內(nèi)容摘要：針對我國目前反商業(yè)賄賂活動中民眾的“無訟”心理態(tài)度，實行公益私人訴訟制度可謂一種新的選擇。其法理基礎(chǔ)在于商業(yè)賄賂犯罪侵犯法益的復雜性，即主要侵害了公平的市場競爭秩序，同時也侵害了其他競爭者和消費者的利益。在此基礎(chǔ)上，對商業(yè)賄賂犯罪中公益私人訴訟制度應(yīng)結(jié)合實際具體設(shè)計，以期對推動當前反商業(yè)賄賂活動有所裨益。
　　關(guān)鍵詞：商業(yè)賄賂 法益 制度設(shè)計
　　
　　近日，中央治理商業(yè)賄賂小組印發(fā)了《關(guān)于深入推進治理商業(yè)賄賂專項工作的意見》，標志著我國反商業(yè)賄賂正式進入攻堅階段。然而仔細觀察，不難發(fā)現(xiàn)，與中央反商業(yè)賄賂堅強決心相比，民眾似乎對商業(yè)賄賂具有較強的公眾認同感。[1]從目前已經(jīng)處治的商業(yè)賄賂犯罪案件來看，幾乎都是檢察機關(guān)主動出擊的結(jié)果，而民眾大多對商業(yè)賄賂持“無訟”的心理態(tài)度。這使得大量的商業(yè)賄賂行為未能進入司法視野，嚴重妨害了對商業(yè)賄賂犯罪的整體治理。事實上，針對商業(yè)賄賂犯罪這種侵害社會公益的犯罪，很多西方國家都提倡實行公益私人訴訟制度，[2]以動員公民個人和社會組織的力量來反商業(yè)賄賂。其中最具代表性的就是美國政府在1863年所頒布的《虛假索取法》。該法是規(guī)制與政府交易中商業(yè)賄賂行為的重要法律，它規(guī)定私人可以向犯有虛假索取行為的人提起民事訴訟，而代表國家的司法部可以決定是否加入該訴訟。不論是否有司法部的加入，一旦法庭判定國家勝訴，提起訴訟的公益私人訴訟人就可以得到國家所得到的賠償數(shù)額的15％～30％。事實證明，這種公益私人訴訟制度極大的鼓勵知情者的訴訟熱情，達到了良好的違法預(yù)防效果，并形成了公共機構(gòu)與私人合作的有效訴訟機制，成為各國效仿的典范。[3]
　　本文所要關(guān)注和研究的正是這一制度在我國當前反商業(yè)賄賂活動中的實現(xiàn)，并提出了商業(yè)賄賂犯罪中的公益私人訴訟制度的具體措施，以期對推動我國反商業(yè)賄賂活動有所裨益。
　　
　　一、商業(yè)賄賂犯罪中公益私人訴訟制度的概念與特征
　　
　　商業(yè)賄賂犯罪中的公益私人訴訟制度是指因商業(yè)賄賂行為而使公平的市場競爭秩序和其他經(jīng)營者的利益以及消費者的利益遭受侵害或有侵害之虞時，法律允許相關(guān)利益人為維護市場競爭秩序而向法院提起訴訟的制度。它具有以下特征：
　　（一）它主要是為了維護社會公共利益，即為了維護公平的市場競爭秩序
　　在普通的民事、行政訴訟中，作為原告的公民、法人或其他組織認為自身的合法利益受到直接侵害時，可以要求法院行使審判權(quán)，制止他人的侵害行為，恢復自身權(quán)益，是為“私利”而訴。但對來源于《競爭法》規(guī)定的商業(yè)賄賂犯罪而言，則主要是為了保護公平的市場競爭秩序這種“公益”而訴。“對市場進行規(guī)制的法律手段主要是以國家干預(yù)私權(quán)的形式出現(xiàn)的，其初衷并不關(guān)心受到公權(quán)干預(yù)的主體在此過程中的最終結(jié)局是受益或是受損，而是為了市場交易場所的井然有序—自由、公平、有序競爭?！盵4]的確，良好的競爭秩序是商業(yè)競爭形成良性循環(huán)的前提條件，因而現(xiàn)在大多數(shù)國家的競爭法都規(guī)定公平的市場競爭秩序是競爭法首要保護的法益。這就決定了在商業(yè)賄賂犯罪中，其首要保護的是公平的市場競爭秩序，凡是對市場競爭秩序具有維護義務(wù)的市場主體都可能參與到訴訟中來，即使是利益沒有受損的其他競爭者和社會組織。
　?。ǘ┰娣秶膹V泛性
　　在一般的民事、行政訴訟中，原告必須是和案件有直接利害關(guān)系的人。但在商業(yè)賄賂犯罪場中，由于公平的市場競爭秩序是法律首要保護的，因而只要是危害競爭秩序的賄賂行為，任何組織和個人都有權(quán)對其進行起訴，既可以是賄賂行為直接侵犯的其他競爭者和其他消費者，也可以是利益沒有受損的其他競爭者，還可以是法律規(guī)定的維護競爭秩序的社會組織?？梢?，相對于其他訴訟類型而言，商業(yè)賄賂犯罪中的公益訴訟人的范圍更為廣泛，不以利益直接受損為必要。
　　（三）原告地位的限制性
　　很多人認為公益訴訟是指同被訴行為無法律上的利害關(guān)系的公民、法人或其他組織，以與自己在法律上的利益無關(guān)的資格提起的，直接以維護公共利益為目的的一種訴訟制度。這樣，公益訴訟中的原告可以是無任何限制的人，只要存在侵害公共利益的行為，都允許進行公益訴訟。而筆者認為，對于公益訴訟而言，不能無限制的放寬訴訟資格，否則會因為濫訴而影響司法的嚴肅性和導致司法資源的浪費。在商業(yè)賄賂犯罪中，只有對競爭秩序有維護義務(wù)的市場主體和因賄賂行為而利益受損的人才有訴訟資格，主要包括其他競爭者、法律規(guī)定的維護市場競爭秩序的社會組織和因賄賂行為而受損的廣大消費者。
　　
　　二、商業(yè)賄賂犯罪中公益私人訴訟制度的法理基礎(chǔ)
　　
　　筆者認為，商業(yè)賄賂犯罪中公益私人訴訟制度的法理基礎(chǔ)在于其侵害法益的復雜性，即主要侵害了公平的市場競爭秩序這種社會法益，同時也侵害了其他競爭者、消費者的個人法益。被害法益的復雜性不僅決定了立法上的差異，而且決定了司法制度的具體實施，尤其是法益保護如何實現(xiàn)問題，由此產(chǎn)生了公益私人訴訟制度。
　　我國《競爭法》認為禁止商業(yè)賄賂旨在保護公平的市場競爭秩序，這是沒有爭議的。但其他競爭者的合法權(quán)益和消費者的合法權(quán)益也是反商業(yè)賄賂的應(yīng)有之意。因為商業(yè)行賄行為“利己難免損人”，必然會剝奪其他競爭者的競爭機會，同時行賄行為使得產(chǎn)品或者服務(wù)的成本增加，最終導致商品價格上漲而損害消費者的合法權(quán)益。這與當今大多數(shù)國家競爭法的保護法益的三元結(jié)構(gòu)是相吻合的，即保護（1）消費者利益；（2）競爭者利益；（3）競爭秩序。因為從歷史淵源來看，競爭法起源于民法中的特別侵權(quán)法，必然注重對私權(quán)的保護。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，自由競爭的消極破壞作用日益暴露，加強對競爭秩序這種社會法益的保護以維持經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展便成為大多數(shù)國家的通行做法，因此，競爭秩序也成為競爭法法益目標的一部分。[5]如德國《反不正當競爭法》的規(guī)定，禁止商業(yè)賄賂首先旨在保護其他誠實競爭者的合法權(quán)益，使行賄者不能獲得優(yōu)于其他誠實競爭者的競爭利益；其次，還間接保護公眾利益，避免因商業(yè)賄賂行為猖獗而使偽劣商品泛濫和因賄賂而導致的商品價格上漲；最后，還保護公平、正當?shù)母偁帣C制發(fā)揮作用。[6]與此同時，美國反不正當競爭法近年來也將商業(yè)賄賂的法益目標定位于：（1）保護競爭者；（2）保護消費者；（3）在維系競爭方面保護公共利益。[7]
　　然而，不同國家對商業(yè)賄賂犯罪保護法益的排序并不相同，由此導致了立法模式和司法制度上的差異。因為從法益分類的角度講，市場競爭秩序是社會法益，而其他競爭者的合法權(quán)益和消費者的合法權(quán)益是個人法益。各國立法根據(jù)法益排序位階的不同存在兩種不同的立法模式：第一種是以保護個人法益為主而以保護社會法益為輔，如德國的《反不正當競爭法》中的規(guī)定；第二種是以社會法益為主而以保護個人法益為輔，如我國刑法關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)定。法益的排序并不單是法益羅列上的隨機，而是和各國的法律制度緊密相聯(lián)，并決定了法益保護如何實現(xiàn)以及能否實現(xiàn)的問題，是立法者價值取向的體現(xiàn)。
　　在采用前一種立法模式的國家中，反不正當競爭法被認為是特別侵權(quán)法，因而屬于私法的范疇。制止不正當競爭，旨在保護誠實競爭者的合法權(quán)益。因此，這一任務(wù)也主要由競爭者自己來承擔，[8]法律規(guī)定對商業(yè)賄賂等不正當競爭行為賦予私人訴訟權(quán)利。其優(yōu)點在于通過競爭對手之間的相互監(jiān)督和經(jīng)濟界的自律來實現(xiàn)對法益的保護。一方面，法律賦予受不正當競爭行為直接損害的經(jīng)營者以訴權(quán)，并通過多種途徑鼓勵其同不正當競爭行為作斗爭，以實現(xiàn)自己的合法權(quán)益。另一方面，法律同時也賦予特定的經(jīng)濟團體和組織以及消費者協(xié)會以訴權(quán)，以便調(diào)動社會力量監(jiān)督和制止不正當競爭。實踐證明，這種私人訴訟制度對保護誠實經(jīng)營者的合法權(quán)益，確保公平競爭機制的正常運行，起到了良好的作用。[9]它能極大的調(diào)動民眾積極參與到司法中來，在維護自己合法權(quán)益的同時更好的維護國家的經(jīng)濟秩序。而在采用后一種立法模式的國家中，如我國，《反不正當競爭法》從一開始就是作為經(jīng)濟法的一個主要部門來設(shè)計的，是為補充市場自身調(diào)節(jié)不足而出現(xiàn)的，更多的帶有公法性質(zhì)。禁止商業(yè)賄賂的保護法益首先是公平的市場競爭秩序，對法益的維護也必須由國家機關(guān)來承擔，不可能實行自訴制度。這種司法制度的反射效果就是民眾往往認為治理商業(yè)賄賂應(yīng)該是國家機關(guān)的職責而非民眾的義務(wù)，因此很難自覺地加入到訴訟中來。這就更要求我們在商業(yè)賄賂犯罪中提倡公益私人訴訟制度，鼓勵相關(guān)的社會組織和公民對危害公平市場競爭秩序的賄賂行為進行訴訟，以彌補單純依靠國家力量來應(yīng)對商業(yè)賄賂犯罪的不足。
　　
　　
　　三、商業(yè)賄賂犯罪中公益私人訴訟制度的具體設(shè)計
　　
　　筆者在參考各國公益私人訴訟制度的情況下，對商業(yè)賄賂犯罪中公益私人訴訟制度的具體設(shè)計提出以下建議：
　?。ㄒ唬嵤┒嘣脑V訟啟動模式
　　一般認為，“不告不理”是各國民事、行政訴訟的一個基本原則，訴訟程序的啟動一般由原告引起，法院不主動啟動訴訟程序。而在公益訴訟中，從原告提起訴訟的資格角度，可以將其啟動方式可分為一元和多元的兩種形式。所謂“一元式的啟動模式”，也叫國家訴訟，是指只有國家才有權(quán)提起公益訴訟。國家進行訴訟時，只能由特定的國家機關(guān)代表，一般是由檢察機關(guān)。而“多元式的啟動模式”，是指法律規(guī)定兩個或兩個以上的主體可以分別單獨提起公益訴訟，即除國家公訴外，其他一些主體也可以提起公益訴訟，如社會組織和公民個人等。
　　商業(yè)賄賂犯罪中公益私人訴訟采取何種啟動方式，直接關(guān)系到起訴權(quán)的分配和訴訟渠道的寬窄，進而影響到被破壞的公平市場競爭秩序能否及時恢復。如果采用一元式的訴訟模式，意味著只賦予國家檢察機關(guān)訴權(quán)，這雖然有利于維護國家司法的嚴肅性，但訴權(quán)過分集中會因檢察機關(guān)的人力、物力、財力的局限，對大量的商業(yè)賄賂案件力不從心，無法滿足治理商業(yè)賄賂的社會需求。而多元式的訴訟模式，則可以在檢察機關(guān)之外，賦予社會團體和相關(guān)的公民個人訴權(quán)，通過國家、社會組織和公民三個渠道對市場競爭秩序和公民個人權(quán)益進行司法救濟，動員社會各階層、各方面共同向商業(yè)賄賂開戰(zhàn)，從而實現(xiàn)國家公訴與社會組織及公民訴訟緊密相結(jié)合，這無疑是最佳的啟動模式。因而，筆者主張在商業(yè)賄賂犯罪的公益私人訴訟制度中，應(yīng)采取多元式的訴訟啟動模式。[10]
　　（二）選擇訴訟前置模式
　　以公民提起訴訟要不要經(jīng)過有關(guān)機關(guān)審查為準，可將公益訴訟模式分為公民直接起訴模式和前置審查起訴模式。大陸法系國家多采取直接起訴模式，即由公民以原告身份直接向法院起訴，起訴前，不需要任何國家機關(guān)的批準。這種模式的最大好處就是便民。而英美法系國家大都采取前置審查起訴模式，即公民提起公益訴訟之前，必須通知并要求有關(guān)國家機關(guān)制止損害社會公共利益的違法行為或者提起訴訟，當有國家機關(guān)不提起訴訟時，公民才可以提起訴訟。如美國的《虛假索取法》規(guī)定，公民個人提起訴訟時，需要將訴狀密封后送交美國司法部，該部在收到訴狀后60天之內(nèi)必須作出是否參與并為主要原告的決定。如果司法部決定不參與，個人原告可以自己公訴到底；如果司法部參與，個人仍是原告之一。
　　筆者認為，由于商業(yè)賄賂犯罪并非僅侵犯了公民的個人法益，而且主要侵犯了公平的市場競爭秩序這種公共利益，尤其是當國家工作人員構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪時，同時還侵犯了國家利益，因而采取前置式的訴訟模式比較合適。具體說來，公民在起訴前必須通知相關(guān)司法行政機關(guān)，該機關(guān)在接到通知后的一定時間內(nèi)作出是否參與訴訟的決定。如果司法行政機關(guān)放棄訴訟權(quán)利，公民可以自行起訴。以此來實現(xiàn)司法行政機關(guān)訴訟和公民訴訟的互相制約和互相補充，使各種侵犯法益范圍不同的商業(yè)賄賂犯罪都受到法律的應(yīng)有處罰。
　?。ㄈ嵭信e證責任倒置原則
　　傳統(tǒng)的民事訴訟大多實行“誰主張，誰舉證”的原則，因而，舉證責任一般由原告承擔。而在商業(yè)賄賂犯罪中，由于市場經(jīng)濟條件下的被告都是有一定的經(jīng)濟實力者或者屬國家工作人員，而原告則是力量較小的弱勢者，如其他競爭者和消費者，由此導致訴訟中原、被告雙方的力量并不均衡，此時如果由原告承擔舉證責任，必將造成訴訟上的困難，打擊原告的訴訟熱情。此外，由于商業(yè)賄賂行為往往是一對一發(fā)生的，因而在證據(jù)的收集和采納上都有相當難度，容易因為證據(jù)不足而無法制裁犯罪嫌疑人。對腐敗犯罪在某種情況下實行舉證責任倒置是國際上通常采納的一種做法，它通過腐敗推定將舉證責任轉(zhuǎn)移到犯罪可能性的嫌疑人一方來解決證據(jù)問題。具體說來，在商業(yè)賄賂犯罪中，原告只需提出被告有侵犯其個人法益或者侵犯公平的市場競爭秩序的行為的初步證據(jù)，即可得到司法機關(guān)的支持，至于侵害事實是否存在，侵害行為與侵害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系等舉證責任都由被告承擔。
　?。ㄋ模嵤┰V訟激勵模式
　　即對進行公益私人訴訟的個人給予一定的經(jīng)濟獎勵。每個人都熱衷于維護自己的切身利益，而對于公共利益，則較為冷淡。在商業(yè)賄賂犯罪案件中，私人提起訴訟，并非僅為了自己的切身利益，更是出于維護公平的市場競爭秩序的社會正義感，對這種追求社會正義和秩序的善良公民，國家應(yīng)該給予一定的經(jīng)濟鼓勵，以彰顯懲惡揚善的善良風俗。此外，私人訴訟需花費原告大量的時間、金錢和精力，也應(yīng)該在勝訴后得到補償。古羅馬的罰金訴訟就是對公益訴訟的一種激勵，這種罰金訴訟是為“那些為維護公共利益的訴訟而設(shè)置的”，勝訴后原告可以從被告的罰金中分得一部分。這種激勵模式一直為后人所稱道，美國的《虛假索取法》就規(guī)定，原告勝訴后，可以從法院判定被告支付的罰款中得到15％～30％的獎勵。[1１]
　　
　　四、結(jié)語
　　
　　一般認為商業(yè)賄賂犯罪行為對內(nèi)是一種無被害人的犯罪，因為行賄者與受賄者都從賄賂行為中獲得好處而無利益損害。但是賄賂行為對外卻具有社會危害性，它主要侵害了公平的市場競爭秩序，其次還侵害了其他競爭者的合法權(quán)益和消費者的利益。在我國目前的經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的背景下，由于商業(yè)賄賂往往是作為行業(yè)的“潛規(guī)則”而存在，因此很少有利益受損的其他競爭者愿意突破行規(guī)而走上訴訟的道路。至于廣大的消費者，由于商業(yè)賄賂往往是在商品或服務(wù)進入市場之前發(fā)生的，因而很少能為廣大的消費者所知，更談不上為維護自己的利益而訴了。這些都導致了公眾對商業(yè)賄賂犯罪的無訟心理，進而導致了大量的商業(yè)賄賂犯罪未能進入司法機關(guān)的視野，因而單純的依靠國家行政司法力量并不能徹底有效的整治商業(yè)賄賂犯罪，只有鼓勵與商業(yè)賄賂行為有關(guān)的公民或社會組織積極提起訴訟，才能使法網(wǎng)嚴密而不致放縱犯罪。
　　
　　注釋：
　?。郏保?006年3月，南開大學與中央黨校進行的一項問卷調(diào)查。調(diào)查統(tǒng)計表明，有72.72%的被訪者認為，在中國做生意，給回扣、好處費和請客送禮的現(xiàn)象很普遍。當被問及在做生意時是否會選擇給回扣、好處費和請客送禮的行銷手段時，76.64%的被訪者選擇會。而被問及如果不行賄、不請客送禮，生意能否做好時，9.79%的人認為能做好，72.03%認為做不好、只能勉強維持，18.18%認為肯定要做垮。參見http://news.xinhuanet.com/fortune/2006-09/10/content_5072585.htm
　?。郏玻莨嫠饺嗽V訟（qui tam）來自于古代法，其拉丁語義為：“同時代表國王和自己而起訴”，即允許私人代表國家向侵犯國家利益的人提起民事訴訟，并從賠償額中得到一定回報。傳統(tǒng)的訴訟制度采取“國家—行政權(quán)力—社會公益；公民——司法手段—私人利益”的權(quán)力架構(gòu)模式，即對于危害社會公共利益的行為，應(yīng)該由國家運用公權(quán)力來追究其法律責任，公民無權(quán)介入；公民個體只能就私人之間的利益糾紛進行訴訟。然而隨著社會的發(fā)展，社會生活日益復雜化和利益關(guān)系日益多元化，繼續(xù)倡導“行政萬能論”而單純依靠國家機器這一主體，已遠遠不能滿足維護社會公益的需求。在很多情況下，要恢復被破壞了的社會秩序，除了運用國家行政權(quán)之外，還必須補充性的允許私人力量運用司法手段來維護社會公益。張明華：《消費者公益訴訟若干問題研究》，載《杭州商學院學報》2003年第1期。
　?。郏常莩虒殠欤骸渡虡I(yè)賄賂－全球治理的立法與實踐》，法律出版社2006年版，第89～90頁。
　?。郏矗輨⒋蠛?、廖建求：《論市場規(guī)制法的價值》，載《中國發(fā)現(xiàn)》2004年第2期。
　?。郏担輩⒁娻嵱训?、楊國云：《現(xiàn)代反不正當競爭法中“競爭關(guān)系”之界定》，載《法商研究》2002年第6期。
　?。郏叮萆劢|：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第225頁
　?。郏罚軮P Bulle