥當(dāng)。

筆者認(rèn)為，排除犯罪性行為的稱謂既直接明確了行為的刑法性質(zhì)，又不排除行為可能具有的社會危害性，因而較為貼切和科學(xué)。而對于刑法未予規(guī)定的排除犯罪性行為來說，其本身符合《刑法》分則規(guī)定的某種犯罪的犯罪構(gòu)成，已經(jīng)構(gòu)成犯罪，只是由于刑法規(guī)定之外的原因而不宜作為犯罪處理，因此，冠之以“超法規(guī)排除犯罪性行為”是比較科學(xué)的。

一般說來，超法規(guī)排除犯罪性行為具有以下特征：

1.超法規(guī)排除犯罪性行為符合犯罪構(gòu)成要件。排除犯罪性行為是否符合犯罪構(gòu)成一直是一個存在爭議的問題。排除犯罪性行為不是犯罪，自然不應(yīng)符合犯罪構(gòu)成。但是，超法規(guī)的排除犯罪性行為如自救行為、安樂死等，它們是完全符合《刑法》分則規(guī)定的故意傷害罪或者故意殺人罪的犯罪構(gòu)成的，有時在實踐中也是被按照犯罪處理的，所以，超法規(guī)排除犯罪性行為是符合犯罪構(gòu)成的行為。得出這個結(jié)論，是因為犯罪構(gòu)成要件具有法定性而不具有超法規(guī)的評價功能。我國學(xué)界對犯罪構(gòu)成要件的概念的爭議很多，但有一點(diǎn)在理論上已基本達(dá)成共識，即構(gòu)成要件是刑法規(guī)定的。［2］既然構(gòu)成要件具有法定性，而超法規(guī)排除犯罪性行為的依據(jù)又是刑法規(guī)定之外的規(guī)范，那么對超法規(guī)排除犯罪性行為的非罪性就不能通過構(gòu)成要件來評價。如果認(rèn)為超法規(guī)排除犯罪性行為不符合犯罪構(gòu)成，就等于承認(rèn)其可以通過刑法的規(guī)定來出罪，那么其存在又有何意義呢？對于一個行為，如果通過法定的犯罪構(gòu)成就可以直接得出其無罪的結(jié)論，那為何又要舍近求遠(yuǎn)地選擇超法規(guī)的評價呢？杜輝先生認(rèn)為，構(gòu)成要件的法定性和超法規(guī)排除犯罪性行為的超法規(guī)性的絕對沖突，決定了后者不可能在前者的框架下得到非罪化的評價，所以，超法規(guī)的排除犯罪性行為是在構(gòu)成要件之外對行為的非罪性的評價，而行為本身是符合犯罪構(gòu)成的。

2.超法規(guī)排除犯罪性行為在法律中沒有規(guī)定。超法規(guī)的“超”意味著行為的非犯罪性并不是由刑事法明文規(guī)定的。我國《刑法》明文規(guī)定的排除犯罪性行為只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險兩種，但排除犯罪性行為顯然不應(yīng)僅限于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險（目前學(xué)界基本上都認(rèn)識到了這一點(diǎn)），還有一些行為類型如安樂死、自救行為、被害人承諾等，根據(jù)犯罪構(gòu)成理論是符合《刑法》分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成的［3］，但根據(jù)普遍認(rèn)可的社會文化心理和道德標(biāo)準(zhǔn)，我們又不應(yīng)該認(rèn)為這些行為是犯罪。但是，這種“普遍認(rèn)可的社會文化心理和道德標(biāo)準(zhǔn)”并沒有在法律中予以規(guī)定，我們只是根據(jù)《刑法》法條之外的刑法精神對這類行為給予諒解并作出非犯罪化處理的。

3.對超法規(guī)排除犯罪性行為的價值評價并不統(tǒng)一。筆者不贊成用“超法規(guī)排除社會危害性行為”的稱謂，因為各種超法規(guī)排除犯罪性行為的社會危害性特征并不統(tǒng)一。安樂死、被害人承諾等行為是具有社會危害性的，但由于這些行為的社會危害性輕微或者考慮到人性的弱點(diǎn)，法律對這些行為并不作為犯罪處理。如在某地破獲的一起詐騙案中，犯罪嫌疑人張某與李某同在某煤礦上打工，二人經(jīng)過預(yù)謀，由張某將李某的手臂打斷以偽造工傷事故、騙取礦主的賠償款，二人先后以同樣的手法在多處作案，案發(fā)后，張某和李某被判處詐騙罪，但對于張某和李某之間的這種故意傷害行為，司法機(jī)關(guān)未予關(guān)注。事實上，張某和李某之間的故意傷害行為完全符合故意傷害罪的犯罪構(gòu)成，已構(gòu)成故意傷害罪，司法機(jī)關(guān)之所以對該行為不加責(zé)罰，依據(jù)的就是被害人承諾的行為的社會危害性輕微。這種傷害行為雖得被害人承諾，但造成了社會勞動力的減少，消耗了醫(yī)療資源，是具有社會危害性的。而自救行為的行為人在自己的人身或財產(chǎn)權(quán)利受到侵害后，在來不及請求司法機(jī)關(guān)救助或者請求司法機(jī)關(guān)救助顯然會失去機(jī)會時，依靠自己的力量避免或挽回?fù)p失，這種行為有利于社會秩序的盡快恢復(fù)和節(jié)約司法資源，是完全有利于社會的行為。

4.超法規(guī)排除犯罪性行為和排除犯罪性行為的規(guī)范評價不同。我國1997年《刑法》第20條、21條明確規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險是不負(fù)刑事責(zé)任的行為。在罪刑法定的社會中，刑事法以明確的態(tài)度免除正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險行為的刑事責(zé)任，給了公民明確的規(guī)范指引，保障了公民的自由與權(quán)利。而超法規(guī)排除犯罪性行為是符合犯罪構(gòu)成并成立犯罪的行為，犯罪成立后，應(yīng)當(dāng)繼之以責(zé)任、隨之以刑罰，但考慮到刑法規(guī)定之外的一些特殊情狀，考慮到刑法應(yīng)當(dāng)給人性自由以尊重和對人性弱點(diǎn)以寬容，對于這些行為，刑法采取了一種寬容、回避的態(tài)度。因此，超法規(guī)排除犯罪性行為和排除犯罪性行為在規(guī)范的評價上是不一樣的。

建立在以上認(rèn)識的基礎(chǔ)上，我國《刑法》中的超法規(guī)排除犯罪性行為的概念應(yīng)當(dāng)是：符合犯罪構(gòu)成，但由于具有社會相當(dāng)性或者社會危害性輕微，為法秩序的整體精神所寬容，從而排除犯罪性的行為。

二、超法規(guī)排除犯罪性行為的根據(jù)

（一）超法規(guī)排除犯罪性行為的理論根據(jù)

1.實質(zhì)違法性。實質(zhì)違法性是一個和形式違法性相對應(yīng)的概念。一般來說，形式違法性是行為被犯罪化的法律原因和法律表現(xiàn)，實質(zhì)違法性則是行為被犯罪化的根本原因；形式違法性從形式的、外表的角度說明違法性的實質(zhì)，實質(zhì)違法性則從實質(zhì)的、內(nèi)容的角度說明違法性的實質(zhì)，二者是一個問題的兩個方面。然而，形式違法性與實質(zhì)違法性的這種對應(yīng)關(guān)系有時會被打斷并產(chǎn)生矛盾，這種矛盾正是超法規(guī)排除犯罪性行為的存在根據(jù)。這種矛盾表現(xiàn)在兩個方面：一是有些行為具備實質(zhì)的違法性，卻不具有形式的違法性。對于此類行為，依據(jù)罪刑法定的原則，自然不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。二是有些行為具備形式違法性，卻不具有實質(zhì)違法性。德日法系國家的刑法通常會明文規(guī)定一些違法阻卻事由，來阻卻具備構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為的實質(zhì)違法性。但是，實質(zhì)違法性是一個很廣闊的概念，其內(nèi)涵豐富，包括了自然法與制定法中所有犯罪之所以被視為犯罪的政治、經(jīng)濟(jì)、文化與歷史原因。各類阻卻行為的實質(zhì)違法性的事由千差萬別，表現(xiàn)形式各不相同，是無法在刑事法中一一列舉的，再加上立法的不周嚴(yán)或者社會情勢變遷，不可避免地就會產(chǎn)生具有形式違法性而不具有實質(zhì)違法性的情形。實質(zhì)違法性的內(nèi)涵和我國刑事法理論中的社會危害性有些相似。雖然我國刑法中以犯罪構(gòu)成為核心的犯罪成立理論是融形式違法和實質(zhì)違法于一身的，但對1997年《刑法》第13條中“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的表述，學(xué)者們普遍的理解是，這是在犯罪構(gòu)成理論之外又增加了一個社會危害性的評價標(biāo)準(zhǔn)。［4］因此，不能排除犯罪構(gòu)成和社會危害性之間可能的沖突與矛盾。不具有實質(zhì)違法性的行為是不應(yīng)當(dāng)受罰的，否則就會造成個案的不公正，就有違社會公平，這時就需要我們借助超法規(guī)排除犯罪性行為理論來排除行為的犯罪性。

2.刑法的謙抑精神。刑法的謙抑，意味著刑法在立法、司法過程中的緊縮性、補(bǔ)充性與經(jīng)濟(jì)性。［5］刑法應(yīng)當(dāng)緊縮是因為刑罰的嚴(yán)厲。在一個國家的法律體系中，刑法的懲罰措施最為嚴(yán)厲，直接關(guān)系著公民的生命、自由和財產(chǎn)安全，用之不當(dāng)就會侵犯人權(quán)，所以刑法應(yīng)該盡量減少對社會生活的介入。刑法的補(bǔ)充性是由刑法的保障法地位決定的，一個法制成熟的國家應(yīng)該具有完備的法律體系，能夠針對不同的社會關(guān)系作出不同的的法律反應(yīng)。刑法的嚴(yán)厲性意味著只有在其他法律無能為力之時，刑法才能作為一種補(bǔ)充性措施出現(xiàn)；刑法的經(jīng)濟(jì)性意味著適用刑法如果顯著無效或者成本大于收益，就不應(yīng)該適用刑法。以上就是刑法的謙抑精神。謙抑精神是現(xiàn)代刑法的重要理念，孕育了現(xiàn)代刑法的許多重要原則與精神，舊派刑法理論中的罪刑法定主義、刑罰人道主義、罪刑相適應(yīng)原則以及犯罪未完成理論等都淵源于刑法的謙抑精神，新派刑法中的教育刑理論、刑罰裁量理論、刑罰執(zhí)行理論、刑罰消滅制度等同樣是刑法謙抑精神的體現(xiàn)。刑法的謙抑精神在司法中的突出表現(xiàn)，就是對于可罰可不罰或者沒有必要處罰的行為不予處罰。超法規(guī)排除犯罪性行為理論將一些雖然具備《刑法》分則規(guī)定的某種犯罪的構(gòu)成要件，但并不具有實質(zhì)違法性的行為不作為犯罪處理的目的在于“出罪”，正是刑法謙抑精神的體現(xiàn)。

3.罪刑法定的內(nèi)在精神。有學(xué)者認(rèn)為，超法規(guī)排除犯罪性行為理論與現(xiàn)代刑法的最重要原則——罪刑法定主義相矛盾。［6］其實，這是對罪刑法定主義的誤讀?？疾熳镄谭ǘㄖ髁x在歐陸國家的產(chǎn)生可以發(fā)現(xiàn)，罪刑法定主義是對歐洲封建刑法罪刑擅斷的反抗，其思想精髓是對國家刑罰權(quán)的限制。在罪刑法定主義的發(fā)展史中，從來沒有也不可能有所謂的“積極的罪刑法定主義”?，F(xiàn)代刑法是否有違罪刑法定，應(yīng)該從其是否違反罪刑法定主義的實質(zhì)精神來判斷?？梢赃@樣認(rèn)為：如果是“不利于”被告的法外施刑，其與罪刑法定主義是相沖突的，是罪刑法定主義所不能接受的；如果是“有利于”被告的法外寬容，其與罪刑法定主義是不矛盾的。超法規(guī)排除犯罪性行為理論的功能，是在法規(guī)之外尋找理由來排除行為的有罪性、免除被告的刑罰，系有利于被告，當(dāng)然與罪刑法定主義不相沖突。

4.法秩序的整體統(tǒng)一精神。在現(xiàn)代法治國家中，都存在著由不同的部門法組成的有機(jī)統(tǒng)一的法律體系。各個部門法的區(qū)別在于所調(diào)整的社會生活層面的不同和設(shè)定的法律責(zé)任的輕重不同，共同點(diǎn)在于不同的部門法維護(hù)著一種整體統(tǒng)一的精神。這種統(tǒng)一性表現(xiàn)在，在一個部門法中被允許或提倡的行為，在其他部門法中不應(yīng)該被禁止或受到否定的評價；同樣，在一個部門法中被禁止或處罰的行為，在其他部門法中也不應(yīng)該被提倡或受到鼓勵。因為一個社會在一個時期內(nèi)的所有法律是根植于同樣的社會基礎(chǔ)之上的，應(yīng)持共同的價值觀，在一個部門法中被評價為非價值的行為在其他部門法中也應(yīng)該是非價值的。當(dāng)然，非價值的結(jié)果在不同的部門法中有不同的體現(xiàn)，有時是嚴(yán)厲的刑事制裁，有時是民事制裁，有時雖然沒有任何制裁但并不意味著行為得到肯定，只是因為法律的寬容或謙抑而已。一般來說，這種整體統(tǒng)一精神會很自然地存在于一個國家的法律體系中，但偶爾也會因為不同部門法的立法者在認(rèn)識上的不一致或者協(xié)調(diào)不夠而產(chǎn)生沖突。解決此類沖突的途徑之一，就是將由于法秩序的不統(tǒng)一而被不適當(dāng)?shù)胤缸锘男袨榭醋鍪且环N超法規(guī)的排除犯罪性行為，以維護(hù)法律秩序的統(tǒng)一。

（二）超法規(guī)排除犯罪性行為的現(xiàn)實根據(jù)

1.刑事法典的滯后性。社會現(xiàn)實的不斷發(fā)展導(dǎo)致倫理、正義、公平等觀念隨之變化，并使現(xiàn)行法律逐漸落后于時代，這種落后會隨著時間的推移與日俱增，如不加改變，法律終會成為社會進(jìn)步的障礙，甚至“法律頒布之日，就是法律落后之日”。刑事法典的滯后對行為的評價會產(chǎn)生兩個方面的影響：一是行為由不具有實質(zhì)違法性變成具有實質(zhì)違法性。對于這種行為，應(yīng)當(dāng)按照罪刑法定的原則予以非犯罪化處理，這是在保護(hù)人民的權(quán)利與自由時所必須付出的法律上的犧牲。二是行為由原來的具有實質(zhì)違法性變?yōu)椴痪哂袑嵸|(zhì)違法性。對于這種行為，如果仍然按照犯罪處理必然有失公平。就我國而言，目前刑法犯罪化的速度比較快且程度較高，但隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，犯罪率會逐步下降，刑法也會逐漸轉(zhuǎn)向輕緩化，原有的關(guān)于排除犯罪性行為類型的規(guī)定會更加不適應(yīng)社會的發(fā)展，而超法規(guī)排除犯罪性行為理論可以讓我們在刑法典之外為行為的非犯罪化提供依據(jù)，既維護(hù)了刑法典的穩(wěn)定，又可以實現(xiàn)個案公正。

2.刑事法漏洞的存在。事實證明，再高明的立法者也不可能在法典中將瞬息萬變的現(xiàn)實社會中所有具有實質(zhì)違法性的行為一網(wǎng)打盡，再精密、再完備的成文法也會存在漏洞。刑法上可能出現(xiàn)漏洞的情形不外乎兩種：其一，是關(guān)于賦予行為可罰性規(guī)定的漏洞；其二，是關(guān)于免除行為可罰性規(guī)定的漏洞。排除犯罪性行為是免除行為可罰性的一種情形，立法過程中因立法者的公平正義觀念不同、立法者個人的法感情等因素，不可能將排除犯罪性行為全部規(guī)定下來。此類漏洞如果不能及時得到修復(fù)，將會隨著時間的推移而愈加明顯，最終阻礙社會的進(jìn)步，而為填補(bǔ)此類漏洞，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)超法規(guī)排除犯罪性行為。

3.判例的支持。在我國司法實踐中，以超法規(guī)排除犯罪性行為理論為依據(jù)，將一些符合構(gòu)成要件的行為非犯罪化的案例很多，當(dāng)然，司法工作人員對超法規(guī)排除犯罪性行為理論的運(yùn)用可能是自覺的，也可能是不自覺的。以安樂死為例，安樂死行為目前尚未得到法律的認(rèn)可，所以在刑事司法中，安樂死尤其是積極的安樂死行為，還是被作為一種犯罪看待的。但是，現(xiàn)實生活中有很多安樂死行為并沒有進(jìn)入司法程序，原因在于安樂死行為的相關(guān)人一般都對安樂死行為懷著深深的理解，并不認(rèn)為該行為具有社會危害性，有時還抱著支持的態(tài)度。即便進(jìn)入司法程序，司法機(jī)關(guān)在查明事實真相之后，往往中斷司法程序或者通過無罪判決使安樂死行為獲得事實上的非犯罪化，最后被判決有罪的安樂死行為很少。據(jù)不完全統(tǒng)計，為規(guī)避法律而暗地里實施安樂死的案例有很多，司法機(jī)關(guān)對此大多采取了一種“民不告，官不究”的態(tài)度。這些現(xiàn)實中發(fā)生的司法活動，為超法規(guī)排除犯罪性行為的研究提供了實踐上的支持。

三、超法規(guī)排除犯罪性行為的地位

我國現(xiàn)行《刑法》要求犯罪的成立必須具備主體、主觀方面、客體、客觀方面四個要件，其中犯罪主體是實施危害社會的行為、具有刑事責(zé)任能力的自然人或者單位；犯罪的主觀方面是行為人實施危害社會行為時對危害行為及其危害結(jié)果所持的主觀心理態(tài)度；犯罪的客觀方面是行為人實施的危害行為及其附隨狀況，如行為的時間、地點(diǎn)、結(jié)果、行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系等；犯罪的客體則是危害行為所侵犯的社會關(guān)系，其反映犯罪的本質(zhì)，是犯罪的實質(zhì)違法性的體現(xiàn)。與德日法系國家三層次的犯罪成立理論和英美法系國家雙層次的犯罪成立理論不同，我國四要件的犯罪成立理論是形式違法和實質(zhì)違法合一、對罪與非罪的評價一次性完成的，其體系特征為：（1）將行為的不同構(gòu)成部分劃分為各個構(gòu)成要件；（2）體系內(nèi)部各要件的相互依存性；（3）綜合評價的犯罪構(gòu)成理論體系；（4）法定化的犯罪構(gòu)成。［7］

根據(jù)是否在刑法典中有明文規(guī)定，可以把我國刑法中的排除犯罪性行為分為排除犯罪性行為和超法規(guī)排除犯罪性行為。排除犯罪性行為包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險，對這兩種行為在犯罪成立理論中的定位，有不符合構(gòu)成要件說和符合構(gòu)成要件說兩種。不符合構(gòu)成要件說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成理論是形式違法和實質(zhì)違法合一的犯罪成立評價體系，在這種評價體系中，符合犯罪構(gòu)成的行為必然是成立犯罪的，排除犯罪性的行為必然是不符合犯罪構(gòu)成的，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險既然是刑法明確規(guī)定的不負(fù)刑事責(zé)任的行為，由果推因，其也必然是不符合犯罪構(gòu)成的。這種邏輯上的反向推理是沒有問題的，問題在于，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險無論就行為的主觀方面還是客觀方面而言，似乎都完全符合《刑法》分則規(guī)定的某種犯罪的犯罪構(gòu)成。通行的刑法學(xué)教材在這個問題上常常是“猶抱琵琶半遮面”地稱之為“似乎”、“好像”，更有學(xué)者堅定地認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險是完全符合犯罪構(gòu)成的行為。筆者認(rèn)為，持不符合犯罪構(gòu)成說的學(xué)者是為了維護(hù)“行為符合犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一根據(jù)”理論的一致性，其態(tài)度是理性的；主張犯罪構(gòu)成符合說的學(xué)者是從對行為的規(guī)范評價的真實感受出發(fā)的，其態(tài)度是真誠的?？梢哉f，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險在犯罪構(gòu)成理論中的地位的諸多分歧，正是源于這種理性推理和現(xiàn)實感受之間的矛盾。事實上，我國1997年刑法典并沒有明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險是不是犯罪，只是規(guī)定這兩種行為“不負(fù)刑事責(zé)任”，至于不負(fù)刑事責(zé)任的原因是行為不符合犯罪構(gòu)成，還是雖然行為符合犯罪構(gòu)成、成立犯罪但不宜于讓行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，我們可以見仁見智地進(jìn)行理解，但不管如何理解，都應(yīng)該只是一種對刑法的理解或者解釋，并不具有壟斷性的法律效力。

如果說學(xué)界在正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險是否符合犯罪構(gòu)成問題上存在很多爭議的話，那么，超法規(guī)排除犯罪性行為則是完全符合我國《刑法》分則關(guān)于某種犯罪的犯罪構(gòu)成的。以安樂死為例，無論是積極的安樂死還是消極的安樂死行為，行為人在主觀上都完全理解自己的行為是在故意非法剝奪他人的生命（在這里，無論我們是否要求行為人在實施行為時有對該行為具有違法性的認(rèn)識，都不影響行為人主觀上的違法故意，因為在法律沒有明確規(guī)定安樂死行為合法的情況下，安樂死行為顯然是違法的），并且追求這種結(jié)果的發(fā)生。在客觀上，行為人采取作為（積極實施安樂死）或者不作為（消極實施安樂死）的方式剝奪了被害人的生命；在客體上，這種行為明顯侵犯了他人的生命權(quán)。因此，安樂死行為是完全符合犯罪構(gòu)成的行為?；谕瑯拥牡览?，其他的超法規(guī)排除犯罪性行為也都是完全符合犯罪構(gòu)成的行為。得出這一結(jié)論并不意味著我國四要件的犯罪構(gòu)成理論存在著很嚴(yán)重的問題。形式違法和實質(zhì)違法之間的矛盾永遠(yuǎn)存在，認(rèn)為一部立法或者一種犯罪成立理論能夠一勞永逸地解決此類矛盾的想法是不現(xiàn)實的。正因為如此，才有超法規(guī)阻卻違法事由在德日法系國家犯罪成立理論中的存在。

符合犯罪構(gòu)成，又在刑事法的條文規(guī)定之外尋找依據(jù)而排除了行為的犯罪性，可見，僅僅依靠犯罪構(gòu)成理論是無法解決超法規(guī)排除犯罪性行為的罪與非罪問題的。那么，如何把刑事法之外的依據(jù)和刑事法的現(xiàn)行規(guī)定有機(jī)結(jié)合，給超法規(guī)排除犯罪性行為尋找一條合理的出罪道路呢？可行的道路有兩條：一是運(yùn)用解釋學(xué)的方法把超法規(guī)排除犯罪性行為解釋為不符合犯罪構(gòu)成的行為，這既維護(hù)了犯罪成立理論的一致性，又很好地解決了超法規(guī)排除犯罪性行為的出罪問題。二是承認(rèn)超法規(guī)排除犯罪性行為是符合犯罪構(gòu)成而成立犯罪的行為，但借鑒歐美國家司法實踐中頗受重視的事實上的非犯罪化，來實現(xiàn)排除此類行為犯罪性的目標(biāo)。

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