內(nèi)容摘要：強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪在犯罪構(gòu)成上存在共性，強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪的間接正犯之間屬于法條競合，１４－１６周歲未成年人實施了強(qiáng)迫賣淫行為應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪追究刑事責(zé)任。
　　關(guān)鍵詞：強(qiáng)迫賣淫 間接正犯 刑事責(zé)任
　　
　　案例一：2006年6月下旬的一天晚上７點，為了獲取非法利益，張某（女，１５周歲）、王某（女，１５周歲）、趙某（女，１５周歲）在一家網(wǎng)吧的包房內(nèi)提出讓李某（女，未滿１５周歲）與他人發(fā)生性關(guān)系，李某不從。張某、王某、趙某等三人就以將其衣服扒光拍照并發(fā)送到網(wǎng)上曝光、拿筷子將其處女膜捅破等語言相威脅，并于當(dāng)天晚上９時許對恐懼無助的李某進(jìn)行化妝后將其送至一賓館房間，事先約好的周某（男，43周歲，在本案之前張某曾向周某賣淫并保持聯(lián)系，應(yīng)周某請求為其尋找處女）與李某發(fā)生了性關(guān)系。隨即周某付給張某、王某、趙某一千五百元，后李某報案。
　　
　　一、問題的提出與思考
　　
　　根據(jù)《刑法》對14—16歲負(fù)刑事責(zé)任的規(guī)定，上述案件中的三個未成年人實行強(qiáng)迫賣淫行為不成立強(qiáng)迫賣淫罪。該案的發(fā)生，促使筆者思考這樣的問題：強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪都侵犯了婦女的性權(quán)利，兩種犯罪之間是否存在一種內(nèi)在聯(lián)系，存在什么樣的聯(lián)系，二者聯(lián)系的紐帶是什么？
　　從立法的角度看，強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪在犯罪構(gòu)成上存在著共性：兩罪都包括暴力、脅迫行為，都有違背受害人意愿性行為的發(fā)生。從違背受害人意愿性行為發(fā)生的形式方面分析：前者通過他人完成性行為，后者通常是行為人直接實施性行為。事實上，強(qiáng)奸罪的行為方式既包括直接實行，也包括間接實行，即強(qiáng)奸罪的間接正犯。實踐中，由于犯罪目的、動機(jī)、行為主體等的不同，強(qiáng)奸罪的間接正犯有諸多表現(xiàn)形式。如果從強(qiáng)奸罪間接正犯表現(xiàn)形式進(jìn)行分析，以獲得財物為目的強(qiáng)奸罪的間接正犯，法律將其規(guī)定為強(qiáng)迫賣淫犯罪，也就是說，強(qiáng)迫賣淫罪是以獲得財物為目的的間接正犯形式的強(qiáng)奸犯罪。因此，強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪的間接正犯之間屬于法條競合，即行為者的同一犯罪行為，在法律規(guī)定上，兩種犯罪構(gòu)成要件存在內(nèi)容重疊：強(qiáng)迫賣淫罪中的強(qiáng)迫不是由行為人直接排除被害人對性行為的抵抗，而是通過強(qiáng)迫行為使被害人屈服并與他人發(fā)生有償性行為，被強(qiáng)迫人與嫖客之間的性行為違背婦女意志卻具有表面上的“同意”的特征，這些特征與強(qiáng)奸罪間接正犯通過他人對婦女實行性侵犯在本質(zhì)上是相同的。從法規(guī)競合種類角度講，兩者是從屬關(guān)系，前者概念的外延被后者概念的外延包括，前者是后者的一種表現(xiàn)形式（如圖示）。由于強(qiáng)迫賣淫罪較強(qiáng)奸罪的社會危害性更大，刑法將其規(guī)定為獨立的犯罪且規(guī)定了較高的法定刑進(jìn)行懲罰。
　　
　　《刑法》規(guī)制的是行為?！缎谭ā返?7條第2款所規(guī)定的8種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名，如果14—16周歲的人所實施的某種行為包含了上述8種犯罪行為，則應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。既然強(qiáng)迫賣淫罪是強(qiáng)奸罪間接正犯的一種表現(xiàn)形式，限制行為能力人實施的上述行為不成立“重罪”強(qiáng)迫賣淫罪，對其行為依“輕罪”強(qiáng)奸罪處罰符合兩罪構(gòu)成的內(nèi)在邏輯聯(lián)系，符合立法本意。上述結(jié)論的得出，可能產(chǎn)生這樣的疑惑：同樣的行為，已滿16周歲的人實施時認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫罪，14—16周歲的人實施時認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。筆者認(rèn)為，年齡影響犯罪的成立與否，也可能影響犯罪的性質(zhì)。同時，產(chǎn)生疑惑原因是對行為的評價范圍不同，即對于已滿16周歲的人，評價了全部的強(qiáng)迫賣淫行為，對于14—16周歲的人僅評價了其中的強(qiáng)奸行為。
　　事實上，上述立論成立是以強(qiáng)奸罪的間接正犯的構(gòu)成以及存在諸多表現(xiàn)形式作為前提和基礎(chǔ)的，為了闡述該問題，不妨枚舉幾個案例。案例二：某公司職員甲（男，25歲）為了謀得該公司部門經(jīng)理職位，多次向公司總經(jīng)理乙（男，46歲）送錢送物，但乙一直沒有滿足甲的意愿，甲決定用“美人計”，甲向年輕漂亮的打工妹丙（16歲，系甲的老鄉(xiāng)）提出要其和乙發(fā)生性關(guān)系，丙堅決不同意，甲便以毀容、殺其家人相威脅，丙在恐懼無助中“同意”按甲的吩咐行事，后來，在甲的精心安排下，丙在乙處主動“自愿”與乙發(fā)生了性關(guān)系。我們將案例二中的甲設(shè)定為女性，其它情形不變作為案例三。案例四：限制行為能力人甲、乙出于報復(fù)、妒忌丙，強(qiáng)迫受害人丙“自愿”與他人發(fā)生了性行為。筆者認(rèn)為上述案例二、三中的甲，案例四中的甲、乙雖然存在著行為主體性別、年齡、動機(jī)等的不同，但行為的本質(zhì)特征完全相同，即行為人采用暴力、脅迫手段，違背婦女意志，迫使婦女與他人“自愿”發(fā)生性行為。很顯然，三個案例中的行為人與“他人”沒有共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，不存在共同的犯罪故意，不能用共犯中的教唆犯、幫助犯加以規(guī)制。筆者依據(jù)下述中外刑法學(xué)界關(guān)于間接正犯的概念、特征等的闡釋以及相關(guān)規(guī)定，在分析強(qiáng)奸罪間接正犯主客觀構(gòu)成的基礎(chǔ)之上，認(rèn)為上述四個案例中的行為人均成立強(qiáng)奸罪的間接正犯。
　　
　　二、國外關(guān)于間接正犯的概念、HoV9nm7e8TuZ31xnvpXj3g==相關(guān)規(guī)定以及國內(nèi)學(xué)者的相關(guān)觀點
　　
　　近代刑法理論中的間接實行犯概念產(chǎn)生于德國法學(xué)?！兜聡谭ń炭茣罚傉摚Υ藬⑹鰹椋洪g接正犯是正犯的一種形式，與直接正犯一樣，同樣具有行為支配的特征。間接正犯是指，為了實施構(gòu)成要件該當(dāng)行為，以利用他人作為“犯罪工具”的方式來實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件者。在間接正犯情況下，行為支配的先決條件是，整個事件表現(xiàn)為幕后操縱者操縱意志的杰作，幕后操縱者通過其影響力將行為媒介控制在手里。
　　《德國刑法典》第25條第1項規(guī)定：“假手他人以實行之者，依正犯處罰之?！?974年日本《改正刑法總則準(zhǔn)備草案》第26條2款規(guī)定：“利用非正犯之他人為犯罪行為之實行者，亦為正犯。”
　　英美法系中，現(xiàn)代制定法語言中的一級主犯即通常是指犯罪的實行犯，所有從屬的主體責(zé)任皆源于其行為。在特定情況下，雖然一主體非親手實施犯罪，也可為一級主犯，這就是無罪工具規(guī)則，該規(guī)則包括了三種情形，即該被使用之工具可為：無生命之物體、活的但非人之代理物、無責(zé)之人。第三種情形即所謂的無罪代理人，指利用善意或不知情者或無罪的人為道具，即一個人對主犯的犯意一無所知而僅僅是實行犯實施犯罪的工具的情形，或者一個人在他人唆使與請求下實施了某一犯罪行為，但對于犯罪事實缺乏了解或一無所知，因而不構(gòu)成犯罪的情形。所以，一級主犯是指實際親自實施或假手于善意或不知情之人，即無罪代理人實施犯罪行為者，假手于善意或不知情之人犯罪即相當(dāng)于間接實行犯情形。無罪代理人原則遵循了一個古老的法律格言，即“通過他人實施的行為被視為本人的行為”。《美國模范刑法典》規(guī)定，假如在具備所需之心理狀態(tài)下，例如一行為人導(dǎo)致一無罪或無責(zé)之人實施所述之行為，該行為人因該罪而有責(zé)。
　　由此看來，無罪代理人與間接實行犯實際是兩大法系對同一現(xiàn)象所作的兩個不同角度的觀察，一個從被利用者角度，一個從利用者角度。兩者都具有以司法裁量來填補(bǔ)立法之縫隙的意味。
　　我國有學(xué)者將間接正犯定義為，本身不直接實施完全滿足構(gòu)成要件的行為，而是通過因具有一定情節(jié)而與之不構(gòu)成特定行為的共同犯罪關(guān)系的人，實施符合構(gòu)成要件的危害行為。該定義中使用的“通過”一詞具有強(qiáng)烈的先后序列性，表明誘致行為在前，而后才能借助他人后發(fā)生的行為產(chǎn)生危害結(jié)果。
　　
　　三、間接正犯理論完善之我見
　　
　　間接正犯沒有親手實行犯罪，又為什么要將其視為正犯呢？這就是刑法理論上所謂間接正犯的正犯性問題，這也是一個間接正犯的立論根據(jù)問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)堅持主觀與客觀相統(tǒng)一的構(gòu)成，從利用者與被利用者兩個方面進(jìn)行論證。
　　
　　主觀方面，間接正犯具有的只能是單獨實行犯罪的罪過。我國刑法規(guī)定的共同故意內(nèi)容包括不僅要有對二人以上共同實施犯罪的認(rèn)識，并且還要概括地預(yù)見到共同犯罪行為的性質(zhì)及其引起的社會危害后果，并希望或放任共同犯罪行為引起的社會危害結(jié)果。間接正犯的故意與此顯然不同，間接正犯認(rèn)識到自己正通過與其未通謀的第三人實行犯罪而達(dá)到其目的或預(yù)期的結(jié)果，其罪過內(nèi)容完全未經(jīng)共同溝通、聯(lián)絡(luò)。因而是一種單方面的罪過，該罪過是分則所規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件罪過，其罪過內(nèi)容除了同單獨實行者的罪過內(nèi)容完全一致外，還增加了對通過他人這一行為性質(zhì)的認(rèn)識。很顯然，間接正犯的罪過并不依附被利用者的心理意圖，完全可以擺脫他人的罪過單獨進(jìn)行討論。
　　客觀方面看，間接實行與直接實行一樣，同為實行行為，兩者在刑法中具有相同的價值意義。先行行為與他人行為構(gòu)成了完整的間接實行行為，二者與危害結(jié)果都存在因果關(guān)系，他人行為不論有無刑法意義，當(dāng)它作為實行行為一部分時，失去其獨立意義而被包容于先行行為，他人行為是先行行為的當(dāng)然延長。先行行為是前提，最終結(jié)果的產(chǎn)生是作為先行行為者即間接正犯自身提供的，他人行為是其必然發(fā)展，欠缺其一都不能完整構(gòu)成間接實行。
　　因此，非共同犯罪性和實行間接性是間接實行犯的基本特征。將上述主觀方面和客觀方面統(tǒng)一起來，就是間接正犯的質(zhì)的規(guī)定性，也就是間接正犯特殊的犯罪構(gòu)成及承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。
　　按照學(xué)者的觀點，《刑法》規(guī)定中的目的犯或身份犯是成立間接正犯的前提。在此，我們僅對前者進(jìn)行討論，例如，具有牟利目的的甲利用沒有該目的的乙傳播淫穢物品，甲成立傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯。筆者認(rèn)為，上述學(xué)者的觀點是對利用有故意之工具作出的限制性解釋，這種解釋排除了刑法規(guī)定的其他犯罪成立間接正犯的可能，不符合間接正犯理論實質(zhì)，不利于客觀公正地懲罰犯罪。因此，應(yīng)當(dāng)將上述學(xué)者理解的目的犯作為通過“無目的有故意的工具”實施犯罪這一情形的第一層含義。
　　有學(xué)者認(rèn)為，“其他要求特別明知的犯罪，例如盜竊槍支、彈藥罪，雖非通常意義之目的犯，但實際上仍然存在因特定的明知而帶來特別的目的。如盜竊槍支罪以明知是槍支而進(jìn)行竊取為前提，如果甲明知包內(nèi)有槍支，騙說乙為一般財物令其竊取，乙只能構(gòu)成盜竊罪，甲則應(yīng)構(gòu)成盜竊槍支罪的間接實行犯?！痹搶W(xué)者肯定了因特定的明知屬于“無目的有故意的工具”這一情形的應(yīng)有之意，我們不妨將因特定的明知作為通過“無目的有故意的工具”實施犯罪這一情形的第二層含義。
　　“強(qiáng)奸犯罪的行為人主觀上確實具有奸淫的目的，但還有強(qiáng)行的決意，即決意用暴力、脅迫或者其他手段達(dá)到與婦女發(fā)生性交的目的?！睆哪康姆傅睦碚摮霭l(fā)，這里的目的行為應(yīng)是犯罪故意層面上的一般目的，并非目的犯中的特定目的，強(qiáng)奸罪并非目的犯。很顯然，強(qiáng)奸罪不屬于學(xué)者解釋的通過“無目的有故意的工具”實施犯罪的范疇，筆者認(rèn)為，被利用者對于本身行為雖有故意，但對于利用者所意欲實現(xiàn)之犯罪卻沒有犯罪故意，即二者故意是不同犯罪構(gòu)成的故意，比如本文所列舉的案例一中的被利用者周某有嫖宿幼女的故意，利用者張某、王某、趙某三人卻具有迫使李某被奸淫的故意，二者故意內(nèi)容顯然不同，這一犯罪故意內(nèi)容層面上的“犯罪目的”應(yīng)當(dāng)作為通過“無目的有故意的工具”實施犯罪這一情形的第三層含義。
　　由于上述三個層面存在著共性：被利用者與行為人無共同的故意，被利用者均實施了構(gòu)成其他犯罪的行為，利用者犯罪目的的最終完成是通過被利用者的行為實施的。因此，通過“無目的有故意的工具”實施犯罪這一情形應(yīng)當(dāng)從三個層面上理解才是完整的。
　　
　　四、強(qiáng)奸罪的間接正犯的構(gòu)成特征
　　
　　主體特征——強(qiáng)奸罪間接正犯的主體為一般主體，婦女、限制行為能力人都可以成立強(qiáng)奸罪間接正犯。從身份以及侵害法益角度，我們對一般主體成立強(qiáng)奸罪間接正犯的可能性作一剖析：刑法中的所謂身份，是指法律明文規(guī)定的對定罪量刑具有影響的一定的個人要素。在自然身份犯中，男性身份是強(qiáng)奸罪據(jù)以實施的條件，或者說是一種能力身份，因而對于強(qiáng)奸罪，女性不能成為直接實行犯也不過是生理能力的制約。但是法律規(guī)定強(qiáng)奸罪的本質(zhì)，并非是對這種身份的違反，對強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的實現(xiàn)有決定性的是性器官結(jié)合的非法性質(zhì)，從侵害法益角度講，強(qiáng)奸罪侵害的法益，在法律規(guī)范中顯明的是對對象身份的強(qiáng)調(diào)。男性身份是侵害的工具性要件，并非侵害的對象。違背婦女意志才是強(qiáng)奸罪的內(nèi)在本質(zhì)特征。由于自然身份在這種場合僅是一種能力或者說是一種造成損害的條件，那么，在這種情況下這種條件可以與主體分離，使無身份者利用某個具有這種條件的工具實施，只要造成了法律規(guī)定的對法益的侵害，就足以構(gòu)成犯罪。因此，沒有特定身份的人可以利用具有特定身份者實施該種犯罪而構(gòu)成間接實行犯。英美法系學(xué)者威廉姆斯認(rèn)為，男性能通過無罪代理人犯強(qiáng)奸罪而女人不能是極其不合邏輯的，因為假如無罪代理人觀念被認(rèn)為是可適用的，那么，無罪代理人的肉體行為可歸責(zé)于慫恿者，慫恿者的性別（慫恿者缺乏無罪代理人的性器官的事實）就變得無關(guān)了。
　　結(jié)合文中案例及強(qiáng)奸罪間接正犯主體特征，我們可以對強(qiáng)奸罪間接正犯作出如下分類：1、男性成立強(qiáng)奸罪的間接正犯，比如，案例二中的甲；2、婦女成為強(qiáng)奸罪的間接正犯，比如，婦女教唆、幫助無刑事責(zé)任能力人實施強(qiáng)奸行為以及本文提及案例三中的甲；3、限制行為能力人成立強(qiáng)奸罪的間接正犯，比如，案例四中的甲、乙。按照間接正犯的分類，上述情形屬于通過無故意的工具成立的間接正犯，案例一中的行為人屬于通過有故意的工具實施的成立強(qiáng)奸罪間接正犯的情形，因為利用者與被利用者構(gòu)成了不同的犯罪。
　　主觀方面特征——利用者明知被利用者是他作為犯罪的工具（無責(zé)任能力或缺乏犯罪構(gòu)成要件的故意等），通過犯罪工具的活動，實現(xiàn)其預(yù)期的犯罪。上述案例中，雖然行為人的主體特征、行為動機(jī)存在諸多差異，但是行為人主觀心理完全相同：認(rèn)識到在暴力、脅迫之下，通過他人的奸淫行為必然會侵犯婦女的性權(quán)利自由，并且追求這種結(jié)果的出現(xiàn)，具備了強(qiáng)奸罪間接正犯的主觀特征。
　　客觀方面特征——首先，從強(qiáng)奸罪的行為特征看，強(qiáng)奸罪屬于復(fù)行為犯即刑法分則條文規(guī)定構(gòu)成要件行為屬于數(shù)行為的犯罪，即強(qiáng)奸罪包括暴力或脅迫和奸淫行為。通常情況下，間接正犯本人并不直接實施構(gòu)成要件行為，但間接正犯并非絕對不實施構(gòu)成要件行為，只是不直接實施完全滿足構(gòu)成要件的行為，尤其是不實施其中具有決定行為性質(zhì)的中心行為或本質(zhì)行為。討論間接正犯的整體性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)以被利用者的行為為基準(zhǔn)，在整體上直接實行的次要行為從屬于間接實行的決定行為，應(yīng)認(rèn)定為間接正犯。在強(qiáng)奸罪的間接正犯中，行為人實施了暴力、脅迫行為，該行為并非復(fù)行為犯中的中心行為或本質(zhì)行為，作為決定行為或結(jié)果實現(xiàn)行為的奸淫行為則是通過他人來間接完成的，因此，上述案例中的行為人行為完全符合間接正犯的行為特征。
　　從因果關(guān)系看，在直接行為者無責(zé)或構(gòu)成他罪場合，起因的產(chǎn)生是間接正犯的行為所致，直接行為人與犯罪的實現(xiàn)之過程可以歸納到間接正犯與犯罪實現(xiàn)的因果鏈條之內(nèi)，而成為后者的一部分。強(qiáng)奸罪間接正犯的暴力、脅迫行為對奸淫行為的完成應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有因果關(guān)系的支配性，不同主體實施的先后行為對強(qiáng)奸結(jié)果的出現(xiàn)都具有因果關(guān)系，或者說復(fù)合的原因力導(dǎo)致同一結(jié)果的出現(xiàn)。
　　
　　五、相關(guān)建議與立法完善
　　
　　首先，由于我國刑法沒有間接正犯的明文規(guī)定，理論上對此缺乏充分的研究，實踐中將間接正犯與教唆犯等混為一談的案例亦不鮮見。因此，要加強(qiáng)對間接正犯的理論研究及法律規(guī)定，加強(qiáng)間接正犯理論在實踐中的適用完善；其次，要正確理解《刑法》第１７條第2款規(guī)定即“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！钡牧⒎ū疽猓灰袨槿说男袨閷儆谏鲜龇缸镄袨榉秶畠?nèi)，刑法就要規(guī)制該行為。因此，在司法實踐中，如果14—16周歲未成年人實行強(qiáng)迫賣淫行為符合強(qiáng)奸罪間接正犯構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪追究刑事責(zé)任。其三，從強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征看，其實行行為應(yīng)包括直接實行與間接實行。因此，應(yīng)當(dāng)將《刑法》第２３６條第1款的規(guī)定修改為：“以暴力、脅迫或者其他手段奸淫婦女或者通過他人奸淫婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑?！比纭兜聡谭ǖ洹氛J(rèn)為實行犯是自己或通過他人而犯罪之人。