對勞動者進行調(diào)崗是用人單位行使用工自主權(quán)的體現(xiàn)，但在行使權(quán)利時應(yīng)遵循合法、公平、合理、協(xié)商一致、誠實信用的原則。如果用人單位不能舉證證明其調(diào)整勞動者工作崗位具有合理性、合法性，則應(yīng)承擔不利后果。

【案例】

2020年1月，郭某誠入職某服裝公司，雙方訂立了無固定期限勞動合同。勞動合同中約定郭某誠從事空間設(shè)計師工作，負責新開門店的統(tǒng)籌設(shè)計等工作，月工資為15660元，并約定公司可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營狀況、工作需要和郭某誠的工作能力、工作表現(xiàn)及身體狀況等，調(diào)整其工作崗位及工作地點，郭某誠必須服從，且薪隨崗變。

2024年1月8日，服裝公司考慮到門店布點任務(wù)已基本完成，遂研究決定撤銷空間設(shè)計師崗位，通知郭某誠轉(zhuǎn)崗到銷售部門，以充實銷售團隊。調(diào)崗?fù)ㄖ獣忻鞔_，調(diào)崗后郭某誠的薪資待遇按新崗位相關(guān)標準執(zhí)行，公司會提供相應(yīng)培訓(xùn)學(xué)習(xí)和適應(yīng)期。

郭某誠收到調(diào)崗?fù)ㄖ獣蠡貜?fù)服裝公司：根據(jù)自身專業(yè)背景、工作經(jīng)歷等情況，本人不同意調(diào)崗安排；公司的銷售崗位工資標準最高為9200元，本人不能接受；若公司仍要求本人至銷售崗工作，本人只能提出辭職，公司應(yīng)依法支付給相應(yīng)的經(jīng)濟補償金。

服裝公司對郭某誠的申辯未予理睬，要求郭某誠盡快去新崗位報到，可郭某誠仍每天去原崗位打卡考勤。由于郭某誠拒絕到新崗位報到上班，公司于2024年1月22日發(fā)出解除勞動合同通知書，以郭某誠連續(xù)曠工10天為由，依據(jù)員工手冊規(guī)定，立即解除與郭某誠的勞動合同，并扣發(fā)了“曠工”期間的工資7200元。

郭某誠認為服裝公司系違法解除勞動合同，損害了自身合法權(quán)益，遂申請勞動爭議仲裁，提出如下仲裁請求：1、裁決雙方繼續(xù)履行勞動合同；2、服裝公司補發(fā)被扣的工資7200元；3、服裝公司應(yīng)支付自違法解除日開始到恢復(fù)履行合同期間所有工資損失。

在仲裁過程中，郭某誠提出自己未到新崗位上班，是因為服裝公司的“剛性”調(diào)崗缺乏合理性，這是其一；其二，自己雖然拒絕調(diào)崗，但未脫崗，仍然每天打卡考勤，并不構(gòu)成曠工。因此，服裝公司以其曠工為由解除雙方的勞動合同，顯然構(gòu)成違法。鑒于服裝公司系違法解除，郭某誠要求繼續(xù)履行勞動合同。

服裝公司辯稱：自己依法享有用工自主權(quán)，而且雙方訂立的勞動合同已經(jīng)明確約定公司有權(quán)調(diào)整郭某誠的工作崗位，薪隨崗變，雙方應(yīng)當遵守該約定；郭某誠違反勞動合同的約定，拒不到新崗位工作，構(gòu)成曠工，公司依據(jù)勞動合同法第三十九條“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的……”之規(guī)定，解除與郭某誠的勞動合同是合法的；即使本公司構(gòu)成違法解除，但由于空間設(shè)計師崗位已被撤銷，故雙方的勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行。

勞動仲裁委經(jīng)審理認為，服裝公司不能舉證證明調(diào)崗的合理性、合法性、必要性、正當性，以及未能證明前后工作在工作內(nèi)容、勞動技能上存在關(guān)聯(lián)，此次調(diào)崗也沒有與郭某誠協(xié)商一致，公司解除與郭某誠的勞動合同缺乏合法性，屬于違法解除。因服裝公司已撤銷空間設(shè)計師崗位，雙方的勞動合同已經(jīng)無法繼續(xù)履行，經(jīng)勞動仲裁委釋明，郭某誠將第1項仲裁請求變更為服裝公司支付違法解除勞動合同的賠償金。經(jīng)組織雙方調(diào)解未達成協(xié)議，勞動仲裁委遂作出如下裁決：1、服裝公司向郭某誠支付賠償金125280元；2、服裝公司向郭某誠補發(fā)工資7200元；3、駁回郭某誠的其他仲裁請求。

服裝公司和郭某誠均不服勞動仲裁委的裁決，在法定期限內(nèi)向人民法院起訴，一審法院作出的判決結(jié)果與勞動仲裁委的裁決結(jié)果相同。服裝公司因不服一審判決又提出上訴，二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

【解析】

本案的處理涉及到以下幾個方面的問題：

一是在勞動合同中約定企業(yè)有權(quán)調(diào)崗的條款是否有效？

勞動合同法第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式?！睂崉?wù)中，由于勞動合同履行過程中的協(xié)商變更很難達成一致，因此很多企業(yè)往往在訂立勞動合同時就約定變更勞動合同的條件和情形。其實，這種事前協(xié)商和約定是無效的，對勞動者不具有約束力。

因為勞動合同法第二十六條：“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的?！?/p>

本案中，服裝公司在勞動合同中約定其有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營狀況等情況調(diào)整郭某誠的工作崗位，該約定系濫用用工自主權(quán)，排除了勞動者平等自愿簽約的合法權(quán)利，屬于無效條款。服裝公司以該條款進行抗辯，顯然難以獲得裁審機構(gòu)的采信。

二是如何界定企業(yè)調(diào)崗的合理與不合理？

給勞動者調(diào)崗確實屬于企業(yè)用工自主權(quán)的范疇，但企業(yè)單方調(diào)崗應(yīng)當具有合理性。實務(wù)中，企業(yè)調(diào)崗?fù)瑫r符合以下情形的，就會被認定為合法合理，勞動者必須服從：（一）確屬企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所必須，比如原崗位撤銷等。（二）調(diào)崗前后的工作崗位或勞動技能有一定的關(guān)聯(lián)，即調(diào)崗前后的工作內(nèi)容不存在較大差異，勞動者能夠勝任調(diào)整的崗位。（三）調(diào)崗后的崗位級別、工資薪酬與原崗位基本相當，工作強度也相當。（四）調(diào)崗不會增大勞動者的勞動成本，或者因勞動成本增大而提供了必要協(xié)助或補償措施，如調(diào)整出勤時間、提供交通工具或增加交通補貼。（五）調(diào)崗目的要合理，不具有歧視性、侮辱性和懲罰性。（六）無其他違反法律法規(guī)的情形。就是說，如果企業(yè)調(diào)崗具有合理性，即使未能協(xié)商一致，勞動者也應(yīng)積極配合。

本案中，服裝公司將郭某誠從空間設(shè)計崗調(diào)整到銷售崗，工作內(nèi)容差異較大，而且工資水平也大幅降低。該調(diào)崗決定缺乏合理性，郭某誠有權(quán)拒絕調(diào)崗。

三是拒絕到新崗位上班能否認定為曠工？

曠工是指勞動者在正常工作日不請假或請假未批準的缺勤行為，主要包括以下情形：1、未履行請假手續(xù)或請假未獲批準而擅自未到崗的；2、請假期滿，不續(xù)假或續(xù)假未獲批準而逾期不歸的；3、不服從合理的調(diào)崗，未按時到新崗位上班的。企業(yè)往往會把曠工達到一定天數(shù)規(guī)定為嚴重違反規(guī)章制度，并根據(jù)勞動合同法第三十九條第二項之規(guī)定，對曠工的勞動者予以解雇。

本案中，服裝公司認定郭某誠構(gòu)成曠工顯然是錯誤的，理由包括：一是郭某誠未到新崗位報到，是因為服裝公司調(diào)崗不合理；二是郭某誠在原崗位打卡考勤，并未缺勤。因此，服裝公司以郭某誠曠工為由與其解除勞動合同，無疑屬于違法解除，有義務(wù)按勞動合同法第八十七條之規(guī)定向郭某誠支付賠償金。

四是勞動者能否要求企業(yè)賠償其打官司期間的工資損失？

《勞動部辦公廳關(guān)于處理勞動爭議案件幾個問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)［1997］15號）第二條規(guī)定：“處理解除或終止勞動合同的勞動爭議時，如果仲裁委員會的裁決或人民法院的判決撤銷了企業(yè)解除或終止勞動合同的決定，企業(yè)應(yīng)從決定解除或終止勞動合同之日起補發(fā)職工工資?！边@一規(guī)定明確了企業(yè)應(yīng)向勞動者支付自違法解雇時起至恢復(fù)勞動關(guān)系之前的工資。

而在裁審機構(gòu)作出不恢復(fù)勞動關(guān)系、由企業(yè)向勞動者支付違法解除勞動合同的賠償金裁判時，對于勞動者主張由企業(yè)賠償其仲裁、訴訟期間的工資損失，多數(shù)法院是不支持的，主要理由是勞動者已獲得賠償，且在違法解雇期間亦未提供勞動。少數(shù)法院持肯定的觀點，理由是勞動者在違法解雇期間未提供勞動，責任不在勞動者而在于企業(yè)未提供勞動條件，故企業(yè)對勞動者在此間的工資損失應(yīng)予賠償。