關鍵詞：人工智能；智力成果；獨創(chuàng)性；公地悲??；真實性

2023年11月17日，北京互聯(lián)網(wǎng)法院就李某與劉某侵害作品署名權、信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案作出一審判決，認定涉案人工智能生成圖片由原告獨立創(chuàng)作，體現(xiàn)出了原告的個性化表達，具備獨創(chuàng)性，構成作品。這是全國首例認定人工智能生成內(nèi)容構成美術作品的案件，被稱為中國“AI文生圖第一案”。無獨有偶，2024年2月8日，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院就上海新創(chuàng)華文化發(fā)展有限公司與某人工智能公司網(wǎng)絡侵權責任糾紛案作出一審判決，認定涉案人工智能生成圖片構成美術作品。上述兩起判決均發(fā)生在生成式人工智能飛速發(fā)展的新業(yè)態(tài)背景之下，引發(fā)了國內(nèi)外各界人士的關注和討論。ChatGPT、“文心一言”等生成式人工智能能夠基于大模型和大算力，根據(jù)使用者輸入的指令自動生成相應內(nèi)容，以自然語言為媒介實現(xiàn)與人類的高質(zhì)量對話。

《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第三條對作品下了定義，規(guī)定了作品構成的四要件：（1）文學、藝術和科學領域內(nèi)的成果；（2）具有獨創(chuàng)性；（3）能以一定形式表現(xiàn)；（4）智力成果。而人工智能生成的多為文字、圖片、視頻等內(nèi)容，且當然均為能被人們所感知的表達，因此人工智能生成內(nèi)容通常能夠滿足上述第一和第三個構成要件，這是基本沒有爭議的。阻礙人工智能生成內(nèi)容受到《著作權法》保護的障礙主要是上述第二和第四個要件，理論界和實務界的爭議也在于此。本文將對上述爭議予以澄清，在肯定人工智能生成內(nèi)容的可版權性基礎上，再對人工智能生成內(nèi)容版權保護存在疑慮的觀點進行回應，以期有效破解人工智能生成內(nèi)容在著作權法中定性問題的現(xiàn)實迷思。

一、人工智能生成內(nèi)容是人類的智力成果

（一）應堅持并正確理解“人工智能創(chuàng)作工具論”

筆者一直是“人工智能創(chuàng)作工具論”的提倡者。“人工智能創(chuàng)作工具論”的核心觀點是人工智能本質(zhì)上不過是人用來減輕自己智力勞動的工具。非人工智能時代，作品創(chuàng)作也借助了技術的力量，但主要還是依賴人的智力投入，這種技術條件下的創(chuàng)作是一個非常艱難的過程，也是一種無奈的選擇。但人的創(chuàng)作活動不可能永遠停留在主要依賴人的自然智力投入的狀態(tài)。人與其他物種本質(zhì)區(qū)別之一在于人擁有意識和思維，而且意識和思維在不斷進步。人不但可以改造客觀世界，而且可以改造主觀世界。為了減輕創(chuàng)作的艱辛和投入，人類利用計算機系統(tǒng)發(fā)明了人工智能平臺用于創(chuàng)作，使創(chuàng)作變得簡單和高效，這是技術革命的必然結果和選擇，就像人發(fā)明機械替代自己從事繁重的生產(chǎn)活動一樣，如今人類繁重的智力勞動的負擔也將得以減輕。人工智能生成內(nèi)容是否構成作品，應堅持在“人工智能創(chuàng)作工具論”視角下充分發(fā)揮現(xiàn)行《著作權法》對科技革命所帶來的挑戰(zhàn)的回應，利用現(xiàn)行《著作權法》關于作品構成要件的規(guī)定進行認定和處理，尚不存在創(chuàng)設新規(guī)則進行立法回應的必要性。通過否定或者誤讀“人工智能創(chuàng)作工具論”以否定人工智能生成內(nèi)容是人類智力成果的觀點是值得商榷的。

美國版權局否定現(xiàn)有的人工智能生成內(nèi)容具有可版權性的核心依據(jù)便是認為人工智能生成內(nèi)容不是人類的智力成果。根據(jù)《美國版權局實施綱要（第3版）》第三百零六條和三百一十三點二條的規(guī)定，美國版權局將作品限定在必須由人類作者所創(chuàng)作，不為由自然、動物或植物“創(chuàng)作”的作品登記版權，也不為由據(jù)稱是鬼神或超自然的存在所“創(chuàng)作”的作品登記版權，同時，美國版權局進一步提出，不為由機器生成的作品登記，也不為僅由機器隨機生成或自動生成而無任何獨創(chuàng)性或無人類作者介入的作品登記。為了論證自己觀點的合理性，美國版權局還援引了伯羅·賈爾斯平版印刷公司訴沙樂尼案（以下簡稱沙樂尼案）（Burrow Gilles Lithographic Co.v.Sarony）的觀點，認為作品的作者必須是人類。學界有觀點支持美國版權局的主張，否定人工智能生成內(nèi)容具有可版權性，其理由是只有“人”的創(chuàng)作成果才能作為作品，受到著作權法的保護，而人工智能生成內(nèi)容并非由“人”所完成。該觀點還把人工智能生成內(nèi)容與著名的獼猴自拍照案相類比，認為人工智能生成內(nèi)容就如獼猴自己按下照相機快門“自拍”而成的照片一樣，都是非人類創(chuàng)作的作品，不應當受到著作權法保護。然而本文認為，上述觀點對人工智能存在誤解，沒有堅持“人工智能創(chuàng)作工具論”，故上述觀點值得商榷。

美國版權局援引的1884年的沙樂尼案出現(xiàn)在美國第二次工業(yè)革命的中期，這個時期出現(xiàn)了諸如攝影、留聲機、電影和電氣發(fā)電機等技術，該案圍繞借助照相機生成的照片的可版權性問題展開了激烈的爭論。爭議涉及伯羅·賈爾斯平版印刷公司和一位攝影師沙樂尼之間的糾紛，沙樂尼受委托為奧斯卡·王爾德拍攝照片。在安排了如窗簾、燈光、配飾甚至王爾德的服裝和姿勢等因素之后，沙樂尼完成了照片的拍攝，并將其命名為《奧斯卡·王爾德18號》。但伯羅·賈爾斯平版印刷公司未經(jīng)許可將該照片制作成了石版畫投放市場進行銷售。當沙樂尼提起版權侵權訴訟時，伯羅·賈爾斯平版印刷公司以攝影只是一個機械過程為由進行了抗辯，認為攝影并不符合作品的定義，因為它只是一種機械化的過程。米勒大法官代表全體法官撰寫的判決借鑒了來自1883年Nottage v.Jackson案的“作者”定義，并采納了版權保護確實應該延伸到攝影作品的理由，其指出：“就是說，那個監(jiān)督安排的人，那個通過安排人物的位置、安排人物所在的地方而實際形成了畫面的人——他是那幅畫產(chǎn)生的有效原因……作者作為創(chuàng)作者或主腦，參與了應受保護客體的原創(chuàng)、制作和生產(chǎn)，無論是繪畫、油畫還是照片……為了實現(xiàn)國會法案的目的，應將攝影作品視為一門藝術，作者是真正表現(xiàn)、創(chuàng)造或?qū)崿F(xiàn)想法、幻想或想象的人?！币虼耍摪阜ㄔ赫J定攝影作品可以是獨創(chuàng)性的智力成果，其應受到版權保護。

然而，美國版權局斷章取義地引用了沙樂尼案的觀點，試圖為其對版權登記的嚴格立場辯護。而沙樂尼案的法院意圖并不是限制“作者”的定義，甚至不是限制可以受版權保護的客體。相反，該案的判決批評了對字面定義的嚴格依賴，這種依賴忽視了可以受版權保護的新客體。該案事實上指出：“攝影作品之所以沒有被列入1802年法案的擴展保護名單中，可能是因為那時攝影這種藝術形式還不存在，攝影所依賴的科學原理以及用于操作的化學物質(zhì)和機械都是在該法令頒布之后很長一段時間內(nèi)才被發(fā)現(xiàn)的?！比绻鲆晫υ摪敢鈭D的思考和剖析，就會犯下一個錯誤，那就是忽視了該案件強調(diào)了將新出現(xiàn)的客體與現(xiàn)有法律保護的客體進行比對，以討論是否對其進行保護。例如，米勒大法官調(diào)查了攝影作品是否可以與其他可受版權保護的客體形式區(qū)分開來，最終認為攝影作品難以與其他當時受版權法保護的客體形式相區(qū)分，進而認為沒有理由不保護攝影作品。有鑒于此，美國版權局對該案的理解有失偏頗，想利用該案的判決否定人工智能生成內(nèi)容是人類智力成果進而否定其可版權性的做法值得商榷。在面對利用新的創(chuàng)作工具創(chuàng)作的內(nèi)容時，該案法官關注的不是創(chuàng)作工具本身，而是在創(chuàng)作作品時人類是如何選擇和安排元素的。換言之，法院關注的是人類的智力投入，且并未因為技術工具的介入而否定和忽視人類的智力投入。法院在該案中列舉了沙樂尼對拍攝細節(jié)的選擇和安排等獨創(chuàng)性決策，據(jù)此認可了《奧斯卡·王爾德18號》是一件獨創(chuàng)性藝術品，從而對攝影過程中固有的機械過程使攝影師無資格成為作者的推定提出了質(zhì)疑。因此，法院授予了沙樂尼使用、出版和銷售他的攝影作品的專有權利。

部分觀點以獼猴自拍案為依據(jù)否定人工智能生成內(nèi)容是人類智力成果的觀點也值得商榷。該案中獼猴“自拍”的照片之所以不具有可版權性的原因并非與創(chuàng)作工具有關，而是與是否有人類智力投入有關。審理獼猴自拍案的法院在分析案件的過程中并沒有糾結于照相機這一工具本身，那么為何分析人工智能生成內(nèi)容的時候就要糾結于作為創(chuàng)作工具的人工智能呢？該案中，獼猴“自拍”的照片之所以不受著作權法保護，是因為獼猴的拍照過程完全沒有人類的介入，沒有體現(xiàn)人類在照片形成過程中的選擇和安排。該觀點還舉一例欲加強論證說理，其認為馬戲團中的動物可以被訓練完成各種任務，但是這些動物無法被著作權法所激勵，因此動物當然不可能是著作權法所鼓勵的對象。然而，借用該觀點舉的例子，如果獼猴自拍案的獼猴是馬戲團中經(jīng)過訓練的獼猴，能夠按照訓練的要求完成各種任務，那么經(jīng)過訓練的獼猴按照人類的指令站在指定的位置、擺出指定的動作，使取景框中的照片符合下達指令的人類的要求，此時再對獼猴下達按下快門的指令，形成的照片在符合獨創(chuàng)性要求的情況下沒有理由不受著作權法保護。這與人類拿著自拍桿進行自拍、利用無人機進行航拍的舉動沒有本質(zhì)區(qū)別，都是人類借助工具進行創(chuàng)作。上述情況下著作權法激勵的也不是獼猴、自拍桿和無人機，而是人類?？梢?，獼猴自拍案只能證明某些包含動物參與的照片不是作品，不能證明所有包含動物參與的照片都不是作品，更不能證明所有包含高自主性工具的生成內(nèi)容都不構成作品。

綜上所述，目前尚不清楚美國版權局為何將沙樂尼案視為排除非人類作者的權威依據(jù)。美國版權局斷章取義地引用了該案判決，并錯誤地引用了“作者的獨創(chuàng)性智力構思”這一短語，以支持“如果版權局認定作品不是人類創(chuàng)作的，就會拒絕登記”的主張。事實上，該案恰恰印證了“人工智能創(chuàng)作工具論”的合理性。米勒大法官在該案中對利用先進創(chuàng)作工具創(chuàng)作的內(nèi)容所持的進步立場，啟示人們擁抱技術發(fā)展帶來的創(chuàng)作工具的創(chuàng)新所引發(fā)的作品創(chuàng)作模式的變革。本文并不否認著作權法保護的是人類創(chuàng)作的智力成果，但是在考慮利用新技術工具創(chuàng)作的內(nèi)容是否應當納入著作權法保護的問題時，關注的重點不應當是創(chuàng)作工具本身，而應當關注人類在利用創(chuàng)作工具創(chuàng)作過程中，投入了多少獨創(chuàng)性元素。人工智能是程序員或用戶的工具，理解或可解釋性并不是作者控制工具的先決條件。以沙樂尼案為例，人類的智慧，即使是在藝術領域，沒有物質(zhì)的幫助也難以產(chǎn)生任何東西，藝術家的思想始終是工具的指揮者，是物質(zhì)手段的引導者和啟發(fā)者，始終扮演著至高無上的角色。在攝影中，儀器取代了手工勞動，但并非完全取代了手工勞動，即勞動的物質(zhì)部分，但它在最大程度上將智力勞動留給了藝術家。攝影師構思作品，安排配件和光線的作用，根據(jù)對照片呈現(xiàn)效果的要求安排儀器的距離、清晰度和大小?？梢姡瑥囊婚_始，案件分析的重點就放在了作者的作用上，攝影師不需要了解其使用的相機是如何將光子轉(zhuǎn)化為圖像，就可以控制相機，從而保持對其照片的版權主張。在利用人工智能作為創(chuàng)作工具進行作品創(chuàng)作過程中，人們可以像沙樂尼一樣以獨特的方式選擇和安排構圖元素、作出審美選擇，例如，在用人工智能創(chuàng)作美術作品時，人們可以通過提示詞將光線、主題構圖等元素組合成一幅作品。甚至有學者將人工智能稱為人類的“活”的義肢。上述作品創(chuàng)作過程符合沙樂尼案中關于獨創(chuàng)性的大部分標準，人工智能的使用者與沙樂尼一樣是使作品最終能夠形成的創(chuàng)作者。正因如此，秘魯攝影師克里斯蒂安·文斯（Christian Vinces）將人工智能生成圖片與攝影作品相類比，在社交媒體平臺“臉書”上提出了一個新術語——“Promptography”，該詞由人工智能術語—一提示詞（Prompt）和攝影（Photography）組合而成?！皵z影作品”是用光線創(chuàng)作，而人工智能生成圖片“Promptography”是用提示詞來創(chuàng)作。國內(nèi)的“AI文生圖第一案”的判決基于對涉案圖片生成過程的查明，認為從原告構思涉案圖片起，到最終選定涉案圖片止，這整個過程來看，原告進行了一定的智力投入，比如設計人物的呈現(xiàn)方式、選擇提示詞、安排提示詞的順序、設置相關的參數(shù)、選定哪個圖片符合預期等。因此，判決認定涉案圖片體現(xiàn)了原告的智力投入，具備“智力成果”要件。歐洲也有司法判決支持本文觀點。例如，法國巴黎初審法院認為，在計算機輔助音樂創(chuàng)作的情況下，如果涉及人工干預，作者的選擇會導致獨創(chuàng)性作品的創(chuàng)作。法國波爾多上訴法院認為，計算機系統(tǒng)創(chuàng)作的智力成果可以受益于保護版權的規(guī)則，只要它以最低限度的方式顯示了創(chuàng)作者想要帶來的獨創(chuàng)性。意大利最高法院明確指出在圖像生成過程中使用軟件，這一事實本身并不足以排除作品創(chuàng)作屬性，而是需要更嚴格地去判斷是否存在一定程度的獨創(chuàng)性，需要法院去評估對工具的使用是否以及在多大程度上反映了使用者的獨創(chuàng)性貢獻。

然而，有觀點否定了人工智能的創(chuàng)作工具屬性，提出拍攝者在使用照相機時通過照相機的液晶取景屏可以決定拍出照片的基本內(nèi)容，即“所見即所得”，并且照相機無法決定照片內(nèi)容，但人工智能實質(zhì)性地決定構成作品的表達性要素，因此其與照相機等創(chuàng)作工具存在本質(zhì)區(qū)別。本文認為上述觀點值得商榷。首先，該觀點論證的對象是數(shù)碼相機，然而攝影作品受到世界各國著作權法保護的年代使用的還是膠片相機，彼時拍攝者沒法第一時間看出自己拍的照片最終呈現(xiàn)效果怎么樣，拍攝者只能憑借經(jīng)驗來拍攝，然后將膠片拿到暗房中，經(jīng)過繁瑣的步驟沖洗才能看到最終效果，當時也并未因此否定攝影作品的可版權性，反而像米勒大法官等對新技術持進步立場的專家支持了攝影作品的可版權性，推動了版權法保護客體的擴張，因應了技術的進步。其次，如今許多智能手機的照相系統(tǒng)自帶美顏等修圖功能，拍攝的照片效果可能與拍攝者選擇拍攝的所見場景大相徑庭，超出拍攝者的想象。然而這也沒有剝奪拍攝者的版權人身份，未否定經(jīng)過修圖功能自動處理的相片的可版權性，甚至有法院明確支持其可版權性。例如，2020年中國臺灣地區(qū)智慧財產(chǎn)法院審理的一起案件中，涉案照片的創(chuàng)作過程是作者以“PH-34電動磨甲機”產(chǎn)品照片為素材并以繪圖軟件后制而成。法院認為就商品照片部分，其“固屬靜態(tài)拍攝，惟就拍攝鏡位角度、光線、物品排列方式等已加入巧思，并非單純原物之機械式呈現(xiàn)”，并且在“數(shù)次成像”后才“挑選最適合照片”；另就后制加工部分，法院指出該作者“以繪圖軟件進行美工修圖”，其利用“符合主題之紅色與粉紅色幾何圖塊、人之手、足部、花朵等圖檔素材，透過排布編輯、著色、明暗變化等特效技巧以及美術工序，展現(xiàn)創(chuàng)作人之創(chuàng)作思想、感情及美感”，而該修圖之完稿因“足以表現(xiàn)其個性及獨特性”而“已表現(xiàn)最低限度之創(chuàng)意”，故“應屬受著作權法保護之美術著作”?？傊斯ぶ悄茏陨砣晕赐黄迫祟愝o助工具的范疇。有學者提出，當一種智能元素屈從于另一種智能元素時，最大的可能，其依舊只是一種工具性的存在。

（二）隨機性不能否認人工智能生成內(nèi)容是人類的智力成果

有觀點否定人工智能生成內(nèi)容是人類的智力成果，其理由是人工智能使用者無論對提示詞進行多么精細的選擇和安排，都無法憑借其自由意志決定人工智能呈現(xiàn)的內(nèi)容，人工智能使用者的行為不構成著作權法意義上的“創(chuàng)作”。因為《著作權法實施條例》對“創(chuàng)作”的定義是“直接產(chǎn)生文學、藝術和科學作品的智力活動”?！爸苯赢a(chǎn)生”意味著“民事主體決定構成作品所需表達性要素的自由意志。其與作品之間的聯(lián)系如此緊密，以至于只能用‘直接’而非‘間接’予以描述?！泵绹鏅嗑滞瑯又鲝垼褂谜卟⑽催\用“最終的創(chuàng)造性控制力”來決定人工智能如何理解提示詞、如何生成素材。本文將上述觀點統(tǒng)稱為“意志論”。作品的創(chuàng)作過程大致可以劃分為“構思”和“執(zhí)行”兩個階段。而“意志論”事實上是對作品創(chuàng)作的“構思”和“執(zhí)行”兩個階段均提出了要求：“構思”階段必須對作品的表達結果有詳細而具體的設想；進入“執(zhí)行”階段，作者又需要對作品的表達結果具有絕對的控制，使其能夠與“構思”階段的設想一一對應。上述兩個階段均不能存在“隨機性”，否則會影響作品的可版權性。然而，作品的獨創(chuàng)性表達的呈現(xiàn)是否以及在多大程度上應該由作者預先設定？創(chuàng)作過程的隨機性真的能夠否定作品是人類的智力成果嗎？

本文認為“意志論”值得商榷。一方面，在作品創(chuàng)作的“構思”和“執(zhí)行”兩個階段，許多情況下創(chuàng)作者允許他們對作品“執(zhí)行”甚至是“構思”的控制消失，有意將隨機因素納入作品創(chuàng)作過程。換言之，人類的很多創(chuàng)作本身就具有隨機性或機械性，并不是有意識構思和創(chuàng)作的產(chǎn)物。例如，早在18世紀，莫扎特就根據(jù)擲骰子的結果完成了一首名為“音樂骰子游戲”的音樂，這首華爾茲的一部分便是通過上述創(chuàng)作方式隨機創(chuàng)作的，不僅“執(zhí)行”階段采用的是“隨機”創(chuàng)作方式，而且其中的許多音符都是莫扎特在“構思”階段都未曾設想的；美國抽象主義畫家杰克遜·波洛克（Jackson Pollock）采用潑濺顏料的方式繪畫，他不可能預料到顏料的精確軌跡和落點，盡管他的潑濺繪畫過程從表面上看是高度可控的，可見“構思”和“執(zhí)行”階段均充滿了隨機性。然而，著作權法并沒有懷疑上述偶然創(chuàng)作出的內(nèi)容是人類的智力成果乃至具有可版權性，著作權法是能夠容忍上述作品創(chuàng)作過程中存在一定程度的隨機性。這是因為著作權法具有尊重創(chuàng)作自由和減少社會成本兩個方面的價值基礎。就前者而言，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第四十七條賦予了中國公民文學藝術創(chuàng)作的自由，提出鼓勵和幫助公民從事有益于人民的創(chuàng)造性工作。同時，我國《著作權法》第一條規(guī)定了促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮的立法目的?！稇椃ā焚x予公民文學藝術創(chuàng)作的自由，鼓勵創(chuàng)作，除了有保障公民人權的立法目的外，其實也有間接促進科學與藝術發(fā)展的立法目的，《著作權法》也正是為了實現(xiàn)上述立法目的而制定的下位法。文學藝術作品的創(chuàng)作過程本就高度個性化，這種個性化不僅體現(xiàn)在創(chuàng)作內(nèi)容的個性化，還體現(xiàn)在創(chuàng)作方法的個性化，而二者是相輔相成的。如果《著作權法》限制創(chuàng)作過程的隨機性，即限制創(chuàng)作方法的個性化，那很有可能排除大量由個性化創(chuàng)作方法創(chuàng)作的具有個性化創(chuàng)作內(nèi)容的作品，這是對創(chuàng)作過程乃至創(chuàng)作自由的隱性歧視，不僅不符合《著作權法》的立法目的，而且可能有使《著作權法》違憲的嫌疑。因此，只有尊重《憲法》賦予作者的創(chuàng)作自由，才能創(chuàng)作出更多優(yōu)秀的作品，進而實現(xiàn)《著作權法》的立法目的。就后者而言，《著作權法》區(qū)別于專利法，采用的是事后界權模式，允許作品創(chuàng)作過程的隨機性是著作權法制度經(jīng)濟性使然。具言之，從社會成本的角度看，相比于技術方案這類大概率成果，在當今社會生產(chǎn)的海量信息成果中，更多的還是小概率成果，采用事后界權模式更有利于降低社會成本。既然如此，只有適當放寬著作權法作品保護的門檻，才能讓海量的小概率成果無需付出昂貴的事前界權成本就能實現(xiàn)合理的利益分配效果。有鑒于此，通過所謂的隨機性來否定人工智能生成內(nèi)容是人類的智力成果，事實上是不當?shù)靥岣吡俗髌繁Ｗo的門檻，因為隨機性本就是一個不確定的概念。

既然著作權法仍然承認上述作品是人類的智力成果乃至具有可版權性，那么可以推論出，在“構思”階段，作品的創(chuàng)作可能并不要求作者必須在頭腦中形成完整而準確的作品形象，即使在作品的創(chuàng)作過程中，作者偏離了最初的預期，無論是為了適應意外的、非故意的發(fā)展，還是僅僅因為其想法在創(chuàng)作過程中發(fā)生了變化，作者仍然是作者；在“執(zhí)行”階段，作者不必對其創(chuàng)作作品行為的“執(zhí)行”保持絕對的控制，而是可以依靠外力——如隨機性和自然的力量來完成其作品，即使出現(xiàn)了作者沒有詳細設想到的外力對作品的表達產(chǎn)生了影響，只要這些外力符合其意愿即可。我國司法實踐中也有法院持上述觀點。在“追氣球的熊孩子案”中，原告高某、鄧某某將相機固定在氣球上并設置為錄制狀態(tài)后，將氣球放飛，相機自動錄制了一段視頻。在該錄制過程中無法人為操控相機，也無法人為干預氣球飛行。視頻錄制完成后，二人從該視頻中截取了一幀畫面，并將該幀畫面上的一個豎狀陰影去掉，獲得了涉案圖片。對于涉案圖片是否構成作品的問題，二審法院認為，對于即使是自動拍攝的照片，但如果明顯體現(xiàn)了人工干預、選擇和判斷的，可以構成攝影作品。因此，在照片拍攝、形成的過程中，只要有人為因素的參與，使得人以獨創(chuàng)性的方式在拍攝過程中發(fā)揮了作用，那么就滿足了攝影作品所需的獨創(chuàng)性要求，構成攝影作品。可見，二審法院沒有因為涉案照片創(chuàng)作過程中的隨機性便否定其可版權性。

另一方面，隨著科學技術的發(fā)展，作品創(chuàng)作的“執(zhí)行”階段本身也在逐漸被工具所介入，人對工具的控制力本身就在逐漸減弱，但人類的“構思”永遠是作品能夠創(chuàng)作完成的核心。在傳統(tǒng)的創(chuàng)作形式中，作者在“執(zhí)行”階段對工具的掌控比較絕對。例如，作家用筆、打字機等工具將小說情節(jié)寫為文字，作曲家用筆、打字機等工具將音樂思想寫為音符。然而從19世紀開始，機器在這一創(chuàng)作階段發(fā)揮著越來越重要的輔助作用，人類對其掌控力逐漸減弱。例如，沒有照相機就不可能拍攝照片等，人類對照相機的掌握已經(jīng)有些“力不從心”，再先進的相機也無法保證拍攝的照片絕對符合人類的心理預期。隨著人工智能輔助創(chuàng)作的出現(xiàn)，這種趨勢越來越明顯，機器學習的“黑箱”使人們對創(chuàng)作工具越來越捉摸不透。然而，在文化產(chǎn)品生產(chǎn)中使用高度先進的人工智能系統(tǒng)并不意味著人類已經(jīng)完全放棄了他們在創(chuàng)作過程中的重要作用。盡管在作品創(chuàng)作的“執(zhí)行”階段，人類作者已經(jīng)部分或大部分被機器所取代，但人類的角色在“構思”階段仍然至關重要，沒有人類變化莫測的提示詞，人工智能也難以生成具有獨創(chuàng)性的、展現(xiàn)具有文藝價值的內(nèi)容?？梢姡皥?zhí)行”階段的隨機性的增加符合科學技術發(fā)展的趨勢，不能由此限制作品的可版權性的認定。

總而言之，著作權法并不總是要求作品創(chuàng)作過程的絕對無隨機性。實際上，正如美國版權法專家簡·金斯伯格教授所言，“構思”階段要求的是為作品制定一個完整的創(chuàng)作性計劃；而“執(zhí)行”階段，只要最終的表達元素直接來自作者的創(chuàng)作性計劃或構思，作品的關鍵美學要素——內(nèi)容、形式或構圖結構——與作者的預設構思之間就不需要有絕對直接的聯(lián)系。回到人工智能生成內(nèi)容問題，上述要求看似可能會對人工智能生成內(nèi)容的可版權性認定構成障礙：由于人工智能系統(tǒng)的“黑箱”特性，人類作者將無法準確預測或解釋人工智能生成的內(nèi)容。然而，人工智能的作用或者功能類似于人類通過學習、積累具備了一些能力和技能，它可以根據(jù)人類輸入的文字描述生成相應文字、圖片甚至視頻，將人類的創(chuàng)作計劃、構思進行有形呈現(xiàn)。通過不斷地調(diào)整提示詞，最終生成的內(nèi)容只要屬于作者的創(chuàng)作計劃范疇之內(nèi)，就不能排除其可版權性，因為這一調(diào)整、修正過程體現(xiàn)了人工智能使用者的審美選擇和個性判斷，創(chuàng)作出的內(nèi)容也符合人工智能使用者的創(chuàng)作計劃。正如歐盟法院的判例所指出的，只要作品是自由創(chuàng)作選擇的表達就足夠了。面對新技術革命帶來的這種創(chuàng)作形態(tài)變化，固守建立在非人工智能時代基礎上的概念和邏輯，對“創(chuàng)作”“作品”等進行詮釋時，要求思想百分百的表達都必須與人的自由意志建立起一一對應的必然聯(lián)系，顯然是落后于人工智能時代的、應該被拋棄的過氣觀點和立場。

有反對觀點試圖以電子游戲畫面的例證來否定人工智能的使用者能憑借其自由意志決定人工智能生成的內(nèi)容，其指出電子游戲的畫面本質(zhì)是對各種預設的游戲要素根據(jù)預定的邏輯與規(guī)則組合而成，因此玩家的操作生成的畫面都不可能超出游戲設計者的預設，只是不斷對各種要素進行排列組合而已。首先，該觀點有以偏概全之嫌，因為并非所有類型游戲的玩家均不能主張對游戲畫面的版權。2020年4月，廣東省高級人民法院發(fā)布了《關于網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權民事糾紛案件的審判指引（試行）》，其中第二十條第二款便肯定了玩家擁有在游戲中成為“版權人”的可能性。而相關司法判決也支持了上述司法政策的觀點。例如，在“廣州網(wǎng)易公司、上海網(wǎng)之易公司與深圳迷你玩公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案”中，廣東省高級人民法院認為玩家在沙盒游戲中創(chuàng)造出虛擬的物件、建筑、景觀乃至游戲世界可能享有作品權利。美國有司法判決也支持上述觀點。此外，在游戲產(chǎn)業(yè)的行業(yè)實踐中也認可了上述觀點。在著名沙盒類游戲“我的世界”的“用戶協(xié)議”中，也約定了用戶對利用第三方軟件獨立制作的游戲素材享有一切知識產(chǎn)權。因此，如果電子游戲為玩家留下了高度的自由表達空間，即便玩家利用游戲內(nèi)的既有素材進行操作，其有可能屬于玩家在游戲開發(fā)者提供的既有作品素材基礎之上進行的再創(chuàng)作，符合獨創(chuàng)性的前提下完全有可能構成演繹作品?？梢?，上述反對理由并不能否定人工智能的使用者能憑借其自由意志決定人工智能生成的內(nèi)容。人工智能系統(tǒng)在設計時便引入了隨機性，為使用者留下了高度的創(chuàng)作空間。人工智能使用者即便使用相同的提示詞，最終生成的內(nèi)容也是存在差別的。世間的字詞組合乃至文字作品是無窮無盡的，人工智能使用者可以運用這些文字內(nèi)容、擁有足夠的空間創(chuàng)作出反映其總體創(chuàng)作意圖、具有獨創(chuàng)性的作品。其次，該觀點沒有認識到操作電子游戲與操作人工智能之間的區(qū)別。二者的根本區(qū)別在于游戲玩家的操作是按照游戲設計者設定的命令操作，而不是自己創(chuàng)設命令。而利用人工智能創(chuàng)作，所有的命令都是使用者自己創(chuàng)設。將二者相類比顯然站不住腳。當然還有一些反對觀點，由于本文篇幅有限，不一一展開論述。

一、人工智能生成內(nèi)容能夠具有獨創(chuàng)性

（一）人工智能生成內(nèi)容獨創(chuàng)性的來源

國內(nèi)的“AI文生圖第一案”的判決中，北京互聯(lián)網(wǎng)法院認為人工智能生成內(nèi)容的獨創(chuàng)性主要源自使用者對提示詞的選擇和安排。而2023年2月的《黎明的扎里亞》案中，美國版權局主張人工智能生成的圖片是由“機器或純粹的機械過程生成，它們是通過隨機或自動操作而產(chǎn)生的，沒有任何來自人類作者的創(chuàng)造性輸入或干預”。本文贊同北京互聯(lián)網(wǎng)法院的觀點，認為美國版權局的觀點值得商榷。在過去，非傳統(tǒng)藝術形式的出現(xiàn)——如概念派藝術家創(chuàng)作的現(xiàn)成品（Ready-Mades）也曾引發(fā)關于作品獨創(chuàng)性來源的爭議。是什么將預先存在的現(xiàn)成的人工制品（如小便池或自行車輪子）升格為藝術品——即作者的作品？根據(jù)瑞士專家?guī)炷瑺枺↘ummer）的觀點，這里決定性的獨創(chuàng)性行為是通過將人工制品作為藝術品呈現(xiàn)，將“現(xiàn)成品”（本身不受版權保護）的概念轉(zhuǎn)化為受著作權法保護的表達。庫默爾的“呈現(xiàn)理論”（Presentation Theory）暗示，僅僅是選擇一個預先存在的對象的行為就足以將該對象轉(zhuǎn)化為作品。雖然庫默爾的理論存在一些爭議，但從該理論可以看出，個人選擇無疑有助于在人工智能生成內(nèi)容中找到獨創(chuàng)性。正如美國斯坦福大學馬克·萊姆利（Mark A.Lemley）教授所言，人工智能生成內(nèi)容的獨創(chuàng)性在于產(chǎn)生這些結果的提示詞的結構化。提示的措辭或細化方式會從根本上影響人工智能基礎模型的輸出結果。北京郵電大學人機交互與認知工程實驗室主任劉偉評價大模型繪畫工具時也認為，“這些軟件（大模型）都有一個共同特點，就是‘欺軟怕硬’——你的水平越高，它給你的東西越好；你的水平越低，它就泛泛而談?！崩?，在我國“AI文生圖第一案”中，原告通過數(shù)十個正向提示詞和數(shù)百個反向提示詞，最終生成了涉案圖片?！独杳鞯脑飦啞钒钢校死锼沟倌取たㄊ菜Z娃（Kristina Kashtanova）為了得到最終令其滿意的圖片，她還要就最初生成的圖片不斷向人工智能系統(tǒng)Midjourney發(fā)出成百上千條的新指令，使Midjourney不斷生成修改后的圖片，也就是通過“試錯法”形成完美的結果。無獨有偶，美國版權局處理的《太空歌劇院》案中，登記申請人艾倫在申請版權登記時，被美國版權局拒絕，艾倫聲稱其在Midjourney上至少經(jīng)過了624次提示后才得到了初始版本的圖像，而后使用Adobe Photoshop來刪除缺陷并創(chuàng)建了新的視覺內(nèi)容，最后通過Gigapixel AI來提升圖像的分辨率和大小。上述內(nèi)容的生成過程體現(xiàn)了人工智能使用者對提示詞的獨創(chuàng)性選擇和安排。在一定程度上，著作權法中作品的獨創(chuàng)性均來源于作者對某些元素的選擇和安排，這是適用于所有作品類型的底層結構。盡管多數(shù)作品中作者對某些元素的選擇和安排容易被分辨，進而判斷其獨創(chuàng)性，但也有作品難以直接辨認其獨創(chuàng)性來源。例如前文提到的攝影作品，攝影作品的獨創(chuàng)性來源于創(chuàng)作者對攝影作品的景物、構圖、拍攝角度、曝光時間、明暗度等不受保護的機械性元素的具有獨特個性的選擇和安排。然而，上述選擇和安排難以在最終拍攝完成的攝影作品中直接分辨，只能通過攝影作品本身的呈現(xiàn)效果來間接判斷作者上述獨創(chuàng)性選擇和安排，但這也沒有影響著作權法對攝影作品的保護，法院也未要求當事人提交全程記錄攝影師拍攝照片過程的視頻資料作為體現(xiàn)攝影作品獨創(chuàng)性來源的證據(jù)?；氐奖疚膯栴}，人工智能生成圖片的過程與用相機創(chuàng)作攝影作品的過程相比，只不過是將拍攝角度、曝光時間、明暗度等元素的選擇與安排改為了對提示詞的選擇與安排，二者本質(zhì)上都是人類操作技術工具的結果，共同點均在于獨創(chuàng)性來源在獨創(chuàng)性表達中的不可視性，這是由創(chuàng)作工具本身的技術特性所決定的，不應當成為版權差異化保護的理由。美國國會研究服務部報告亦進行了相似的類比，將人工智能的研發(fā)者類比為相機制造商，將促使人工智能生成特定作品的使用者類比為用相機捕捉特定圖像的攝影師，使用者由此可以成為作者。

有反對觀點認為，人工智能作畫工具的使用者對人工智能繪圖的文字提示和描述，即使再具體，也只是文字作品的創(chuàng)作，而不是美術作品的創(chuàng)作。所以，只有“作”畫，沒有“說”畫，“說者”無法成為“畫者”。本文認為上述觀點值得商榷。首先，上述觀點沒有法律依據(jù)?！吨鳈喾▽嵤l例》第四條第（八）項指出美術作品是以“線條、色彩、或其他方式”構成的藝術作品，“或其他方式”也能看出，立法者并沒有對美術作品的創(chuàng)作方法和創(chuàng)造過程進行嚴格限制，有意或無意為新出現(xiàn)的創(chuàng)作方法留下空間。而美術作品的獨創(chuàng)性有無是通過對最終呈現(xiàn)的線條、色彩等因素進行判斷的，無論是用傳統(tǒng)的畫筆繪畫，還是像波洛克采用潑濺顏料的方式繪畫，還是采用拼貼的方式創(chuàng)作“拼貼畫”，甚至是馬塞爾·杜尚僅僅通過選擇將現(xiàn)成品上升為藝術作品，均不影響對其獨創(chuàng)性有無的判斷，只要最終呈現(xiàn)的美術作品能夠體現(xiàn)作者對相關元素個性化選擇和安排即可。既然上述多樣的美術作品創(chuàng)作方式創(chuàng)作出的成果都有以美術作品的“身份”獲得著作權法保護的可能，那么利用先進的技術手段、通過“說”的方式、基于多回合提示詞的精細選擇而獲得的具有審美意義的整體畫面又為何被差異看待呢？隨著科學技術的不斷發(fā)展，甚至“想”畫也成為可能。例如，2024年1月，清華大學與宣武醫(yī)院團隊宣布成功進行首例無線微創(chuàng)“腦機接口”臨床試驗，脊髓損傷患者經(jīng)過訓練，能夠僅憑意念控制電腦屏幕上的光標移動?？梢?，不能因為對藝術創(chuàng)作的方式和過程缺乏想象，便對創(chuàng)作出的成果加以否定。我國加入的《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》對文化權利規(guī)定了三方面內(nèi)容，患有疾病的人們同樣享有上述文化權利，科技進步為患有疾病的人們提供了藝術創(chuàng)作的可能。我國加入的聯(lián)合國《殘疾人權利公約》第三十條第二款也規(guī)定了締約國應當采取適當措施，使殘疾人能夠有機會為自身利益并為充實社會，發(fā)展和利用自己的創(chuàng)造、藝術和智力潛力。藝術創(chuàng)作的壁壘將逐漸消融于人工智能的普及中，實現(xiàn)博伊斯“人人都是藝術家”的預言。同時，這種智能高效的創(chuàng)作方式可以對人類手工創(chuàng)作方式形成有效補充，多層次地滿足人類的審美需求。

其次，表達有無獨創(chuàng)性，不問創(chuàng)作過程，只看創(chuàng)作結果。創(chuàng)作過程雖然可作為訴訟中判斷作品是否獨立創(chuàng)作、有無獨創(chuàng)性的證據(jù)，但并非認定作品獨創(chuàng)性的決定性因素。對創(chuàng)作過程中的獨創(chuàng)性做主觀判斷產(chǎn)生最大的問題，是這種判斷方法原本就不可靠甚至在很多場景下不可行。因為創(chuàng)作的過程經(jīng)常是帶有非理性成分的過程，要用理性方式解釋創(chuàng)作過程本身就是一種矛盾。通過創(chuàng)作過程判斷作品獨創(chuàng)性進而確定作品類型的方法并不可靠，可能導致許多創(chuàng)作結果具有獨創(chuàng)性的成果只因為創(chuàng)作過程的非常規(guī)性而無法受到著作權法保護。

綜上所述，不以法律隨意限制文學、藝術和科學作品的創(chuàng)作方式，利用先進的科學技術創(chuàng)新作品的創(chuàng)作方式，不僅有利于我國落實與人權相關的國際條約的義務，也符合《憲法》第四十七條對創(chuàng)作自由的鼓勵以及《著作權法》保護作者的版權、促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮的立法目的。

（二）人工智能生成內(nèi)容的獨創(chuàng)性與版權侵權的判斷

正如前文所述，人工智能生成內(nèi)容的獨創(chuàng)性來源于人們對提示詞的選擇和安排，而獨創(chuàng)性表達與獨創(chuàng)性來源是兩碼事，例如攝影作品和美術作品的獨創(chuàng)性表達均為圖像，但攝影作品的獨創(chuàng)性來源于創(chuàng)作者對攝影作品的景物、構圖、拍攝角度、曝光時間、明暗度等不受保護的機械性元素的具有獨特個性的選擇和安排；美術作品的獨創(chuàng)性卻來源于創(chuàng)作者對線條、色彩等元素具有獨特個性的選擇和安排。在對攝影作品和美術作品的獨創(chuàng)性進行判斷時，美術作品的獨創(chuàng)性來源可以在最終表達內(nèi)容中直觀判斷。但攝影作品的獨創(chuàng)性來源只能通過最終表達內(nèi)容間接判斷。因為讓創(chuàng)作者每次都用另外的工具記錄創(chuàng)作過程既不經(jīng)濟也不現(xiàn)實，因此法院只能通過最終表達內(nèi)容這一創(chuàng)作結果倒推創(chuàng)作過程的獨創(chuàng)性。

而利用人工智能生成的內(nèi)容，其獨創(chuàng)性來源于作者對提示詞的選擇和安排，但上述獨創(chuàng)性來源卻同攝影作品一樣，無法在最終呈現(xiàn)的表達內(nèi)容中直觀展現(xiàn)，這是照相機、人工智能等創(chuàng)作工具的特性使然。正因如此，人工智能生成內(nèi)容的獨創(chuàng)性判斷可以比照攝影作品的獨創(chuàng)性判斷方式，只需要對最終的創(chuàng)作結果而非創(chuàng)作過程進行判斷即可；提示詞的選擇和安排作為創(chuàng)作過程，對于人工智能生成內(nèi)容的獨創(chuàng)性判斷，雖起證據(jù)性作用，但不能替代對創(chuàng)作結果獨創(chuàng)性的判斷。原因在于，只有適當放寬作品保護的門檻，才能讓海量的小概率成果無需付出昂貴的事前界權成本就能實現(xiàn)合理的利益分配效果。如果僅以提示詞的選擇和安排作為獨創(chuàng)性的認定標準，將不當?shù)靥岣呓鐧喑杀?、挫傷?chuàng)作熱情，創(chuàng)作者在創(chuàng)作過程中難以把握選擇和安排多少提示詞才能使作品具有獨創(chuàng)性；司法機關也難以把握認定標準，且本來對最終創(chuàng)作成果直接進行直觀地分析就能解決問題，卻讓司法機關舍近求遠，對各種提示詞進行分析，這也變相將文學、藝術領域的問題變成了計算機、數(shù)學等問題，偏離了著作權法對文學、藝術等作品保護的初衷。正如前文所述，對利用與人工智能類似的技術工具照相機創(chuàng)作的攝影作品的獨創(chuàng)性判斷，也沒有讓原告提供創(chuàng)作過程的記錄，這也是考慮到創(chuàng)作工具的特性以及社會成本問題。總而言之，照相機基本只能創(chuàng)作攝影作品這一種類型的作品。然而，利用人工智能卻可以創(chuàng)作出文字作品、美術作品、視聽作品、音樂作品等各種類型的作品，在判斷其獨創(chuàng)性時只需要對上述各種類型作品的最終表達內(nèi)容進行判斷即可：如果生成的是文字作品，就對具體的文字組合進行分析；如果生成的是美術作品，就對線條、色彩等進行分析等。當然，也無須擔心過于簡單的提示詞生成的內(nèi)容會被輕易認定為作品，這是因為，一方面，正如前文所述，提示的措辭或細化方式會從根本上影響人工智能基礎模型的輸出結果。原畫師鉑羽曾指出，人工智能呈現(xiàn)什么樣的畫面，創(chuàng)作者的美術基本功和審美能力決定了人工智能工具使用的上限。本身不會畫畫的人，不會依靠人工智能就突然變成高手。因為審美不能光靠看一些漂亮的圖，只有手的水平追上眼，才能真正掌握。不可能手停了，審美還在不斷提高。審美能力和創(chuàng)造美的能力，本身就是一體的，也相輔相成?？梢姡^于簡單的提示詞生成的內(nèi)容可能本就難以邁過獨創(chuàng)性的門檻。另一方面，即便有些簡單提示詞生成的內(nèi)容被認定成作品，也不會產(chǎn)生過多負面結果。事實上，以同樣利用技術工具創(chuàng)作而成的攝影作品為例，在司法實踐中，往往原告在攝影作品的證明上只需展示其與作品間的創(chuàng)作關系即可，至于作品本身是否具備獨創(chuàng)性似乎并不是證明的重點。實踐中因為照片獨創(chuàng)性不足而否定其作品地位的案件，可謂鳳毛麟角。但也沒有由此出現(xiàn)過多權利人濫訴等負面結果。當然，提示詞在獨創(chuàng)性判斷中也并非無用武之地，其可以作為證據(jù)性材料來輔助論證人工智能生成的內(nèi)容具有獨創(chuàng)性。美國Feist案中，美國聯(lián)邦最高法院認為，“獨創(chuàng)性”滿足“獨立創(chuàng)作（而非從其他作品復制）”和“最低程度的創(chuàng)作性”即可。該標準也獲得了我國司法實踐的認可。可見，對“創(chuàng)”的要求并不需要達到專利法中創(chuàng)造性的高度，對創(chuàng)造高度的要求僅僅是一道極低的門檻，這也符合著作權法追求文化多樣性的立法目的。如果原告提示詞的選擇和安排不是對他人現(xiàn)有作品以及提示詞的復制，那么原告利用人工智能工具的創(chuàng)作行為就是獨立完成的，可以輔助論證利用人工智能生成的內(nèi)容滿足“獨”的要求；而對于“創(chuàng)”的判斷，只需要達到“最低程度的創(chuàng)作性”即可，那么如果提示詞的選擇和安排并不司空見慣，就可以輔助論證利用人工智能生成的內(nèi)容滿足“創(chuàng)”的要求。當然，正如本文反復強調(diào)的，提示詞在獨創(chuàng)性判斷過程中發(fā)揮的作用也僅僅是輔助性的，不能替代對人工智能生成內(nèi)容的獨創(chuàng)性判斷。

獨創(chuàng)性的判斷通常出現(xiàn)在版權侵權糾紛的案件審理過程中，而涉及人工智能生成內(nèi)容版權侵權的糾紛可以分為兩類：一類是被告的涉案作品是由傳統(tǒng)創(chuàng)作工具創(chuàng)作的；一類是被告的涉案作品同樣是由人工智能生成的。版權侵權判定的規(guī)則為“接觸+實質(zhì)性相似”規(guī)則，在這兩類糾紛中，提示詞發(fā)揮的作用又有所不同。在第一類糾紛中，被告通常會從“實質(zhì)性相似”人手，以原告的涉案人工智能生成內(nèi)容不具有獨創(chuàng)性為由進行抗辯。這是因為第一類侵權糾紛中被告并未使用人工智能創(chuàng)作，而是利用傳統(tǒng)工具創(chuàng)作，以美術作品為例，被告是利用傳統(tǒng)創(chuàng)作工具一筆一筆創(chuàng)作的，在沒有使用提示詞創(chuàng)作的情況下又談何用提示詞的獨創(chuàng)性來洗脫自己侵權的嫌疑呢？且在互聯(lián)網(wǎng)時代，原告作品在網(wǎng)絡上非常容易被傳播的情形下，被告也很難證明自己沒有“接觸”過原告的作品，只能通過“實質(zhì)性相似”來抗辯。此時如前文所述，司法機關僅僅需要對原告利用人工智能生成的內(nèi)容本身進行獨創(chuàng)性判斷即可，提示詞僅僅在獨創(chuàng)性判斷中發(fā)揮輔助性作用。換言之，在侵權抗辯中提示詞發(fā)揮的作用是次要的，決定侵權是否成立的仍然是創(chuàng)作結果。

而在第二類糾紛中，原被告的涉案作品均由人工智能生成。與第一類糾紛不同的是，被告不是用傳統(tǒng)工具創(chuàng)作的作品，而是與原告一樣以提示詞的選擇和安排為創(chuàng)作手段進行作品創(chuàng)作。此時基于人工智能的技術特點，提示詞可以在侵權抗辯中發(fā)揮核心性作用，被告通常會從“接觸”人手，以未曾接觸過原告的提示詞進行抗辯。這是因為過去法院在認定版權侵權時，由于互聯(lián)網(wǎng)時代作品傳播的便捷性和廣泛性，“接觸”要件通常被虛置化，法院通常很容易認定被告“接觸”過原告的作品，進而直接進入“實質(zhì)性相似”要件的判斷。然而進入人工智能創(chuàng)作時代，盡管前文提到了人工智能系統(tǒng)在設計時被認為加入了隨機性，即便雙方輸入了獨立創(chuàng)作的提示詞，但是如果提示詞類似或者提示詞與人工智能訓練數(shù)據(jù)中已經(jīng)存在的術語存在共性，那么生成的內(nèi)容仍可能存在實質(zhì)性相似，如果因為技術的局限性而從“實質(zhì)性相似”角度認為被告構成版權侵權，則對于對提示詞的選擇和安排具有獨創(chuàng)性的被告是不公平的。因為提示詞不具有公開性，被告可能根本就沒有“接觸”過提示詞，即便作品構成“實質(zhì)性相似”，獨立創(chuàng)作的情況下也不應被認定為侵權。但如果從“接觸”要件人手，判斷被告是否抄襲了原告的提示詞，即被告是否對原告的獨創(chuàng)性來源進行了抄襲，則更符合人工智能的技術特性：因為如果抄襲的提示詞細節(jié)越多，則生成的內(nèi)容也越相似，而提示詞又不具有公開性，被告抄襲提示詞的行為沖擊了著作權法創(chuàng)設的稀缺性及其激勵機制，理應具有法律上的可責性。在這種情況下，著作權法鼓勵這種獨創(chuàng)性努力是合理的。著作權法創(chuàng)設的稀缺性及其激勵機制并不會因生成式人工智能的出現(xiàn)而消解和失靈，而是轉(zhuǎn)移至人工智能生成內(nèi)容背后的智力活動中。正如美國斯坦福大學馬克·萊姆利教授所言，在基于提示詞的版權體系中，真正的侵權判定標準不是“作品是否相似”，而是“我是否抄襲了你的提示細節(jié)”。正因提示詞的重要性，現(xiàn)在很多公司都在招聘善于提出正確提示詞的“提示詞工程師”。

三、對人工智能生成內(nèi)容版權保護疑慮的回應

基于上文討論，本文認為，在符合作品構成四要件的情況下，人工智能生成內(nèi)容能夠構成作品受到著作權法保護。然而，人工智能創(chuàng)作工具的出現(xiàn)將作品創(chuàng)作的門檻大大降低，因此有觀點擔心如果現(xiàn)行著作權法仍然適用“最低程度的創(chuàng)作性”的獨創(chuàng)性標準給予人工智能生成內(nèi)容版權保護，將造成反公地悲劇。該觀點認為，人工智能生成內(nèi)容的產(chǎn)量將遠高于人類作品，假設承認人工智能生成內(nèi)容的可版權性，將直接導致大量碎片化的版權出現(xiàn)，一方面會增加交易成本，進而阻礙作品的利用；另一方面，由于大量人工智能生成內(nèi)容的存在，會使創(chuàng)作者因擔心版權侵權而導致其表達的選擇范圍受限，影響創(chuàng)作活動。還有觀點擔心大量人工智能生成內(nèi)容獲得版權保護，將沖擊藝術家的創(chuàng)作市場，限制藝術家生存空間，阻礙藝術創(chuàng)新。本文認為上述觀點值得商榷，理由如下兩個方面。

（一）以版權保護人工智能生成內(nèi)容不會造成反公地悲劇

首先，現(xiàn)階段對于人工智能生成內(nèi)容的版權保護，需要擔心的是公地悲劇問題而非反公地悲劇問題?？v觀全球，目前由于法律的滯后性等原因，鮮有國家對人工智能生成內(nèi)容提供版權保護。然而從前文提到的幾個國內(nèi)外代表性的人工智能生成內(nèi)容極為復雜的生成過程可以看出，人工智能生成內(nèi)容蘊含了人工智能使用者對提示詞具有獨創(chuàng)性的選擇和安排；大量人工智能生成內(nèi)容能夠豐富文化市場，為人們帶來更多賞心悅目的作品，也為消費者提供了更多樣化的選擇?？梢?，人工智能生成內(nèi)容有助于實現(xiàn)《著作權法》促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮的立法目的，將其納入知識產(chǎn)權的制度框架加以保護，強化作品本身的市場價值，不僅符合知識產(chǎn)權制度的演進邏輯，而且對人工智能產(chǎn)業(yè)的長遠發(fā)展具有重要意義。如果不將其納入《著作權法》保護，將導致人工智能生成內(nèi)容任意免費使用，依據(jù)激勵理論，如果過度地允許免費使用人工智能生成內(nèi)容，后來的模仿者將處于過分有利的地位，人們由于無法通過《著作權法》保護自己使用人工智能生成的內(nèi)容，而將怠于使用人工智能，從而可能導致對人工智能這種知識財產(chǎn)創(chuàng)作工具進行投資的先行者數(shù)量減少，最終會導致公地悲劇。因此，為了防止這種現(xiàn)象，需要在一定程度上禁止免費使用的行為，當務之急是為人工智能生成內(nèi)容提供版權保護，而非杞人憂天地擔心反公地悲劇。其次，如果大量優(yōu)秀的人工智能生成內(nèi)容被賦權保護，導致交易成本上升，這也是市場經(jīng)濟使然，證明市場主體愿意付出成本獲得優(yōu)秀作品，這不是反對為人工智能生成內(nèi)容提供版權保護的理由。最后，正如前文所述，在人工智能創(chuàng)作時代，“接觸+實質(zhì)性相似”的版權侵權判斷規(guī)則中，“接觸”將成為判斷版權侵權的關鍵，即便兩個創(chuàng)作者用人工智能生成實質(zhì)性相似的內(nèi)容，只要被告證明自己沒有“接觸”到原告的提示詞、是獨立運用提示詞生成的內(nèi)容，則被告也不構成侵權，其創(chuàng)作活動也不會受到影響。

（二）人工智能生成內(nèi)容因缺乏真實性難以取代人類作品

在照相機剛剛出現(xiàn)的19世紀，藝術家深感藝術的終結，也曾擔心照相機會威脅到其繪制的美術作品的價值：原來需要耗時耗力、運用長期積累的繪畫經(jīng)驗才能繪制出一幅優(yōu)秀的美術作品，而人們只需要按下照相機的快門即可拍攝出一張同樣場景的照片。如今幾百年過去，顯然當初畫家們擔憂的情況并未出現(xiàn)，藝術并未就此停滯，一幅手工繪制精良的美術作品仍然能夠創(chuàng)造出良好的市場價值。幾百年來，藝術家們主動或被動地探尋藝術的新出路，從模仿和再現(xiàn)現(xiàn)實轉(zhuǎn)向?qū)?nèi)在精神價值的表達，從而推動了現(xiàn)代主義藝術的誕生。工業(yè)革命的歷史就是一部人類勞動實現(xiàn)自動化的歷史。過去人類手工藝術品被取代后，人們通常會對機器制造的新奇產(chǎn)品產(chǎn)生最初的迷戀。但是，隨著這些工藝品的供應變得日?；凸潭ɑ鐣_始越來越重視人類手工生產(chǎn)的成果，盡管它們可能并不完美，效率也不高。事實上，人類手工生產(chǎn)的產(chǎn)品的不完美和稀缺性成為了“真實性”（Authenticity）的象征，而機器生產(chǎn)的產(chǎn)品的可負擔性、可獲得性和普遍性則成為了“非真實性”（Inauthentic）的象征。機械化可以自動地精確重復生產(chǎn)活動，使產(chǎn)品產(chǎn)出標準化，達到技術上的完美。人類失誤造成的不穩(wěn)定結果可以被自動消除，消費者可以源源不斷地獲得價格合理、樣式統(tǒng)一和豐富的產(chǎn)品。但是，在這種生產(chǎn)規(guī)律的影響下，消費者們開始拒絕成本較低的自動化生產(chǎn)，轉(zhuǎn)而追求生產(chǎn)速度較慢、成本較高的手工藝品，從而有效地以稀缺性取代了豐富性。工匠或傳統(tǒng)方法被貼上“正宗”或“真實”的標簽，而自動化生產(chǎn)則被詆毀為不真實，即使在生產(chǎn)質(zhì)量等同于人類勞動的情況下，甚至在自動化生產(chǎn)在質(zhì)量上優(yōu)于人類勞動的情況下。錯位的顏色、鋸齒狀的邊緣、錯誤的拇指印都變成了人們所期望的個性化特征，手工藝品中的瑕疵甚至可能成為手工藝者人性價值的象征。因此，正如巴頓·畢比（ Barton Beebe）所言，面對技術的豐富性，真實性重新造成了稀缺性。以著名的人工智能生成內(nèi)容《下一個倫勃朗》為例，人們已經(jīng)可以通過應用人工智能生成具有17世紀荷蘭偉大的畫家倫勃朗風格的畫作，該畫作被命名為《下一個倫勃朗》。然而，無論該畫作的風格多么接近倫勃朗，只有最初的倫勃朗親手繪制的畫作才帶有真實的光環(huán)；人工智能生成的復制品，無論其質(zhì)量如何，都缺乏這種屬性。人工智能生成的倫布朗風格的畫作可能因其所蘊含的倫勃朗獨特風格而在短期內(nèi)受到某些人的青睞，但長遠來看，卻因缺乏倫勃朗真跡所具有的歷史和文化價值而難以產(chǎn)生與真跡相當?shù)氖袌鰞r值。瓦爾特·本雅明就曾提出，沒有了歷史滄桑感的作品顯然不能稱之為藝術品。綜上所述，歷史經(jīng)驗證明，人類作品可能在短的時間內(nèi)因人類的好奇心理等因素使然被人工智能生成內(nèi)容所威脅。但長遠來看，人類作品因其真實性不會完全被人工智能生成內(nèi)容所取代，人工智能“類人性”的輔助藝術創(chuàng)作活動注定難以真正達到“屬人性”的人類藝術創(chuàng)作所追求的“求真”“致善”“臻美”。

四、結語

人工智能時代已然來臨，面對新技術革命帶來的創(chuàng)作形態(tài)變化，既不能固守建立在非人工智能時代基礎上的著作權法的概念和邏輯，以落后于時代的、應該被拋棄的過氣觀點和立場解讀人工智能生成內(nèi)容，也不要步入“馬法”的誤區(qū)，不假思索地一味呼喚制定專門規(guī)制人工智能的法律。以體系化的思維發(fā)掘現(xiàn)有版權法律制度的適應力，以開放、包容的心態(tài)積極運用著作權法對人工智能生成內(nèi)容予以合理保護與規(guī)制，才能使著作權法更好地完成人民賦予其的保護創(chuàng)新的時代使命。