近二十年來，法學(xué)界和普通民眾似乎悄然達(dá)成了某種共識，即法律的實(shí)質(zhì)正義有時(shí)難以企及，而程序正義作為最低限度的正義，是國家和社會必須堅(jiān)守的底線。季衛(wèi)東在討論法律程序與西方現(xiàn)代社會的關(guān)系時(shí)曾做出以下論斷：在舊的身份共同體關(guān)系解體與資本主義新秩序確立這一歷史進(jìn)程中，有兩項(xiàng)制度起到了神奇的作用，一是社會或私法領(lǐng)域里的契約，二是國家或公法領(lǐng)域里的程序。這段話也恰如其分地回應(yīng)了德國社會學(xué)家盧曼的主張，通過程序獲得正統(tǒng)性的認(rèn)識正是市民革命的政治意義之所在。

因此，人們往往認(rèn)為程序正義和正當(dāng)程序是現(xiàn)代社會和市民革命的產(chǎn)物，是現(xiàn)代法治的特征與基石。然而，在新近出版的《正當(dāng)法律程序的早期發(fā)展》中，作者徐震宇提供了一套全新的敘事。他以法律史的視角提醒我們，早在十八世紀(jì)歐洲市民革命以前，正當(dāng)法律程序就在英國擁有一段漫長且驚心動(dòng)魄的歷史。

一、正當(dāng)程序如何成為一項(xiàng)權(quán)利

直至十六世紀(jì)，歐陸的法官在審判案件時(shí)主要依靠的還是“良心”，而非法律。幾乎所有的上訴都是因?yàn)楫?dāng)事人抱怨裁判不公而引發(fā)的，絕不會有當(dāng)事人想到以法庭沒有嚴(yán)格遵循某個(gè)特定程序?yàn)橛啥崞鹕显V。因?yàn)樵跉W洲大陸，程序本身只是一個(gè)無關(guān)緊要的問題。英國的情況卻大不相同，普通法的法官經(jīng)常拒絕違背程序至上的傳統(tǒng)觀念來追求實(shí)質(zhì)正義。

法律史學(xué)者無一例外地將這種傳統(tǒng)追溯到了一二一五年的《大憲章》?！洞髴椪隆分牡谌艞l規(guī)定：“任何自由人將不受逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪法律保護(hù)、流放或以其他任何方式受到傷害，朕亦不會對之施加暴力或派人對之施加暴力，除非通過其平等人士之合法裁決或通過英格蘭法裁決?！币蝗逅哪辏瑦鄣氯A三世時(shí)期的一項(xiàng)議會法案繼承和細(xì)化了《大憲章》第三十九條，并首次出現(xiàn)了“法律正當(dāng)程序”的表述。倘若回歸歷史語境，我們會發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)的人們基本上將此概念等同于具體的令狀制度，而非現(xiàn)代意義下的抽象權(quán)利。對于近代早期的法律專家而言，從上述規(guī)定中大體可以得出陪審團(tuán)審判原則，以及人身保護(hù)令的先例和合法性基礎(chǔ)。然而，這種脫離歷史和社會背景的追溯，很大程度上只是“我們古老法律傳統(tǒng)”的神話，是讓“不可追憶”的祖制服務(wù)于當(dāng)下法律與政治議題的功利主義利用。

一六二七年，英國爆發(fā)了舉世聞名的“五騎士案”。彼時(shí)的查理一世國王為了尋找軍費(fèi)來源，決定動(dòng)用國王特權(quán)征集強(qiáng)制貸款，其中有五位被征集者因躲避貸款而遭國王逮捕。有趣的是，該案的最大爭議點(diǎn)并非我們想象中的“國民是否有權(quán)抵抗國王的強(qiáng)制貸款”，而是落腳在“國王逮捕令未說明逮捕理由”，只是籠統(tǒng)地以“按照國王的特別命令”關(guān)押當(dāng)事人。在保留至今的律師辯護(hù)檔案中，我們可以看到律師們不斷援引《大憲章》第三十九條，并反復(fù)使用《大憲章》中實(shí)際并未出現(xiàn)的“法律正當(dāng)程序”概念。在強(qiáng)制貸款確屬國王特權(quán)的前提下，以最小的程序瑕疵作為突破口是律師們的策略，但它帶來的直接結(jié)果是在程序正義的框架下，對國王的特權(quán)范圍進(jìn)行更詳細(xì)的限縮。更為深遠(yuǎn)的影響在于，辯護(hù)律師們在不斷援引和“創(chuàng)造”英國法律史的過程中，一種傾向于普遍權(quán)利的法律正當(dāng)程序開始形成。

普通法律師圍繞“未經(jīng)正當(dāng)程序則不受逮捕”的具體制度大做文章，表面上看這是一種法庭辯護(hù)策略，但若以歷史研究的后見之明觀之，它實(shí)則反映了十七世紀(jì)上半葉英國相對激進(jìn)的政治觀念，這種觀念要求國王對臣民做出政治承諾，限制自身的特權(quán)。在此意義上，技術(shù)化的法律正當(dāng)程序充當(dāng)了政治博弈的壓力閥，為激進(jìn)的雙方提供了同等分量的后退籌碼。然而，正是在激進(jìn)政治觀念的推動(dòng)下，技術(shù)化的法律正當(dāng)程序在大法官愛德華·柯克（Edward Cocker）那里最終上升為臣民的一項(xiàng)普遍權(quán)利。

作為普通法法院的大法官，同時(shí)又是普通法歷史的研究者，柯克的目標(biāo)十分明確：他一方面要提升普通法法官在法律解釋和法律管轄方面的權(quán)威，一方面又以審查證據(jù)的方式，對英國的編年史和普通法歷史進(jìn)行了提煉式的研究。在四卷本《英國法總論》的第二卷《對諸多古老及其他制定法的解釋》中，柯克法官對《大憲章》第三十九條進(jìn)行了“六經(jīng)注我式”的詳細(xì)注釋?？驴朔ü僬J(rèn)為，“正當(dāng)過程和法律程序”等同于英國古老的本國之法，以現(xiàn)代法術(shù)語轉(zhuǎn)述之，即憲法習(xí)慣，或不成文憲法規(guī)范。更為巧妙的是，在《大憲章》的歷史語境中，“自由”一詞專指貴族的特權(quán)，而柯克法官則將其解釋為“全體臣民享有的自由”。在此意義上，英國臣民的個(gè)人自由是一種古老的憲法傳統(tǒng)，現(xiàn)代普通法法官的職責(zé)就在于挖掘它并捍衛(wèi)它。由此，英國普通法古老且不可追憶的傳統(tǒng)在柯克法官的解釋中呈現(xiàn)出了完美的穩(wěn)定性。正是在這種縱向的“歷史連續(xù)性”和橫向的“在世穩(wěn)定性”之間，法律的正當(dāng)程序作為普通法的內(nèi)在真理，被確定為一項(xiàng)近似于不成文憲法上的基本權(quán)利。更為關(guān)鍵的是，柯克法官為英國法學(xué)界提供了“何為本國法律”和“何為古老法律傳統(tǒng)”的權(quán)威答案，讓人們無須在各種解釋間舉棋不定，同時(shí)提升了普通法法官的權(quán)威，阻斷了因不同解釋而引發(fā)的爭端。

二、良心的法庭

如果說，在正當(dāng)法律程序的早期發(fā)展中，正當(dāng)程序成為普遍權(quán)利是一首復(fù)調(diào)音樂最為悅耳的聲部，那么另一個(gè)同等重要的聲部卻常被世人遺忘。它之所以被遺忘，恰恰是因?yàn)樗婕暗淖h題早被現(xiàn)代司法排除在外，不再需要被討論，那就是良心法庭和良知問題。現(xiàn)代國家在某種意義上意味著雙重的世俗化進(jìn)程，它首先否認(rèn)了羅馬天主教會宣稱的普遍管轄權(quán)，在一國法律體系內(nèi)部摧毀了教會的良心法庭。不僅如此，在世俗國家自身建構(gòu)過程中，良知的問題也被逐步剔除出了國家權(quán)力的管轄范圍。

西方教會史上的良心法庭起源于中世紀(jì)的基督教教義和教會法。公元十世紀(jì)的克呂尼修道院改革激發(fā)了一種對敬虔、和平、友愛且誠實(shí)生活的想象。在這種想象下，歐洲出現(xiàn)了所謂的“上帝休戰(zhàn)”運(yùn)動(dòng)，它試圖以教會的道德力量來限制封建貴族間的暴力行為。與此同時(shí)，羅馬天主教會順勢完成了教會改革，逐步走向了結(jié)構(gòu)化、官僚化和權(quán)力集中化的神權(quán)政治道路。然而，民間被激發(fā)出來的敬虔熱忱并未因此消退，反而遠(yuǎn)遠(yuǎn)溢出了教會的管治范圍。于是，教會一方面運(yùn)用糾問制和補(bǔ)贖圣事控制信徒的良心，一方面通過布道引導(dǎo)平信徒的宗教熱忱，并將這種熱忱引向了異教徒。

路德的宗教改革試圖將個(gè)人良心從天主教的桎梏中解放出來，卻立刻遭到了反宗教改革勢力的反撲。尤其在意大利和西班牙，反宗教改革勢力創(chuàng)建了諸多教會的良心法庭，將道德規(guī)范疊加在法律規(guī)范之上，同時(shí)借由新發(fā)明的印刷術(shù)，出版了大量的懺悔手冊，全方位抑制“失控的良心”。

天主教會審判異端的良心法庭在以程序正義為導(dǎo)向的英國遭到了極大的批判，這些批判指出了教會法庭審理程序的不透明和證人的惡意。從后世視角來看，對良心法庭的批判意味著近代主權(quán)國家企圖將宗教事務(wù)納入世俗權(quán)力的管轄權(quán)范圍，否認(rèn)天主教會的司法干預(yù)。在這場大辯論中，人文主義學(xué)者，同時(shí)身為大法官的托馬斯·莫爾卻令人驚訝地站在了教會一邊。他認(rèn)為，異端問題屬于整個(gè)基督教共同體的法律問題，而非某個(gè)獨(dú)立王國的司法管轄問題。鑒于異端案件本身強(qiáng)烈的屬靈性質(zhì)，將之交予世俗法院處理并不能保證案件得到公正審理。異端罪是一種良心和思想上的犯罪，教會所采取的程序規(guī)則是有效的，而且是正當(dāng)?shù)摹?/p>

吊詭的是，托馬斯·莫爾本人便是死于這種良心犯罪。一五三四年，因參與上述辯論而被關(guān)押在倫敦塔的莫爾被要求對《繼承法》宣誓。莫爾拒絕按照格式宣誓，理由是“這悖于他的良心”。依據(jù)英國議會接連通過的《王權(quán)至尊法》和《叛逆法》，拒絕宣誓意味著否認(rèn)國王作為教會至高元首的頭銜和尊榮，而這兩部法律不僅同時(shí)賦予了英國國王最高的世俗權(quán)和屬靈權(quán)，還賦予了他控制臣民良心的權(quán)力。國王象征著王權(quán)和教權(quán)的結(jié)合，王國內(nèi)的臣民必須對國王宣誓效忠。于是，中世紀(jì)晚期以降對天主正教不忠的良心犯罪，轉(zhuǎn)變成了對世俗王權(quán)不忠的謀逆罪，普通法的法庭也由此轉(zhuǎn)變成了審判臣民良心的法庭，莫爾早先為之辯護(hù)的異端審判改頭換面成謀逆罪的審判，落到了自己的頭上。

正當(dāng)法律程序若要步入現(xiàn)代，就必須廢除良心的法庭，而這一步則是由兩位英國的政治哲學(xué)家——霍布斯和洛克完成的。

在《哲學(xué)家與英格蘭法律家的對話》中，哲學(xué)家霍布斯對法學(xué)家代表人物柯克發(fā)起了冷嘲熱諷式的攻訐。在霍布斯看來，法學(xué)家將法律理性視為人類“最高的理性”是可笑的自以為是?？v觀歷史，英國的全部法律皆由歷代國王在咨商議會的貴族院和平民院之后制定，而這么多國王中沒有一位是博學(xué)的法學(xué)家?；舨妓购敛豢蜌獾卣J(rèn)為，柯克提出的“人工理性”“不可追憶性”“古老憲法”“英格蘭封建制的連續(xù)性”都是神話，是法學(xué)家的編造。創(chuàng)造法律的，不是智慧，而是權(quán)威。

在《利維坦》拉丁文版的附錄《論異端》和《關(guān)于異端的歷史敘述》中，霍布斯指出伊麗莎白一世時(shí)期的立法和查理一世對宗教事務(wù)高等法庭的廢棄，都意味著現(xiàn)實(shí)中的英國已經(jīng)沒有異端犯罪。異端罪就其本質(zhì)而言是世俗權(quán)力為維持政治秩序而采取的管制措施，這種權(quán)力只有最高統(tǒng)治者為了保持和平才能享有。然而，一個(gè)人的良心是無法判斷的，唯有上帝才是良心的判斷者。因此，在《利維坦》四十四章關(guān)于“黑暗王國”的論述中，霍布斯認(rèn)為：“黑暗王國”的巨大錯(cuò)誤就在于“即使在人們言行一致的情況下，還要通過對他們的信仰進(jìn)行審查和宗教審判，把僅僅是行為法則的法律權(quán)力延伸到人們的思想和良心上去”。

將異端罪放置在霍布斯的主權(quán)理論中思考，便能彰顯出霍布斯思想的現(xiàn)代性，以及這種思想如何為法律的正當(dāng)程序奠定現(xiàn)代基礎(chǔ)。在霍布斯的描述中，主權(quán)者可以對臣民的行為實(shí)施嚴(yán)格控制，但其行動(dòng)依舊存在某種邊界，即它不能介入人的內(nèi)心，不能規(guī)定個(gè)人良心的內(nèi)容。個(gè)人的信念和意見作為一種“至高”形態(tài)，只能由當(dāng)事人內(nèi)心來裁定。于是，主權(quán)者解除了被統(tǒng)治者個(gè)人信念與主權(quán)神圣性的綁定，同時(shí)也放棄了直接管理被統(tǒng)治者良心的權(quán)力。

在《論宗教寬容》中，洛克比霍布斯更加直截了當(dāng)?shù)乇磉_(dá)了良心自治的觀點(diǎn)。對洛克而言，信仰是個(gè)人內(nèi)心的事物，如果不把信仰問題限定在私人領(lǐng)域，就可能引起公共秩序的混亂。公共事務(wù)指向現(xiàn)世社會的世俗利益和外部繁榮；對于私人事務(wù)，每個(gè)個(gè)體則保有絕對的自由，尤其是信仰問題，因?yàn)樗哪康氖遣恍囔`魂的永生。

無論是主權(quán)管轄的邊界問題，還是公共事務(wù)和私人事務(wù)的兩分，霍布斯和洛克以極其類似的方式，廢除了長達(dá)幾個(gè)世紀(jì)的良心法庭，由此，正當(dāng)法律程序才能在“愷撒的歸愷撒，上帝的歸個(gè)人”的世界中邁入現(xiàn)代性。

三、正當(dāng)程序現(xiàn)代性的認(rèn)知基礎(chǔ)

正當(dāng)法律程序在現(xiàn)代的發(fā)達(dá)，還有賴于一種潛移默化的大眾文化機(jī)制，即整個(gè)社會的文化基礎(chǔ)需要從強(qiáng)調(diào)教義確定性的宗教認(rèn)信轉(zhuǎn)向一種在認(rèn)識論上終于不可知的“科學(xué)探究”和“事實(shí)認(rèn)定”。歐洲近代早期的這種認(rèn)識論轉(zhuǎn)向無疑源于近代自然科學(xué)，而這種嶄新的認(rèn)知和知識生產(chǎn)方式極大影響了社會科學(xué)的研究方法，并進(jìn)一步地影響了法律文化和法庭審判形式。

一六六0年，實(shí)驗(yàn)科學(xué)的代表人物波義耳出版了《新實(shí)驗(yàn)》，其中他利用空氣泵所做的實(shí)驗(yàn)探討了真空的問題。這些實(shí)驗(yàn)不僅是一種科學(xué)技術(shù)，更是一種生活方式，以及潛移默化的體制和文化。實(shí)驗(yàn)由此成為一種知識生產(chǎn)的方式，并且這種方式生產(chǎn)出了一種特定的知識，即“事實(shí)”。然而，霍布斯對這種生產(chǎn)“事實(shí)”的新方法展開了猛烈的抨擊。在霍布斯的認(rèn)識論中，牢靠的知識是像幾何學(xué)這樣抽離個(gè)別經(jīng)驗(yàn)的純粹推理，因此他在《利維坦》中宣稱要以幾何學(xué)的方法創(chuàng)立關(guān)于國家的科學(xué)。如前所述，霍布斯否認(rèn)了柯克法官的普通法神話和歷史假說，同樣地，實(shí)驗(yàn)的方法對于霍布斯而言也是一種靠不住的“事實(shí)”假說。

彼時(shí)的王座法院院長馬修·黑爾否認(rèn)了幾何學(xué)方法在法律推理上的適用，他提出了一種更加溫和、在方法論上更接近于實(shí)驗(yàn)科學(xué)的主張。黑爾認(rèn)為，“事實(shí)”與“事實(shí)”之間存在某種內(nèi)在因果聯(lián)系，而人的理性能力在與“事實(shí)”相結(jié)合的基礎(chǔ)上，通過長期反復(fù)的試驗(yàn)，某種可靠的法律技藝便能形成。

這種通過反復(fù)的科學(xué)實(shí)驗(yàn)而形成的技藝，也被學(xué)者拉圖爾視為一種“黑箱”機(jī)制。無論“黑箱”在形成和固化的過程中有多少爭議，“黑箱”的內(nèi)部有多么復(fù)雜的零件，也無論其確立起來需要多大的商業(yè)或?qū)W術(shù)網(wǎng)絡(luò)，人們最終關(guān)心的是輸入什么和輸出什么。而輸出的結(jié)果就是一種無須辯駁的、接近于真相與真理的“事實(shí)”。

這樣一套“黑箱”機(jī)制極大影響了現(xiàn)代的正當(dāng)法律程序。現(xiàn)如今，人們不再尋求一種具有絕對確定性的知識，也不再關(guān)注霍布斯意義下絕對無誤的事實(shí)和正義，即實(shí)質(zhì)正義。一種經(jīng)過數(shù)個(gè)時(shí)代的實(shí)驗(yàn)，由無數(shù)零件組成的司法機(jī)器確保了程序上的正義，這些零部件包括“被告不得自證其罪”“非法證據(jù)排除”“排除合理懷疑”“交叉盤問”“一事不再理”等等。

縱觀全書，《正當(dāng)法律程序的早期發(fā)展》實(shí)際上提供的是一套關(guān)于觀念力量的復(fù)調(diào)敘事。這些觀念毫無疑問與其他現(xiàn)代觀念共享同一套價(jià)值，即權(quán)力的世俗化、個(gè)人權(quán)利的憲法保障和主權(quán)權(quán)力的憲法限制。正是在這些觀念的推動(dòng)下，英國歷史的肥沃土壤培育出了正當(dāng)法律程序。英國中世紀(jì)的歷史蘊(yùn)含著一條貴族與王權(quán)斗爭的主線，貴族權(quán)利與國王權(quán)力的邊界問題被具象化為“未經(jīng)正當(dāng)程序不得侵害貴族權(quán)利”的《大憲章》條文。隨著英國社會和政治的發(fā)展，在后世的普通法律師和學(xué)者看來，《大憲章》不僅僅是十三世紀(jì)貴族與國王的斗爭結(jié)果，而是一種古老的權(quán)利觀念，甚至意味著英國非成文憲法的立憲時(shí)刻。在羅馬法主導(dǎo)的歐陸法律史中，我們看不到這樣的立憲時(shí)刻，也看不到明確的“權(quán)力制衡”要求。因此，與其說本書描繪的是法律正當(dāng)程序的早期發(fā)展史，不如說是英國普通法自然發(fā)展過程中的獨(dú)特篇章。

（《正當(dāng)法律程序的早期發(fā)展》，徐震宇著，商務(wù)印書館二0二四年版）