內(nèi)容摘要：我國(guó)“一國(guó)兩制”特殊政治體制，賦予了香港、澳門經(jīng)中央政府授權(quán)后的部分締約權(quán)，如何協(xié)調(diào)平衡國(guó)際條約在中國(guó)內(nèi)地及香港、澳門的適用成為一大難題。通過國(guó)際條約適用理論、國(guó)際條約效力等級(jí)、國(guó)際條約與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系等問題，對(duì)國(guó)際條約在內(nèi)地、香港、澳門地區(qū)的適用進(jìn)行比較分析，有現(xiàn)實(shí)意義。
　　關(guān)鍵詞：國(guó)際條約適用港澳地區(qū)比較研究
　　
　　一、國(guó)際條約在國(guó)內(nèi)適用的一般理論
　　
　　(一)納入和轉(zhuǎn)化
　　國(guó)際條約是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上國(guó)際法主體依據(jù)國(guó)際法確定其相互之間權(quán)利義務(wù)的一致的意思表示。[1]一個(gè)已經(jīng)在國(guó)際上生效的條約，其規(guī)定要在締約國(guó)國(guó)內(nèi)得到執(zhí)行就必須通過一定的方式。具體有兩種方法：
　　1納入（adoption）又稱為國(guó)際條約的直接適用
　　即指條約不需另外經(jīng)過國(guó)內(nèi)立法程序而可以直接納入國(guó)內(nèi)法，并在國(guó)內(nèi)具有法律效力。也就是說條約在國(guó)際上生效之后，也就自然的在國(guó)內(nèi)生效。這種做法相當(dāng)于在國(guó)內(nèi)法中原則性的宣告國(guó)際條約可以適用，而且并不改變國(guó)際條約自身的性質(zhì)，[2]在國(guó)內(nèi)適用的依舊的國(guó)際法。
　　2轉(zhuǎn)化（transfermation），又稱為國(guó)際條約的間接適用
　　就是指國(guó)際法的原則、規(guī)則、制度由于國(guó)內(nèi)法律行為而納入到國(guó)內(nèi)法律體系當(dāng)中。也就是說條約必須經(jīng)過國(guó)內(nèi)的特殊立法程序才能轉(zhuǎn)化成國(guó)內(nèi)法，相當(dāng)于參照國(guó)際條約的內(nèi)容進(jìn)行國(guó)內(nèi)立法，從而使得國(guó)際條約的內(nèi)容在國(guó)內(nèi)法里具有相應(yīng)的規(guī)定，并因此取得在國(guó)內(nèi)法上的效力。
　　
　　(二)哪些條約需要在國(guó)內(nèi)適用
　　隨著時(shí)代的發(fā)展，除了調(diào)整國(guó)家間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的條約之外，又出現(xiàn)了調(diào)整私人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的條約和調(diào)整國(guó)家與私人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的條約。那么要想保證條約的廣泛適用，就必須使這些條約所設(shè)立的規(guī)則像國(guó)內(nèi)法規(guī)范一樣在國(guó)內(nèi)得到實(shí)施。所以，我們下文所涉及的“條約”都指的是此類，需要并且可以在國(guó)內(nèi)適用的國(guó)際條約。
　　
　　二、中國(guó)內(nèi)地的實(shí)踐
　　
　　(一)國(guó)際條約在中國(guó)內(nèi)地適用的方式
　　關(guān)于國(guó)際條約在中國(guó)國(guó)內(nèi)的法律地位，我國(guó)法律并無原則性規(guī)定，也缺少憲法性規(guī)范來調(diào)整國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的關(guān)系?？v觀我國(guó)《憲法》、《立法法》和《締約法》對(duì)條約在國(guó)內(nèi)的適用方式也未做統(tǒng)一規(guī)定，但許多法律對(duì)“納入”方式有明文規(guī)定。但筆者認(rèn)為不能因此而認(rèn)定，國(guó)際條約在國(guó)內(nèi)的適用就是以納入為原則的。因?yàn)?，從?shí)踐上來看，還有一些條約是通過轉(zhuǎn)化的方式在國(guó)內(nèi)發(fā)生效力的。另外，對(duì)于我國(guó)參加國(guó)際條約中的一些規(guī)定，我國(guó)在國(guó)內(nèi)法上也就相應(yīng)內(nèi)容作出了修改和補(bǔ)充，可見，我國(guó)采取的是混合使用“納入”和“轉(zhuǎn)化”兩種方式來完成國(guó)際條約在國(guó)內(nèi)的適用問題的。筆者認(rèn)為，我國(guó)采取的應(yīng)該是逐一立法的原則，只要沒有在立法中明確規(guī)定可以直接適用某條約的“納入規(guī)則”，就必須通過另外重新立法的方式來實(shí)現(xiàn)國(guó)際條約在國(guó)內(nèi)法上的轉(zhuǎn)化。
　　必須明確的就是，如果只是泛泛的談條約在我國(guó)法律體系中的地位、效力和適用問題是不夠嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)的。所以有必要先對(duì)條約的效力等級(jí)來做一個(gè)分類，再來探討它和同級(jí)的法律法規(guī)之間沖突的時(shí)候如何適用的問題。
　　
　　(二)國(guó)際條約的分類
　　國(guó)際上對(duì)條約的分類主要分為：國(guó)家之間締結(jié)條約、國(guó)家和政府間國(guó)際組織締結(jié)的條約、以及政府間國(guó)際組織之間締結(jié)的條約；也有學(xué)者認(rèn)為國(guó)家與其他國(guó)家的某個(gè)地區(qū)之間的協(xié)定也是條約。而在我國(guó)的立法中也對(duì)條約的分類和層級(jí)進(jìn)行了劃分，《中華人民共和國(guó)締結(jié)條約程序法》（以下簡(jiǎn)稱《締約法》）對(duì)條約做了如下分類：（見下圖）
　　
　　（表一：國(guó)際條約的分類）
　　
　　
　　(三)國(guó)際條約的效力等級(jí)
　　條約的效力等級(jí)也是由決定其生效的機(jī)關(guān)的地位所決定的。根據(jù)上述規(guī)定以及我國(guó)《憲法》和其他法律的規(guī)定，我們可對(duì)條約的效力等級(jí)做如下歸納：
　　第一，憲法的效力高于一切我國(guó)所締結(jié)或參加的條約和重要協(xié)議。
　　第二，全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的“條約和重要協(xié)定”與全國(guó)人大及全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律具有同等效力。
　　第三，我國(guó)對(duì)外締結(jié)的不須經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)而須經(jīng)國(guó)務(wù)院核準(zhǔn)生效的條約和協(xié)定，與國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)具有同等效力。
　　第四，以我國(guó)政府部門的名義對(duì)外締結(jié)的協(xié)定與國(guó)務(wù)院部委規(guī)章具有同等效力。
　　綜上，對(duì)國(guó)際條約在中國(guó)內(nèi)地適用的問題不能籠統(tǒng)而言之，而且當(dāng)出現(xiàn)國(guó)際條約與國(guó)內(nèi)法規(guī)定不符相沖突的時(shí)候，要明確其效力等級(jí)。具體概括為：一、全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的條約和重要協(xié)定，與全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律具有同等效力，適用上出現(xiàn)意見分歧時(shí)，由全國(guó)人大或人大常委會(huì)解釋或決定法律與條約和重要協(xié)定的優(yōu)先適用問題。二、全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的條約和重要協(xié)定，其效力高于國(guó)務(wù)院核準(zhǔn)的條約與協(xié)定和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，并高于政府部門對(duì)外締結(jié)的協(xié)定及其所制定的規(guī)章；三、當(dāng)國(guó)內(nèi)法律沒有規(guī)定，或者規(guī)定不夠明確時(shí)，可以直接適用條約和重要協(xié)定的內(nèi)容。[10]四、國(guó)務(wù)院核準(zhǔn)的條約與協(xié)定和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)具有同等效力，并高于政府部門對(duì)外締結(jié)的協(xié)定及其所制定的規(guī)章；五、法律明確規(guī)定某條約優(yōu)先適用的，該條約得以優(yōu)
　　先適用。但是條約的效力始終低于我國(guó)《憲法》。
　　
　　三、香港地區(qū)的實(shí)踐
　　
　　在香港回歸前的很長(zhǎng)一段時(shí)間里，香港作為英國(guó)的殖民地，對(duì)于英國(guó)締結(jié)的國(guó)際條約，是否延伸適用于香港地區(qū)，由英國(guó)政府掌控決定權(quán)。香港遵循英國(guó)法既有的傳統(tǒng)，所以根據(jù)英國(guó)法對(duì)條約適用的立場(chǎng)[12]，條約在香港地區(qū)也不可能自動(dòng)生效，而是必須通過一定的立法程序轉(zhuǎn)化為內(nèi)國(guó)的法律。
　　1997年香港回歸后，中英兩國(guó)政府在這一問題上所持的原則就是：“盡可能的采取各種措施確保國(guó)際條約在香港特別行政區(qū)的繼續(xù)適用?！痹谙愀壅交貧w之后，中國(guó)政府又在《憲法》和《香港地區(qū)基本法》中進(jìn)一步明確了，國(guó)際條約在香港適用的問題：
　　（1）香港具備一定的簽訂雙邊條約的能力
　?。?）香港直接適用中國(guó)政府簽訂的涉及政治、外交、國(guó)防內(nèi)容的國(guó)際條約。
　?。?）經(jīng)征詢香港特區(qū)意見后，根據(jù)香港特區(qū)的情況和需要，應(yīng)該適用于香港地區(qū)的條約。
　?。?）不適用于中國(guó)內(nèi)地而僅適用于香港特區(qū)的國(guó)際條約。
　?。?）中國(guó)內(nèi)地與香港地區(qū)同為某一條約當(dāng)事國(guó)時(shí)，條約不能適用。
　　
　　四、澳門的實(shí)踐
　　
　　澳門的法律體系是由葡國(guó)主權(quán)機(jī)關(guān)制定并實(shí)施于澳門的法律和澳門本地立法機(jī)關(guān)制定的法律兩部分構(gòu)成。在適用于澳門的法律中，《葡萄牙共和國(guó)憲法》在澳門法律的效力層次中居于最高地位，澳門所有的法律不得與適用于澳門的葡萄牙憲法規(guī)范相違背。對(duì)于條約在國(guó)內(nèi)適用的問題，澳門地區(qū)在回歸之前，對(duì)此的作法與香港類似，也是由葡萄牙將其締結(jié)或參加的一些國(guó)際條約延伸適用于澳門。
　　回歸之后，國(guó)際條約在澳門的適用問題，也發(fā)生了一些變化。從以前的依循葡萄牙傳統(tǒng)，條約在澳門可以直接適用，變?yōu)椴捎脳l約直接適用與轉(zhuǎn)化適用相結(jié)合的方式。
　　總的來講，澳門在回歸之后還是秉承了中葡《聯(lián)合聲明》中“法律基本不變”的原則，對(duì)于絕大多數(shù)公約而言，還是可以延續(xù)回歸前的傳統(tǒng)，在澳門直接適用。只有《澳門基本法》第8條的規(guī)定的，以“中國(guó)澳門”名義簽訂的有關(guān)國(guó)際協(xié)議和特別規(guī)定的國(guó)際條約，需要在適用前通過公布的形式轉(zhuǎn)化為本地的法律。而談到條約與澳門本地立法之間的效力問題，在《澳門基本法》中并沒有明確規(guī)定，但可以推斷，澳門本地立法的效力應(yīng)該是低于條約的。因?yàn)閺摹斗ㄒ?guī)的公布與格式》第三條的規(guī)定來看，澳門本地立法必須公布于《公報(bào)》上，否則不產(chǎn)生法律效力。而國(guó)際條約絕大多數(shù)直接適用，其他少數(shù)一些在《公報(bào)》上頒布而獲得澳門本地立法同等的效力。所以，可見條約的效力原則上是高于澳門本地的立法而可以優(yōu)先適用的。
　　
　　
　　五、結(jié)語
　　
　　國(guó)際條約在我國(guó)的適用問題是比較復(fù)雜的。綜合起來，有以下一些特點(diǎn)：首先，中國(guó)與香港、澳門的法律地位不同，中國(guó)是國(guó)際法主體，具有完全的締約權(quán)；而香港、澳門只是中華人民共和國(guó)屬下享有高度自治權(quán)的地方行政區(qū)域，經(jīng)中央人民政府授權(quán)后享有非政治性領(lǐng)域的部分締約權(quán)。其次，國(guó)際條約的適用不論是在內(nèi)地、香港還是澳門地區(qū)，都不得與《中華人民共和國(guó)憲法》規(guī)定的原則和精神想沖突，否則，條約不能適用。這是三地適用國(guó)際條約一致的原則和前提。三、中國(guó)目前缺少憲法性規(guī)范來調(diào)整國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系，對(duì)于條約的適用問題也沒有蓋棺定論。對(duì)此要注意的是，對(duì)于在中國(guó)內(nèi)地可以直接適用的條約，不可籠統(tǒng)認(rèn)定“條約優(yōu)先適用”，而是必須分清條約的效力等級(jí)，再做具體分析。四、有關(guān)政治、軍事、外交方面的國(guó)際條約中國(guó)政府才有權(quán)締結(jié)，并且條約的效力遍及中國(guó)全部領(lǐng)土，當(dāng)然也包括香港、澳門，對(duì)此類條約港澳采取直接適用的方式。五、香港和澳門，基于歷史原因，其法律體制分別深受英國(guó)和葡萄牙的影響，在條約適用方面的做法也非常不統(tǒng)一。但是兩者都具有高度的自治性，有部分非政治性條約締約權(quán)，有權(quán)決定國(guó)際條約在其各自地區(qū)內(nèi)的適用方式。香港的做法是，原則上在政府正式立法將國(guó)際條約轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法之前，條約不能直接適用，沒有法律效力。而澳門的做法是，國(guó)際條約適用已從回歸前一律采用直接適用方式，發(fā)展到直接適用與轉(zhuǎn)化適用相結(jié)合方式，國(guó)際條約的地位優(yōu)于澳門本地立法。
　　
　　參考文獻(xiàn)
　　[1]王鐵崖：《國(guó)際法》，法律出版社2002年版，第401頁(yè)。
　　[2]幕亞平：《當(dāng)代國(guó)際法原理》，中國(guó)科學(xué)文化出版社2003年版，第565頁(yè)。
　　[3]根據(jù)《締約法》第7條的規(guī)定，須經(jīng)過全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的條約和重要協(xié)定包括：（一）友好合作條約、和平條約等政治性條約（二）有關(guān)領(lǐng)土和劃定邊界的條約、協(xié)定（三）有關(guān)司法協(xié)助、引渡的條約、協(xié)定（四）同中華人民共和國(guó)法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定（五）締約各方議定須經(jīng)過批準(zhǔn)的條約、協(xié)定（六）其他須經(jīng)批準(zhǔn)的條約協(xié)定。
　　[4]根據(jù)《締約法》第5條的規(guī)定，以中國(guó)政府名義談判和簽署屬于本部門職權(quán)范圍內(nèi)事項(xiàng)的協(xié)定，由本部門決定或者本部門同外交部會(huì)商后決定；涉及重大問題或者涉及國(guó)務(wù)院其他有關(guān)部門職權(quán)范圍的，由本部門或者本部門同國(guó)務(wù)院其他有關(guān)部門會(huì)商后，報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院審核決定。
　　[5]幕亞平：《論WTO協(xié)議在我國(guó)國(guó)內(nèi)適用的問題》，載《和平發(fā)展變革中的國(guó)際法問題》，法律出版社2003年版，第317頁(yè)。
　　[6]英國(guó)是典型的通過“轉(zhuǎn)化”方式適用國(guó)際條約的國(guó)家。條約對(duì)國(guó)家的效力與條約在國(guó)內(nèi)法律的適用是獨(dú)立存在的兩個(gè)不同問題，因此，在國(guó)際法上英國(guó)有拘束力的條約本身并不自然形成本英國(guó)法律的一部分。
　　中山大學(xué)法學(xué)院[510275]
　　責(zé)任編輯：安益石