[基本案情]
　　
　　被告人張某，男，23歲，無業(yè)。張某與女青年趙某于2001年3月相戀。2003年3、4月間，張某搬到趙某（豐臺區(qū)南頂村）家中，二人開始同居，生活費用由二人共同承擔。期間，張某獲知了趙某的儲蓄卡、存折及趙某的母親送給趙某的4萬元國債的密碼。
　　2003年8月間，張某與其同事王某迷戀上了游戲機賭博。在一再輸錢而又欲罷不能時，張某便打起了趙某存款的主意。2003年10月，張某瞞著趙某從其儲蓄卡中取出了第一筆錢，自此便一發(fā)不可收拾。2003年10月至2004年10月間，張某陸續(xù)從趙某的儲蓄卡、存折上取錢用于與王某賭博。并且，為了防止被趙某發(fā)現(xiàn)，他將取出的錢再次存入已被取空的存折或儲蓄卡，將一些現(xiàn)金放到平時存放二人生活費用的抽屜里。到2004年8、9月間，趙某的存款及國債共計9萬余元已被張某基本取完。
　　2004年10月，趙某在一次取錢時發(fā)現(xiàn)存款沒有了，便質(zhì)問張某。張某謊稱給了自己的母親用于買房。但隨之趙某發(fā)現(xiàn)自己所有的存折、儲蓄卡存款全部被取空，無奈之下張某承認取了趙某的存款用于與王某賭博。二人由此分手。后趙某向張某索要錢款，張某便給趙某寫了一張欠條，內(nèi)容為“張某向趙某借人民幣拾萬元整，一個月還清，如果到期不還，自愿承擔一切法律責任”。其間，王某給張某寫了一張4萬元的欠條，并已還給張某2萬余元。之后張某一直未還趙某任何錢款，就連王某還給張某的2萬余元也未還給趙某。2004年12月，趙某到公安機關(guān)報案，張某被抓獲。
　　
　　[分歧意見]
　　第一種意見認為，張某以非法占有為目的，利用與女友同居并知曉密碼的便利條件，在女友不知情的情況下秘密竊取其存款，用于賭博揮霍，數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。
　　第二種意見認為，張某在知曉女友存折、儲蓄卡密碼的情況下，實際上與其女友對該存款形成了一種共同控制、共同保管的關(guān)系，張某將與之具有保管關(guān)系的他人財物占為己有，數(shù)額較大，并拒不償還，依法應(yīng)構(gòu)成侵占罪。
　　第三種意見認為，基于張某與趙某共同生活，張某收入用于部分日常開支的事實，應(yīng)認定趙某存款為雙方共同財產(chǎn)。并且，在趙某知曉存款被取走后，張某隨即承認并出具了相應(yīng)金額的欠條，因此，不能認定張某具有非法占有的目的。張某與趙某之間的法律關(guān)系屬于民事糾紛，趙某可以通過民事訴訟保護自己的合法權(quán)益，因此，張某的行為不構(gòu)成犯罪。
　　
　　[評析意見]
　　綜合全案證據(jù)，筆者同意第二種意見，即張某的行為依法應(yīng)構(gòu)成侵占罪。
　　侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。根據(jù)我國刑法第270條第1款的規(guī)定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金。盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次盜竊公私財物的行為。根據(jù)我國刑法第264條的規(guī)定，盜竊公私財物，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
　　根據(jù)北京市辦理侵犯財產(chǎn)案件數(shù)額標準的規(guī)定，侵占罪中“數(shù)額較大”為1萬元以上，“數(shù)額巨大”為10萬元以上；而盜竊罪中“數(shù)額特別巨大”為6萬元以上。據(jù)此規(guī)定，本案中張某的涉案金額高達9萬余元，如果認定為盜竊罪，其刑罰最低也將是10年以上；如果認定為侵占罪，其處罰最高也只有2年；而如果認定為民事上的債權(quán)債務(wù)糾紛，則根本談不上刑罰處罰。因此，本案中張某行為的罪與非罪，此罪與彼罪的認定在本案中尤顯重要。
　　應(yīng)當說，侵占罪與盜竊罪在犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體上并沒有本質(zhì)的區(qū)別，其本質(zhì)區(qū)別在于犯罪的客觀方面。進一步而言，區(qū)分二罪的關(guān)鍵，在于判斷作為犯罪對象的財物是否脫離占有以及由誰占有。盜竊罪的基本特征是違反被害人的意志，使用秘密的方式，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征是將自己占有的他人財物轉(zhuǎn)移為自己所有。行為人不可能盜竊自己事實上占有的財物，對自己事實上或者法律上已經(jīng)占有的財物只能成立侵占罪。
　　
　　一、張某對趙某的存款具有“代為保管”的關(guān)系
　　
　　侵占行為以行為人合法持有他人財物為前提。刑法第270條規(guī)定的“代為保管”他人財物就是說明了持有他人財物的合法性根據(jù)。筆者認為，“代為保管”這一用語并不規(guī)范。從字面理解，侵占行為似乎只發(fā)生在他人基于信賴關(guān)系委托行為人保管自己財物的前提之下。實際上，“代為保管”只是行為人持有他人財物的合法性根據(jù)之一。從實踐中來看，持有他人財物的合法性根據(jù)具有多種情形，例如委托關(guān)系、租賃關(guān)系、借用關(guān)系、擔保關(guān)系、無因管理等等?？偠灾灰撤N持有具有被處分的可能性，便屬于侵占罪中的“代為保管”。
　　本案中張某對趙某的存款即是處于這種合法持有狀態(tài)。首先，趙某的存折、儲蓄卡放在二人同居的房間的抽屜里，張某對之觸手可即；其次，張某知曉存折、儲蓄卡的密碼，隨時可以用之取錢；再次，張某對密碼的獲知是來源于趙某的告知，即合法獲知。
　　
　　二、張某所侵犯的是“他人財物”
　　
　　侵占罪的犯罪對象是他人財物。其是否包括共有財產(chǎn)？筆者認為，共有財產(chǎn)是指在所有權(quán)關(guān)系中，對某項財產(chǎn)享有所有權(quán)的主體，不是一個而是兩個或者兩個以上的公民或法人。共有財產(chǎn)可以分為按份共有和共同共有。其中，按份共有是指共有財產(chǎn)按照份額屬于幾個人所有，按份共有人分別按照各自的份額對共有財產(chǎn)享有權(quán)利和承擔義務(wù)。而共同共有是指同一項財產(chǎn)有幾個所有權(quán)主體，共同共有人對于全部財產(chǎn)都享有平等的所有權(quán)。共同共有的典型是夫妻對家庭財產(chǎn)的共有關(guān)系。我國婚姻法規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有”，“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”。
　　本案中趙某的存款是否屬于張某、趙某的共同財產(chǎn)？如果屬于，是屬于共同共有還是屬于按份共有？
　　首先，共同共有存在于夫妻關(guān)系中，具有一定的人身依附性。張某、趙某二人沒有進行婚姻登記，并非合法的夫妻關(guān)系。新婚姻法也否認了事實婚姻，因此二人屬于同居關(guān)系；其次，只有在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，所得的財產(chǎn)才屬于共同財產(chǎn)。一方婚前受贈財產(chǎn)并不屬于共同財產(chǎn)。張某、趙某二人既然不是夫妻關(guān)系，也就不具有共同共有的前提。退一步講，即使認定二人是夫妻關(guān)系，但趙某的存款并非是在其關(guān)系存續(xù)期間所得，因此，也不能認定屬于共同共有財產(chǎn)。況且，在被張某揮霍的錢款中，包括了趙某的母親贈予趙某的4萬元國債。這部分受贈財產(chǎn)明顯不是共同財產(chǎn)。
　　既然不是共同共有，是不是按份共有呢？我們假設(shè)，如果是按份共有，那么張某可以處分屬于自己的份額。但張某在該存款中是否有自己的份額并沒有證據(jù)支持。不能因為張某的收入用于了二人部分生活支出就認為趙某的存款中應(yīng)當包括張某的份額。退一步講，即使有張某的份額，其權(quán)限也僅限于處分自己的份額，但張某處分了所有的存款，包括處分了不應(yīng)處分的份額，如趙某的4萬元國債。對按份共有中侵占其他共有人份額的行為可以構(gòu)成侵占罪，無論是在理論界還是實踐界，均是持肯定態(tài)度的。
　　
　　三、張某將存款“非法占為己有”
　　
　　需要明確的是，刑法中所說的“占有”并不同于民法中所說的“占有”。民法中，所有權(quán)包括占有、使用、收益、處分四項權(quán)能。占有只是使用、收益、處分的前提，只是所有的一部分。而刑法中所說的“非法占有為目的”中的“占有”就是“所有”之意。
　　對侵占罪的“非法占有”，不能狹義地理解為占為己有，而應(yīng)作廣義的解釋。行為人無論是為自己，還是為他人侵占了公私財物，侵占后無論是據(jù)為己有，供自己消費、揮霍，還是轉(zhuǎn)送他人均屬于以非法占有為目的侵犯他人的財物所有權(quán)。也就是說，為誰非法占有和對非法占有后的財物如何處置，均不能改變非法侵犯他人財物所有權(quán)的本質(zhì)。本案中，張某利用自己知道趙某密碼的條件擅自提取存款及國債，將之用于賭博，非法處分了他人財物。
　　第三種意見認為張某出具欠條，表明其不具有非法占有目的。張某的確出具了欠條，但出具欠條的行為并不能抹煞其前行為的性質(zhì)，被害人的同意也不能作為行為人免責的辯護理由。況且趙某讓張某出具欠條的目的是還錢，而不是一張欠條。張某在出具欠條之后在有履行能力的情況下并沒有履行，難道還不能證明其非法占有之目的？
　　
　　四、被發(fā)現(xiàn)后，張某“拒不退還”
　　
　　“拒不退還”指在應(yīng)當向所有人退還財物時，經(jīng)所有人索要，拒不退還。拒不退還的形式多樣：編造謊言、大耍無賴等等。本案中張某在被趙某發(fā)現(xiàn)之初，謊稱將錢給了自己的母親買房；在不得不對趙某坦稱將錢與王某用于賭博并向趙某出具了欠條后，在約定期限內(nèi)其并未還款，甚至連王某還給的2萬余元也未及時償還給趙某。這些事實正是張某“拒不退還”真實意思的表露。
　　
　　五、張某侵占錢款“數(shù)額較大”
　　
　　如上所言，根據(jù)北京市侵財案件標準，侵占罪數(shù)額較大為1萬元以上。本案涉案金額高達9萬余元，明顯符合這一條件。
　　從廣義上理解，筆者不否認張某與趙某之間形成了一種侵權(quán)之債。但同時也應(yīng)該承認，我國刑法中犯罪概念采取了定性定量模式，某種行為達到一定的嚴重程度就上升到了刑法的層面。數(shù)額犯、情節(jié)犯就是明證。也就是說，侵權(quán)行為達到一定嚴重程度就是犯罪。
　　因此，筆者認為，本案中，張某的行為構(gòu)成侵占罪，被害人趙某不僅可以通過自訴形式要求追究張某的刑事責任，還可以提起民事訴訟要求張某賠償其經(jīng)濟損失。
　　作者：北京市豐臺區(qū)人民檢察院[100071]