[基本案情]
　　被告人楊某，系某稅務(wù)分局稽征管理科科長(zhǎng)，全面負(fù)責(zé)發(fā)票管理工作。
　　2004年前，某稅務(wù)分局所屬戶管單位申印稅務(wù)冠名發(fā)票需報(bào)經(jīng)該局稽征管理科審核同意，由其指定印刷單位進(jìn)行印制。之后，申印稅務(wù)冠名發(fā)票的戶管單位將印制款解入稅務(wù)分局，稅務(wù)分局扣除10％的冠名發(fā)票監(jiān)督印制費(fèi)（以下簡(jiǎn)稱“監(jiān)印費(fèi)”）后，將余款解入印制單位，印制單位收款后開具發(fā)票。稅務(wù)分局再將發(fā)票連同本單位收款憑證，交由申印稅務(wù)發(fā)票的戶管單位入賬。2004年1月起，某稅務(wù)分局停止該項(xiàng)收費(fèi)，由印制單位直接與申印稅務(wù)冠名發(fā)票的戶管單位結(jié)算印制款。
　　被告人楊某自2004年初至2004年底，在某稅務(wù)分局已停止該項(xiàng)收費(fèi)的情況下，繼續(xù)以該局的名義向某包裝印刷有限公司等四家發(fā)票印制定點(diǎn)單位收取監(jiān)印費(fèi)、咨詢費(fèi)共計(jì)人民幣97.844萬元，并將上述錢款匯入其指定的某商務(wù)咨詢有限公司等賬戶予以侵吞。
　　
　　[分歧意見]
　　圍繞被告人楊某行為的定性，在司法實(shí)踐中產(chǎn)生兩種分歧意見：
　　一種意見認(rèn)為，被告人楊某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：本案中稅務(wù)分局對(duì)被告人假借單位名義私自收取監(jiān)印費(fèi)這一行為完全不知情，也并未授予被告人相應(yīng)的職權(quán)，被告人在沒有單位授權(quán)的情況下，以單位名義收取印刷廠的咨詢費(fèi)，不屬于單位應(yīng)當(dāng)收取尚未收取的公款，不能歸屬于單位。被告人以非法占有為目的，利用國(guó)家工作人員的身份，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取印刷廠錢款，其行為符合詐騙罪的特征。
　　另一種意見認(rèn)為，被告人楊某的行為構(gòu)成貪污罪。理由是：被告人楊某作為稅務(wù)分局稽征管理科科長(zhǎng)，在全面負(fù)責(zé)發(fā)票管理等工作期間利用職務(wù)便利，將理應(yīng)置于本單位管理范圍的錢款非法占為己有。雖然稅務(wù)分局停止收取發(fā)票監(jiān)印費(fèi)，但被告人繼續(xù)以稅務(wù)分局的名義，向發(fā)票定點(diǎn)印制單位以“咨詢費(fèi)”的名義變相收取監(jiān)印費(fèi)。被告人的行為不僅侵害了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而且還損害了國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性，符合貪污犯罪的構(gòu)成要件。
　　
　　[評(píng)析意見]
　　本案的案情并不復(fù)雜，但基于對(duì)贓款屬性、被告人行為與其職務(wù)關(guān)聯(lián)性的不同認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生了貪污罪和詐騙罪的定性分歧意見。為此，只有對(duì)貪污罪客觀特征中“利用職務(wù)便利”和“非法占有公共財(cái)物”這兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的層次進(jìn)行深入的法理剖析，案件的定性才能順利解決。
　　
　　一、關(guān)于貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的理解
　　最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中明確規(guī)定：貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。司法解釋的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是針對(duì)貪污主體職務(wù)與公共財(cái)物的關(guān)系，將職務(wù)上的便利分為兩大類：一類是主管公共財(cái)物的職權(quán)——權(quán)力；另一類是管理、經(jīng)手公共財(cái)物的職責(zé)——方便條件。“權(quán)力”和“方便條件”均體現(xiàn)出貪污犯罪主體對(duì)所主管、管理、經(jīng)手的公共財(cái)物的處分權(quán)、處理權(quán)和控制權(quán)。經(jīng)手公共財(cái)物行為，雖不具有處分權(quán)、處理權(quán)，卻具有對(duì)該財(cái)物的臨時(shí)控制權(quán)。但是，無論是處分權(quán)、處理權(quán)亦或是臨時(shí)控制權(quán)，其共同特點(diǎn)在于其非法使用會(huì)導(dǎo)致行為性質(zhì)的演變。如果行為人非法使用上述三項(xiàng)權(quán)能進(jìn)而非法占有公共財(cái)物達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，就成立貪污罪。因此，貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”是行為人利用其主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物而對(duì)該財(cái)物享有處分、處理或者控制的職權(quán)行為和職責(zé)行為的條件。由此，判定貪污罪“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)考量三個(gè)基本因素：一是主體行為與其職務(wù)的關(guān)聯(lián)程度；二是主體主管、管理、經(jīng)手財(cái)物的“職務(wù)”是否現(xiàn)實(shí)存在；三是主體的職權(quán)、職責(zé)在促成犯罪過程中的具體作用。
　　
　　二、關(guān)于被告人是否利用職務(wù)便利的判斷
　　基于上述分析，我們認(rèn)為，被告人楊某的行為符合貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”要件。
　　其一，被告人的行為與其職務(wù)之間具備現(xiàn)實(shí)的緊密聯(lián)系。被告人身為稅務(wù)機(jī)關(guān)的稽征管理科長(zhǎng)，全面負(fù)責(zé)發(fā)票管理等工作，并長(zhǎng)期代表稅務(wù)機(jī)關(guān)收取監(jiān)印費(fèi)。被告人依照職權(quán)范圍和職務(wù)地位具有支配、處分、轉(zhuǎn)移發(fā)票定點(diǎn)印制單位給付的監(jiān)印費(fèi)的權(quán)力。雖然稅務(wù)機(jī)關(guān)決定2004年起不再收取監(jiān)印費(fèi)，其代表本單位行使發(fā)票管理職權(quán)的能力并不因稅務(wù)機(jī)關(guān)停止收取某項(xiàng)費(fèi)用而喪失。
　　其二，被告人的行為與其前期正常收取監(jiān)印費(fèi)的行為之間具備現(xiàn)實(shí)的緊密聯(lián)系。被告人在稅務(wù)機(jī)關(guān)停收監(jiān)印費(fèi)后，繼續(xù)以稅務(wù)機(jī)關(guān)名義收取該費(fèi)用，其行為實(shí)質(zhì)屬于權(quán)限延續(xù)型的表見代理，是一種在前期正常收費(fèi)后的延續(xù)行為。在表見代理的情形下，代理人并無代理權(quán)，但從表面上看，無權(quán)代理人的代理行為能夠使他人產(chǎn)生合理的信賴，即信任代理人具有代理權(quán)，構(gòu)成“權(quán)力外觀”，則可能形成表見代理。由于被告人未明示稅務(wù)機(jī)關(guān)已停收監(jiān)印費(fèi)的事實(shí)，發(fā)票印制單位亦不了解稅務(wù)機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)程，他們依據(jù)被告人前期收費(fèi)的慣例，有充分的理由相信被告人仍然能夠代表稅務(wù)機(jī)關(guān)收取監(jiān)印費(fèi)。因此，被告人行使的職權(quán)與其所從事的具體工作，均表明被告人能夠始終“正?！贝肀締挝粚?duì)外行使與發(fā)票管理有關(guān)的職權(quán)。即便是監(jiān)印費(fèi)收取方式的變更，亦不影響被告人行使發(fā)票管理的職權(quán)。
　　其三，被告人履行職務(wù)、行使職權(quán)的過程與犯罪行為得逞之間具備現(xiàn)實(shí)的緊密聯(lián)系。事實(shí)上，被告人楊某的職務(wù)具有不可替代性，離開被告人特殊的職務(wù)身份，離開其對(duì)發(fā)票管理的專有職權(quán)，犯罪根本無法得以實(shí)現(xiàn)，其職務(wù)和職權(quán)對(duì)犯罪得逞起到了不可或缺的作用。印制單位正是基于對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的信任，對(duì)楊某職務(wù)和職權(quán)的信賴，才會(huì)以咨詢費(fèi)名義繼續(xù)支付監(jiān)印費(fèi)，并將錢款匯入被告人指定公司的賬戶。
　　
　　三、關(guān)于虛構(gòu)的“監(jiān)印費(fèi)”的法律屬性
　　如果被告人將稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)收取的監(jiān)印費(fèi)非法占為己有，成立貪污罪是毫無疑問的。但問題是，被告人侵吞稅務(wù)機(jī)關(guān)已停止收取的監(jiān)印費(fèi)是否仍應(yīng)以貪污罪論處。換句話說，該筆虛構(gòu)的“監(jiān)印費(fèi)”是否屬于《刑法》第382條第1款規(guī)定的貪污罪對(duì)象——公共財(cái)物？
　　《刑法》第382條第1款規(guī)定的犯罪對(duì)象是“公共財(cái)物”。雖然“公共財(cái)物”與《刑法》第91條規(guī)定的“公共財(cái)產(chǎn)”一字之差，但這里的“公共財(cái)物”與“公共財(cái)產(chǎn)”是同一概念。因此，根據(jù)《刑法》第91條規(guī)定的四類財(cái)產(chǎn)，并結(jié)合貪污犯罪“利用職務(wù)上的便利”的本質(zhì)特性，我們認(rèn)為，這里的“公共財(cái)產(chǎn)”關(guān)鍵是要體現(xiàn)出單位對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)和控制權(quán)，而對(duì)財(cái)產(chǎn)的合法性和正當(dāng)性在所不問。因此，對(duì)應(yīng)當(dāng)由單位取得、應(yīng)當(dāng)由單位占有而尚未取得、占有的公共財(cái)產(chǎn)應(yīng)納入“公共財(cái)物”的范圍。
　　結(jié)合本案，我們進(jìn)一步分析。從財(cái)產(chǎn)性質(zhì)上說，本案中，印刷單位交付錢款是基于對(duì)稅務(wù)局和楊某職務(wù)的信賴作出的，交付錢款的指向是單位而非個(gè)人。楊某作為多年的稅務(wù)機(jī)關(guān)具體經(jīng)辦此事的稽征管理科長(zhǎng)，印刷單位完全足以信賴楊某的所作所為，甚至印刷單位的財(cái)務(wù)科目也做成某稅務(wù)局的監(jiān)印費(fèi)。所以印刷單位有充分的理由相信這筆錢是交給稅務(wù)機(jī)關(guān)，而非給楊個(gè)人的。因此，該虛構(gòu)的“監(jiān)印費(fèi)”實(shí)質(zhì)上屬于稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收取并占有的公共財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，從職務(wù)行為上說，職務(wù)行為是在履行職權(quán)過程中對(duì)特定對(duì)象所實(shí)施的行為。被告人楊某在停收監(jiān)印費(fèi)后，繼續(xù)以稅務(wù)機(jī)關(guān)名義，向戶管單位收取監(jiān)印費(fèi)或以咨詢費(fèi)的名義變相收取監(jiān)印費(fèi)，屬于職務(wù)行為，由職務(wù)行為產(chǎn)生的收益理應(yīng)歸屬職務(wù)授權(quán)單位。因此，即便稅務(wù)機(jī)關(guān)不知情，并不影響其屬性。
　　綜上，我們同意后一種意見。被告人楊某利用職務(wù)便利，采用欺騙手段，以單位名義收取并私自截取公共財(cái)產(chǎn)的行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以貪污罪進(jìn)行處罰。
　　作者：上海市靜安區(qū)人民檢察院 [200040]