內容提要 刑訊起源于西周是法史學界很有影響的觀點，其論據以《禮記·月令》中的內容為主，也有《周禮》及西周銘文的記載。但依據相關典籍記載，現(xiàn)有論據尚不能證明西周及春秋時期存在刑訊的使用，而只能表明戰(zhàn)國時刑訊開始作為一種事實行為出現(xiàn)在司法審判中。其制度化則始于秦統(tǒng)一之后。
　　
　　關鍵詞 刑訊起源 西周 月令 戰(zhàn)國時期 尉繚子
　　
　　刑訊是中國傳統(tǒng)司法制度中頗有影響的一項制度，它在中國法律史上長期遭受批評，卻又長期合法存在，自然也是中國法律史研究者經常關注的現(xiàn)象。關于刑訊起源的時間，法史學界較為流行的一種觀點是刑訊產生于西周。但筆者考察了相關典籍記載，認為依據目前的資料，尚不能證明西周時期已存在刑訊，而只能表明刑訊產生于戰(zhàn)國時期。
　　
　　一、西周刑訊說的論點及其依據
　　
　　目前主張刑訊產生于西周時期的論據有三點：一是《禮記．月令》的記載；二是《周禮·小司寇》的內容；三是西周銘文中的案例記述。
　　1、《禮記·月令》中仲春之月……毋肆掠，止獄訟·的記載是學者們認為西周時存在刑訊的主要依據。王立民認為：“《禮記·月令》所稱的‘掠’就是刑訊。從《禮記》記載的內容來推測，西周時期有刑訊是較為可信的?！?sup>①錢大群則進一步論證西周時期的刑訊已經受到法律的規(guī)范。他說：“西周時有刑訊逼供的制度，雖無正面規(guī)定的，但有反證史料，《禮記·月令》中的‘肆掠’指殺人和刑訊，規(guī)定仲春不要刑訊。說明仲春之外是可以刑訊的?！?sup>②
　　2、另外一些學者提出了《周禮》中的相關記載亦能表明西周時已有刑訊的使用。王宏志在《中華文明史》中稱“小司寇以五刑聽萬民之獄訟”亦能表明刑訊的使用。^③李交發(fā)也認為“以五刑聽萬民之獄訟”可表明刑訊逼供制度起源于西周。^④
　　3、也有少數(shù)學者以西周時期司法實踐中的案例來證明這一時期存在刑訊的使用。汪世榮以西周時期青銅器上的銘文為證，認為西周時期的民事司法實踐中亦存在刑訊現(xiàn)象。汪世榮引用《曶鼎》中的銘文內容如下：
　　昔饉歲，匡眾厥臣廿夫，寇曶禾十秭，以匡季告東宮，東宮乃曰：“求乃人、乃弗得，汝匡罰大，匡乃稽首于智，曰：‘用此四夫，稽首?！唬骸酂o卣具寇，正其不鞭余’曶或以匡季告東官，曶曰：‘必唯朕禾是賞(償)?！瘱|宮乃日：‘賞曶禾十秭，遺十秭，為廿秭。乃來歲弗賞，則付二十秭?！嘶蚣磿鳎锰镉侄家环?。凡用即留田七田，人五夫，曶覓匡三十秭。^①
　　對銘文中提到的鞭，汪世榮認為是刑訊方式，并進而認為匡季是大貴族，尚且懼怕拷訊，對一般民事案件當事人的拷訊，應當說是普遍存在的，反映了西周時期民事訴訟不發(fā)達的狀況。^②汪世榮的這一論據較為新奇，贊同者寥寥。
　　上述主張刑訊產生于西周時期的學者中，大部分人只提出一種論據，但亦有學者綜合運用上述三種證據。張晉藩先生認為：“(在西周時期的訴訟中)為了取得口供，可以刑訊逼供，所謂‘以五刑聽萬民之獄訟’，《禮記·月令》中所說‘仲春之月……毋肆掠，止獄訟’，言外之意，即不在仲春之月，肄掠不禁。刑訊的器械是鞭，這在銅器銘文中得到證實?！?sup>③相比那些只憑一種論據即主張刑訊產生于西周的學者而言，張晉藩的觀點顯得更有說服力。
　　
　　二、現(xiàn)有證據不能證明西周時期存在刑訊
　　
　　筆者認為，要確認刑訊是否產生于西周時期，就要看上述三條論據是否可信，能否反映西周時期的法律制度及實踐。
　　1、《禮記·月令》中的記載與西周時期是否存在刑訊的關系。我們首先看‘毋肆掠’一詞的含義；其次再看這一記載能否反映西周時期的司法狀況。關于“毋肆掠”，漢代鄭玄在為《周禮》作注時稱：“肆，謂死刑暴尸，掠謂棰治人”。唐代孔穎達疏稱：“肆謂死刑暴尸也?！?sup>④宋代張慮在《月令解》中亦認為肆謂死刑暴尸，掠謂棰楚’。^⑤但《月令》一篇并非僅見于《禮記》一書，同樣見于戰(zhàn)國末期秦相呂不韋主編的《呂氏春秋》一書，在該書中，《月令》被分割為‘十二紀’。漢代高誘在注“仲春之月，毋肆掠”時稱：肆，極也，掠，笞也，言無者，須立秋也。^⑥這樣一來，對于‘毋肆掠’中的‘肆’就有了兩種解釋，即殺人暴尸與放縱無忌。對于這兩種解釋，究竟那種才符合肆，的本意。沈家本是這樣認為的：考囚乃不得已之事，任意笞簍，即屬非法，常時當禁，何待仲春?仍以孔疏之說為妥。且以文法論，上文之囹圄、桎梏，下文之獄訟，皆是駢字，不應此忽異也。^⑦關于‘肆’的含義，筆者認同沈氏的觀點。關于‘掠’，歷代學者的解釋沒有分歧，都認為是用笞或鞭打犯人。這樣看來，“毋肆掠”，一詞解釋為反對刑訊應當是沒有疑問的。這表明在《禮記·月令》的成書年代，刑訊已經出現(xiàn)。問題是《禮記·月令》能否反映西周時期的司法狀況。
　　要確認《禮記·月令》的記載能否反映西周時期的司法狀況，主要應看《禮記·月令》一篇成書于何時。關于《禮記·月令》一篇的成書年代，學界的認識較為一致，即該篇應當寫于戰(zhàn)國末期到秦初。梁啟超認為《禮記·月令》總是戰(zhàn)國末世的書。^⑧因此，《禮記》關于‘毋肆掠’的記載更可能是戰(zhàn)國末期司法狀況的反映。當然，不排除《禮記·月令》的記載是時人追憶西周時期制度的一種記載，但這只能是推測。由于戰(zhàn)國末期距西周時期有近500年以上的歷史。因而這一追述的準確性是非常低的。我們可以這樣認為：《禮記·月令》記載的內容既可能反映西周時期的司法狀況，也可能反映戰(zhàn)國末期的司法狀況，但是，反映戰(zhàn)國時期的司法狀況的可能性更大。因此。除非有其他更有力的證據能夠證明《禮記·月令》的記載反映西周時期的司法狀況，否則，還應認定這一記載反映戰(zhàn)國末期的司法狀況為宜。那么，認為《禮記·月令》中的記載反映西周時期的司法狀況的觀點是否有其他論據來佐證呢。過去的法律史研究者從未提出其他證據，但近年來學者提出了另外兩條論據，即《周禮》中的相關規(guī)定以及西周時期青銅器銘文的記載。
　　2、《周禮》中相關記載不能表明西周時期存在刑訊?！吨芏Y·小司寇》關于獄訟與刑的關系是這樣記載的，“以五刑聽萬民之獄訟，附于刑，用情訊之，至于旬乃弊之”。鄭玄注稱：“附，猶著也，訊，言也，用情理言之，冀有可以出之者，十日乃斷之，刑者，成也，一成而不可變，故君子盡心焉?！辟Z公彥疏稱：“云附于刑用情訊之者，以囚所犯罪，附于五刑，恐有枉濫，故用情實問之，使得真實?！?sup>①由此可見，此處的‘以五刑聽萬民之獄訟’意指小司寇審理萬民的獄訟，并根據他們的罪行輕重，在五刑中給予相應的處罰；此處的“刑”是實體上的刑罰，而不是刑訊方式；因為《周禮》提倡的審訊方式是用情訊之，即根據情理來認定事實，以免枉濫。否則，為了避免枉濫而采用“以情訊之”，同時卻又允許采用刑訊方式，顯然自相矛盾。由此看來，那種認為‘以五刑聽萬民之獄訟’這一記載可以反映《周禮》中存在刑訊的學者，很可能沒有閱讀鄭玄對《周禮》所作的注及賈公彥的疏，而僅僅依據這一條文本身即得出結論。但是，即便不考慮注與疏，得出這樣的結論也是不應該的。稍加思考我們就會知道，在西周時期的刑訊制度根本不可能發(fā)達到這種程度，以至有五種法定刑訊方式存在?！吨芏Y》中的五刑系指：一日野刑，上功糾力；二日軍刑，上命糾守；三日鄉(xiāng)刑，上德糾孝；四日官刑，上能糾職；五日國刑，上愿糾暴。^②此五刑分明是針對不同犯罪主體采取的五類刑罰措施，將其視為刑訊手段是頗為荒唐的，可見論者對《周禮·大司寇》中五刑的概念不甚了了。也許論者不認為此處的五刑是《周禮·大司寇》中的五刑，而是《尚書·呂刑》中出現(xiàn)的五刑。但《尚書·呂刑》中的五刑更不可能是刑訊手段，《尚書·呂刑》中的五刑是墨、劓、刖、宮、大辟。^③其中大辟是死刑，若以死刑作為刑訊手段，令人難以理解。顯然，作者對《周禮》中的這一記載做出錯誤解釋的原因是犯了先入為主的錯誤。
　　3、西周時期司法實踐中存在刑訊的觀點也不能成立。汪世榮依據銘文中的記載來證明西周時期存在刑訊，即匡季曰：‘余無卣具寇，正其不鞭余’。此話的含義是“我沒搶多少，請不要鞭打我”。聯(lián)系上文，匡季已稽首于曶，并愿‘用此四夫，稽首’來求得曶的和解，可見匡季對于曶指控其部眾的搶劫行為并未否認。因此，此處所指的鞭就不應是刑訊，而是實體上的刑罰。主審官東宮對被告人匡季稱‘汝匡罰大’，正表明鞭是一種刑罰而不是刑訊。而下文記載匡季‘乃或即曶，用田又二臣一夫’。又以財物賠償以免除鞭刑，亦說明鞭是刑罰。而刑罰可以因民事賠償而免除，正表明當時民事訴訟與刑事訴訟的區(qū)分還不嚴格。此外，反映西周時期司法實踐的其他銘文亦能表明鞭主要是刑罰，《朕匝》銘文記載：伯揚父曰：“牧牛!……我宜鞭汝千，……今大赦汝，鞭汝五百。^④鞭可以赦，正表明其是一種刑罰。因此，西周時期的司法實踐也不能證明有刑訊存在。
　　不僅西周時期沒有材料可以證明刑訊的存在，即使在春秋時期也不存在使用刑訊的記載。依據筆者現(xiàn)在掌握的資料，尚無證據證明春秋時已有刑訊。相反，我們能夠看到的春秋時期典籍及司法實踐都只能傳遞給我們這樣一種信息：即訴訟中沒有使用刑訊。如《左傳》載魯莊公所言：“小大之獄，雖不能察，必以情。”^⑤意即大大小小的案件，雖然不能事無巨細地全部明察，但是，必須以所掌握的證據認定案件事實。魯莊公對于審理的案件，不論大小，都主張以證據來定案，這表明當時的司法官員不主張在訴訟中使用刑訊。再如《國語·晉語》亦載：叔魚為贊理，刑侯與雍子爭田，雍子納其女于叔魚以求直。及斷獄之日，叔魚抑刑侯，刑侯殺叔魚與雍子于朝。^⑥在該案中，叔魚作為案件審理人員，受了雍子的賄賂，但并沒有通過刑訊的方式迫使對方當事人屈服，反而因偏袒一方，當庭為另一方所殺。作為司法官員被當事人當庭殺死，表明春秋時期的司法官員不僅沒有刑訊當事人的想法，也沒有刑訊當事人的能力。
　　既然春秋時期尚無刑訊，可見西周時期是更不可能存在刑訊。
　　
　　三、刑訊應當產生于戰(zhàn)國時期
　　
　　筆者認為，依據現(xiàn)有資料，基本可以認定刑訊產生于戰(zhàn)國中后期。這一觀點論據有三：一是前述《禮記·月令》中‘仲春之月……毋肆掠’的主張；二是《尉繚子》一書中對刑訊使用狀況的描述；三是《史記》對刑訊使用個案的記載。
　　關于第一則論據，筆者在前文已經指出，該資料反映戰(zhàn)國末期的司法狀況還是較為可靠的。但僅憑這一證據就證明戰(zhàn)國時期就一定存在刑訊，尚有不足。需要其他論據來佐證。
　　筆者提出的第二則論據是成書于戰(zhàn)國時期的《尉繚子》一書中對刑訊使用狀況的描述?！段究澴印肥俏覈糯囊徊勘鴷鳎螘r被收入古代兵書精華的《武經七書》之中。關于世傳《尉繚子》一書，清代人經過考證，認為系偽書，并非戰(zhàn)國時人尉繚所作。這一觀點在近代成為定論。上個世紀在三十年代世界書局編纂《諸子集成》，即認為該書是偽書而沒有收入，在《諸子集成刊行旨趣》中稱《尉繚子》為‘偽托周秦諸子’，并以該書‘文極淺’作為證明其為偽書之理由。^①但是，《尉繚子》是偽書的結論在現(xiàn)代已被推翻。1972年山東臨沂銀雀山漢墓出土《尉繚子》竹簡殘本，從其記載內容來看，與世傳《尉繚子》一書基礎沒有差異。《尉繚子》系偽書一說已被推翻，為周秦人所作無疑。但就《尉繚子》一書的具體成書年代，仍有戰(zhàn)國中期與秦時兩種看法，前者依據《尉繚子》一書本身的記載，即《天官第一》稱“梁惠王問于尉繚子日”這一表述。^②后者的依據則為《史記‘秦始皇本紀》中關于大梁人尉繚來咸陽的記述，但《史記·秦始皇本紀》中并無尉繚作書的記載。而且，《尉繚子》一書中出現(xiàn)‘正’、‘楚’等字，未避秦始皇與其父親莊襄王子楚之諱，^③亦可表明此書非秦始皇同時代人所作。因此，這兩種觀點相比，前一種觀點更為可靠，為古今學界所認同?！端鍟そ浖尽氛J為《尉繚子》系戰(zhàn)國中期梁惠王時人尉繚所作；^④當代《中國大百科全書》也認為成書似在戰(zhàn)國中期。^⑤因此，本文將《尉繚子》一書中關于刑訊使用的記載作為戰(zhàn)國中期存在刑訊使用的論據。
　　《尉繚子》一書關于刑訊使用狀況的記載出現(xiàn)在《將理·第九》中，該篇稱：“故善審囚之情，不待簍楚，而囚之情可畢矣。笞人之背，灼人之脅，束人之指，而訊囚之情，雖國士，有不勝其酷而自誣矣?！?sup>⑥從這一記載可以看出，當時刑訊的使用有三個特點，一是使用對象并不限于平民百姓，貴族即文中所稱的國士亦會受到刑訊；二是刑訊的方式不一而足，笞背、灼脅、束指皆可為刑訊方式。三是刑訊給被審訊者帶來的痛苦非常大，即使是國士這樣的人往往也難以抗拒而被迫自誣。這三個特征表明，刑訊在當時還沒有制度化，只是一種事實行為。法律對刑訊是否可以適用、如何適用沒有規(guī)范，但刑訊會迫使無罪之人自誣有罪的危害性已為人們認識到。
　　筆者提出的第三條論據是《史記》中對刑訊使用個案的記載?！妒酚洝垉x列傳》載：“張儀游說諸侯，嘗從楚相飲，楚相亡壁，門下意張儀，共執(zhí)張儀，掠笞數(shù)百，不服，釋之。”^⑦這一論據表明，當時的刑訊并不一定是司法官員在審判時才可以采用的方式，在非官方的私家偵查行為中，也可以使用。筆者的這一論據，以前的學者很少采用，可能是認為這段文字乃漢人所作，不一定能反映戰(zhàn)國時期的司法狀況，但以司馬遷的記史態(tài)度來看，這一段文字應該當是非?？尚诺?。這一資料可與第二則資料互證。張儀所受之刑為笞背之刑，而張儀本人能與楚相飲，可為國士，但亦難逃刑訊之災。這兩則資料也都表明了當時刑訊的使用未受制度規(guī)范。
　　上面三則論據相互印證，可證明刑訊在戰(zhàn)國中晚期開始出現(xiàn)。
　　
　　余論
　　
　　行文至此，刑訊產生的時間已經有了結論。但有的問題仍需說明。一是刑訊何以在戰(zhàn)國中晚期產生。春秋以前，治國以禮為主，以刑為輔，慎刑思想占據司法領域的主導地位，因而審判時主張以情折獄、五聽折獄，即強調通過證據、言語來查明案件。因此，刑訊不被接受。但自戰(zhàn)國以后，各諸侯國為富國強兵，紛紛變法。主張以刑治國的主張被大部分國家所接受。刑罰由春秋以前不得而已的手段變?yōu)橹螄槐?，而且還遠遠重于治國的另一柄“賞”。韓非等人即主張九刑一賞。不僅如此，重刑以去刑的思想也獲得了廣泛認同，刑罰開始變得嚴酷。以刑罰相威脅的思想導致了訴訟中當事人的地位極度低下，面對強大的司法審判機關，毫無自我保護能力。春秋以前的‘取囚要旨，皆對坐’，乃至當事人可以當庭殺死審判官員的情形不復存在。這樣一來，在審判過程中，司法人員對當事人刑訊就有了很大可能。由于刑罰本身的極度嚴酷，因此，在訴訟中對當事人刑訊也變得可以接受。但當時的法律重實體，輕程序，只關心被告人犯罪成立后應當給予何種處罰，至于被告人的犯罪應當如何查明，法律并無明文規(guī)定。故刑訊在當時只是一種事實行為，但適用已經較為頻繁，造成的問題也很嚴重，因而引起了廣泛的批評。但這些反對使用刑訊的人士也知全面禁止刑訊不現(xiàn)實，故而只能退而求其次，發(fā)出了‘仲春之月，毋肆掠’的呼聲，以求對刑訊使用能有一點限制。^①到了秦統(tǒng)一后，大力強化法律在國家治理中的作用，強調‘治道運行，諸產得宜，皆有法式’，^②至此，刑訊作為審判中的一種事實行為也開始受到法律規(guī)范，成為一種制度。
　　二是為何當代學者如此不約而同地認為刑訊制度產生西周時期。對刑訊起源時間的探討，并非是當代學者才開始的，近代學者沈家本是最先對刑訊起源問題作出探討的。^③他在《歷代刑法考》中按：“考囚之事始于何時，書傳未詳，《月令》乃周末儒生所纂，疑周時即有之也。^④陳顧遠亦認為“非仲春之月得以掠治也可知，則刑訊之事亦或興于周代乎?！?sup>⑤將沈家本與陳顧遠的觀點與當代學者的觀點相比較，我們會發(fā)現(xiàn)這兩類觀點之間存在三方面不同。一是沈家本與陳顧遠的論據只有一點，即《禮記．月令》中的記載；二是認為刑訊產生于周代，而非是西周時期：三是態(tài)度存疑，而不似當代學者的語氣非常肯定。就在這點差異來看，沈家本等人的治學態(tài)度是很嚴謹?shù)?，沒有像當代一些學者曲解史料，為我所用；也沒有輕易下結論，而是很審慎地認為刑訊可能產生于周代，這一結論要比當代學者認為刑訊產生于西周的結論科學得多。^⑥
　　當代學者之所以未能像近代學者一樣非?？陀^地分析刑訊產生的時間問題，是由于他們在評價中國古代法律制度時，往往帶著一種有色眼鏡，對其持有一種本能的好感，因而贊美有余，批判不足。表現(xiàn)在證據法領域，不少學者都認為中國古代神示證據制度較早淡出是法制史的進步。有人認為中國古代的神示證據消失比較早，說明中國古代文明發(fā)達比較早，是文明古國在證據制度上的反映。^⑦中國在周朝時期的神示證據制度開始退出，取而代之的是刑訊與口供制度。此時若能將刑訊產生的時間推前，神判消失的時間也自然推前，從而可以證明我國法律文明的發(fā)達更早。在這種思想支配下，當代的學者便不約而同地將沈家本與陳顧遠等人的刑訊產生于周代的觀點修正為刑訊生于西周時期，但又覺得論據不足，便曲解史料，認為還有其他論據可以證明他們的觀點。這樣做顯然背離了科學研究應當發(fā)現(xiàn)真實的精神。