魏青松　卞如江

馬克思天才地描述了資本的全球化。而在這個(gè)后全球化的時(shí)代，發(fā)達(dá)國(guó)家的資本正源源不斷地向國(guó)內(nèi)涌來(lái)。許多地方政府已經(jīng)開(kāi)始從“招商引資”向“招商選資”轉(zhuǎn)變。外國(guó)資本在帶來(lái)它們的資金、技術(shù)等財(cái)富的同時(shí)也往往帶來(lái)了它們的衛(wèi)士——律師。外國(guó)律師所傾向于追隨著它們的客戶(hù)將自己的業(yè)務(wù)拓展到外國(guó)市場(chǎng)，甚至通過(guò)雇用當(dāng)?shù)芈蓭焷?lái)加速它們的本土化進(jìn)程。

然而，中華民族卻是個(gè)不喜歡訴訟的民族?！墩撜Z(yǔ)》早有斷語(yǔ)曰:“聽(tīng)訟，吾猶人也。必也使無(wú)訟乎?！碧平粬|先生在其著作《告那家伙》中曾提到一個(gè)案例:中國(guó)汽車(chē)工業(yè)的一家大型國(guó)企與美國(guó)通用汽車(chē)公司談判一項(xiàng)合資合同。一開(kāi)始這位大公司的領(lǐng)導(dǎo)對(duì)美國(guó)汽車(chē)大王的談判方式感到十分疑懼——他談判的對(duì)手竟然都是些美國(guó)律師，而不像中方那樣，由清一色官員組成。由于中國(guó)的談判者是官員而不是律師，當(dāng)然不習(xí)慣也不喜歡和律師談判。一般來(lái)說(shuō)他們喜歡在一種“友好”，甚至是親密的“老朋友”氣氛下，尤其是許多次茅臺(tái)酒干杯后，以商量的口氣談合作事宜。而這種時(shí)候他們最不需要的人就是律師。這些官員除了覺(jué)得律師難對(duì)付、喜歡出難題外，最可怕的是他們并不認(rèn)為律師在他們正從事的業(yè)務(wù)中有任何作用，照他們的看法，律師只是打官司的，打官司時(shí)才需要請(qǐng)律師。

于是，在中方和外方合資創(chuàng)建企業(yè)時(shí),往往出現(xiàn)了這樣的現(xiàn)象:外方帶來(lái)一隊(duì)談判的律師,而中方只是找一兩位律師應(yīng)個(gè)景。外方的律師往往以己方公司的管理層只看得懂英文為由，要求由他們起草合同，起草完成后再交由中方審核并翻譯出中文版本。這個(gè)貌似公允且省事的提案往往會(huì)得到中方的同意。而中方這種讓出合同起草權(quán)的行為經(jīng)常為其日后陷于不利的境況埋下了種子。

西北軸承曾經(jīng)是中國(guó)軸承行業(yè)的一流企業(yè)，是鐵道部生產(chǎn)鐵路軸承的定點(diǎn)廠。2001年，西軸整體與德國(guó)某公司合資。由于簽訂合資合同時(shí)，西軸出讓了合同起草權(quán)在內(nèi)的一系列主動(dòng)權(quán)，沒(méi)有能夠在談判時(shí)寸土必爭(zhēng)地爭(zhēng)取自己的利益，最終達(dá)成的合資方案極不周全，以至于在日后的合資企業(yè)中，德方壟斷了決策權(quán)，并且把核心技術(shù)牢牢地攥在手里而不是投入合資企業(yè)，中方則處處受限。僅僅兩年時(shí)間，西北軸承就嘗到了苦果：不僅沒(méi)有實(shí)現(xiàn)引進(jìn)德國(guó)先進(jìn)技術(shù)、把拳頭產(chǎn)品做大做強(qiáng)的初衷，而且不得不從合資公司退出，最終失去了擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的NXZ鐵路軸承品牌和生產(chǎn)資質(zhì)，被迫退出鐵路軸承生產(chǎn)領(lǐng)域,從品牌制造商退回到零部件供應(yīng)商。

為什么要爭(zhēng)取合同的起草權(quán)？

爭(zhēng)取合同起草權(quán)的深遠(yuǎn)意義是由法律規(guī)則本身的一些屬性決定的。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，合同和公司的法律規(guī)則可以被劃分為迥異的兩類(lèi):“強(qiáng)制性”規(guī)則（Compulsory rules）和“默認(rèn)性”規(guī)則（Default rules）。

所謂“強(qiáng)制性”規(guī)則就是法律強(qiáng)行規(guī)定的規(guī)則。強(qiáng)制性規(guī)則是不能被繞過(guò)的，即使當(dāng)事人企圖以協(xié)議改變它們，強(qiáng)制性規(guī)則也具有法律約束力。舉個(gè)例子，《中華人民共和國(guó)公司法》第四十四條規(guī)定:股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會(huì)會(huì)議做出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。也就是說(shuō)，即使在公司章程中約定：股東會(huì)會(huì)議做出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，只需要少于三分之二的某個(gè)比例的表決權(quán)的股東通過(guò)，也不能對(duì)抗該條規(guī)則，章程中的這項(xiàng)約定無(wú)效。

所謂“默認(rèn)性”規(guī)則，哈佛大學(xué)法學(xué)院前院長(zhǎng)羅伯特·克拉克教授（Robert C. Clark）給出的解釋是:“對(duì)那些尚未從計(jì)算機(jī)世界中了解這一術(shù)語(yǔ)的人來(lái)說(shuō)，‘默認(rèn)規(guī)則是用戶(hù)沒(méi)有采用其他明確選擇時(shí)計(jì)算機(jī)程序所設(shè)定的規(guī)則。例如,文檔處理程序把頁(yè)面邊距設(shè)定為一英寸，除非用戶(hù)不怕麻煩學(xué)習(xí)相關(guān)的指令來(lái)重新設(shè)定頁(yè)面邊距?！蔽覀?cè)僖浴吨腥A人民共和國(guó)公司法》為例，該法第三十五條規(guī)定:股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時(shí),股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。也就是說(shuō)，如果股東不另作約定，就應(yīng)按照出資比例分取紅利和優(yōu)先認(rèn)繳出資。

“默認(rèn)性”法律規(guī)則，在一定意義上可以起到自動(dòng)填補(bǔ)合同空白的作用，但也有著與生俱來(lái)的缺陷:立法者在設(shè)定“默認(rèn)性”的法律規(guī)則時(shí)，采用的是符合大多數(shù)人的傾向的方式。這就是美國(guó)弗蘭克·伊斯特布魯克（Frank Easterbrook）法官所謂的“締約方在信息充分與無(wú)締約費(fèi)用條件下原本會(huì)選擇的條款”。 然而在現(xiàn)實(shí)生活中，締約雙方的信息通常是不對(duì)稱(chēng)的。享有信息優(yōu)勢(shì)的一方可能會(huì)理性地選擇保留相關(guān)的信息。

舉個(gè)例子:汽車(chē)購(gòu)買(mǎi)者可能會(huì)保留對(duì)他們來(lái)說(shuō)有價(jià)值的特定部分或配件的信息，以免自己在討價(jià)還價(jià)中陷于不利地位，因?yàn)檫@些信息對(duì)汽車(chē)經(jīng)銷(xiāo)商來(lái)說(shuō)表明了購(gòu)買(mǎi)者對(duì)該車(chē)很滿(mǎn)意。于是在合同制定中，就“默認(rèn)性”的法律規(guī)則而言，往往有很多文章可做。

由于上述法律規(guī)則的屬性，合同中的條款就可以被劃分為三類(lèi):

第一類(lèi)，是基于合同的性質(zhì)所必須具備的條款。比如說(shuō)，一個(gè)買(mǎi)賣(mài)合同，如果沒(méi)有了買(mǎi)方支付貨款的條款，就不再成其為一個(gè)買(mǎi)賣(mài)合同，而是變成一個(gè)贈(zèng)與合同了。

第二類(lèi)，是基于“強(qiáng)制性”法律規(guī)則所不能具備的條款。這些條款被法律規(guī)則所禁止，即使合同中約定了這些條款，也是無(wú)效的。

第三類(lèi)，就是合同條款的中間地帶，即所謂的灰色地帶(Grey area)。在灰色地帶中，起草合同的一方可以特別規(guī)定一些條款（比如規(guī)定買(mǎi)賣(mài)合同貨款的支付方式為帶有特別條款的信用證），也可以故意對(duì)一些事項(xiàng)不作規(guī)定——這樣一來(lái)，“默認(rèn)性”的法律規(guī)則就存在了被利用的可能性。起草合同的一方，如果發(fā)現(xiàn)存在有利于自己的“默認(rèn)性”的規(guī)則，會(huì)故意保持沉默，留下合同的空白。而另一方則很難通過(guò)對(duì)給定合同的審查查出這個(gè)微妙的伏筆。

即使是在合資的情況下，即按理說(shuō)簽訂合同的雙方是合作關(guān)系，只有信息共享才能達(dá)到共贏的情況下，還是會(huì)存在這樣的可能:享有信息優(yōu)勢(shì)的一方保持沉默，會(huì)減少締約的總體收益（即所謂“餅的尺寸”），但是會(huì)提高該方在締約收益中的份額（即所謂“餅的份額”），只要最后該方能“吃到更多的餅”，他就有理由保持沉默。由此可見(jiàn)，所謂“綁在一條船上的信任”，也并不是絕對(duì)的。套用經(jīng)濟(jì)學(xué)的說(shuō)法:一項(xiàng)談判具有達(dá)成協(xié)議可產(chǎn)生利益的特點(diǎn)，但怎樣分配利益卻無(wú)協(xié)商一致的辦法。理性的談判者在不破壞合作基礎(chǔ)的前提下盡全力要求得到盡可能大的利益份額。用經(jīng)濟(jì)術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)就是，理性的談判者要求獲得每一塊額外的美元。

中國(guó)第一家電信領(lǐng)域的中外合資企業(yè)信天（Symphony）通訊有限公司的合資合同于2000年12月5日在上海簽署。該公司由美國(guó)最大的電信企業(yè)美國(guó)電報(bào)電話(huà)公司（AT&T）和中國(guó)電信集團(tuán)上海市電信公司及上海信息投資股份有限公司共同投資創(chuàng)建,投資總額2500萬(wàn)美元。

在合同簽訂過(guò)程中，雙方的談判隊(duì)伍引入了大量法律、財(cái)務(wù)、技術(shù)方面的專(zhuān)業(yè)人士。美方律師依仗其多年跨國(guó)投資的經(jīng)驗(yàn)，中方律師則在精通中國(guó)法律的同時(shí)熟悉美國(guó)的法律。面對(duì)中方兼跨中美的優(yōu)勢(shì)，美方不得不將合同文本的起草權(quán)讓了出來(lái)，依據(jù)中方律師提供的中英文本進(jìn)行談判。中方奪得了文本陣地，取得了主動(dòng)，最終保障了自己的利益。

亞當(dāng)·斯密（Adam Smith）在《國(guó)富論》中寫(xiě)道:“我們的晚餐并不是來(lái)自屠夫、啤酒釀造者或者點(diǎn)心師傅的善心，而是源于他們對(duì)自身利益的考慮……[每個(gè)人]只關(guān)心他自己的安全、他自己的得益。他由一只看不見(jiàn)的手引導(dǎo)著，去提升他原本沒(méi)有想過(guò)的另一目標(biāo)?！眮啴?dāng)·斯密的這個(gè)論斷來(lái)自于西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中的一個(gè)“理性人”的假定。比起中國(guó)傳統(tǒng)文化所鼓吹和追求的“道德人”的假定來(lái)，“理性人”的假定似乎格調(diào)不是很高，但是卻更接近現(xiàn)實(shí)，也更加實(shí)用。

羅納德·科思（Ronuld.H. Coase）在其著名論文《企業(yè)的性質(zhì)》中告訴我們，交易成本為零的世界是不存在。律師提供的法律服務(wù)的成本就是交易成本之一。如果對(duì)這項(xiàng)交易成本投入的產(chǎn)出大于投入的回報(bào)（比如使得付出成本的企業(yè)獲得更多的利益或者避免了合同簽訂后訴訟的發(fā)生），那么作為“理性人”中的精英的企業(yè)家們就應(yīng)該毫不猶豫地選擇投入充分的法律服務(wù)成本。

本文第一作者為匯業(yè)律師事務(wù)所高級(jí)律師