摘要：為研究工程承包聯(lián)合體連帶責任制度及相關(guān)問題，首先，對工程承包聯(lián)合體的性質(zhì)特征、法律規(guī)定及連帶責任制度的內(nèi)涵和分類等進行綜述；其次，結(jié)合工程承包有關(guān)法律規(guī)定，將工程承包聯(lián)合體連帶責任劃分為向發(fā)包人承擔的連帶責任和向分包商承擔的連帶責任兩大類，并以向發(fā)包人承擔的連帶責任為主，對工程承包聯(lián)合體連帶責任啟動的基本條件和實現(xiàn)方式等問題進行詳細分析和研究；最后，結(jié)合聯(lián)合體工程承包項目實際，就組成聯(lián)合體的各單位，尤其是聯(lián)合體牽頭人，應(yīng)當如何防范自身的連帶責任風險，提出相應(yīng)的建議和措施。

關(guān)鍵詞：工程承包聯(lián)合體；連帶責任制度；風險防范；聯(lián)合體牽頭人

0 引言

聯(lián)合體工程承包模式往往存在于大型工程承包項目中，尤其在工程總承包項目中運用普遍。法律規(guī)定工程承包聯(lián)合體各方對工程項目的履行需承擔連帶責任。

連帶責任制度在現(xiàn)行法律中缺乏基礎(chǔ)理論和系統(tǒng)規(guī)定，只在各領(lǐng)域的法律法規(guī)等規(guī)范當中有部分體現(xiàn)。法律法規(guī)的不盡完善及不成體系，導(dǎo)致連帶責任制度，尤其是工程承包聯(lián)合體連帶責任制度的諸多事項亟待厘清^[1]。

連帶責任中“責任”的定義尚存以下一系列問題，例如，連帶責任的成立應(yīng)具備何種條件，責任應(yīng)當在何種條件下啟動，連帶責任應(yīng)如何承擔和實現(xiàn)，可采取何種措施防范連帶責任風險等。因此，有必要對連帶責任制度，尤其是工程承包聯(lián)合體連帶責任制度的有關(guān)問題做進一步分析和研究。

1 工程承包聯(lián)合體

1.1 工程承包聯(lián)合體的特征

工程承包聯(lián)合體是指兩家或兩家以上工程建設(shè)單位聯(lián)合起來共同承攬某項工程的承包模式。工程承包聯(lián)合體須共同與發(fā)包人簽訂《工程承包合同》。

按現(xiàn)行法律規(guī)定，工程承包聯(lián)合體既不是法人，也不是非法人組織。聯(lián)合體具有“合伙”屬性，可將其視為一種臨時性的合伙組織^[2]。

工程承包聯(lián)合體有三項特征：一是聯(lián)合體必須指定牽頭人，牽頭人一般不僅承擔實質(zhì)工作任務(wù)，而且還要承擔主辦和協(xié)調(diào)等職責，具體由聯(lián)合體各方共同約定；二是聯(lián)合體各方必須簽訂《聯(lián)合體協(xié)議書》，明確聯(lián)合體牽頭人及各方職責范圍；三是聯(lián)合體各方需對所承包項目互相承擔連帶責任^[2]。

本文圍繞上述第三項特征，即聯(lián)合體連帶責任的承擔及其有關(guān)事項進行探討，并對連帶責任承擔的實現(xiàn)及風險防控等問題進行分析和研究。

1.2 工程承包聯(lián)合體有關(guān)法律規(guī)定

在工程建設(shè)領(lǐng)域，工程承包聯(lián)合體及其連帶責任的主要法律規(guī)定見表1。

“聯(lián)合體”不僅運用于工程承包中，也運用于民商事有關(guān)領(lǐng)域。如《中華人民共和國政府采購法》和《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號），對以聯(lián)合體方式參與政府采購的工程做出相關(guān)規(guī)定。

2 連帶責任制度

2.1 連帶責任主要類型

2.1.1 連帶責任一般分類

連帶責任制度是為了更加充分有效地保障有關(guān)權(quán)利人的利益，而采取的一項更嚴密的責任制度。連帶責任一詞中的“連帶”，規(guī)定了多數(shù)義務(wù)人之間的關(guān)系，“責任”則規(guī)定了義務(wù)人需承擔的實體內(nèi)容。

債務(wù)是責任主要且重要的表現(xiàn)形式之一，連帶責任由連帶債務(wù)轉(zhuǎn)化而來。連帶責任既可基于契約關(guān)系產(chǎn)生，也可基于共同侵權(quán)行為產(chǎn)生，按責任產(chǎn)生來源，可將連帶責任分為約定連帶責任和法定連帶責任^[3]。

最初，法定的連帶責任制度起源于民事法律，目的是使有關(guān)權(quán)利人的民事權(quán)益能夠在法律上得到更加充分、有效的保障。在民商合一的立法制度體系下，連帶責任制度被引入法定商事規(guī)范，進而在商法中構(gòu)建起商事連帶責任制度。根據(jù)商法有限責任制度，商事連帶責任又分為有限連帶責任和無限連帶責任^[4]。連帶責任的分類如圖1所示。

2.1.2 民商連帶主要區(qū)別

在連帶責任的分類當中，法定連帶責任是最為常見的連帶責任來源。

其中，商事連帶責任與民事連帶責任相比，雖然二者都具有給付與清償?shù)恼w性特征，但是商法具有調(diào)整行為的營利性，以及主體嚴格由法律規(guī)定等重要特征，從而使得商事連帶責任的信義義務(wù)道德標準高于民事連帶責任^[5]。相較于民事連帶責任而言，商事連帶責任的適用范圍更加廣泛，且其啟動條件低于民事連帶責任^[5]。

2.2 民法中的連帶責任

民事連帶責任主要體現(xiàn)在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）中?！睹穹ǖ洹分械倪B帶責任應(yīng)有兩重語義，即連帶債務(wù)與連帶民事責任。其中，總則編中提到的應(yīng)當解釋為連帶民事責任；而合同編中規(guī)定的應(yīng)當是連帶債務(wù)^[6]。

民法連帶主要指債務(wù)連帶。即債務(wù)履行過程中，各債務(wù)人共同履行且順位一致，每個債務(wù)人都有責任履行全部債務(wù)。但連帶也不僅僅限于債務(wù)，只要多個義務(wù)人共同對同一個權(quán)利人，且承擔同一內(nèi)容之義務(wù)，均構(gòu)成連帶關(guān)系，譬如責任或保證等。

2.3 商法中的連帶責任

商事連帶責任主要體現(xiàn)在《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）中。根據(jù)現(xiàn)行公司法體系，除有限連帶與無限連帶之分；其還可按有關(guān)法律規(guī)定，分為對公司債務(wù)的連帶責任、瑕疵出資的連帶責任、抽逃出資的連帶責任三個類別^[6]。

除《公司法》，商法中的連帶責任的規(guī)定也散見于其他有關(guān)法律中，如《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“《招標投標法》”）中的有關(guān)規(guī)定。

3 工程承包聯(lián)合體連帶責任制度分析

3.1 工程法律之連帶責任

3.1.1 工程承包聯(lián)合體連帶責任的屬性

工程承包聯(lián)合體連帶責任有關(guān)的法律規(guī)定，主要來源于《招標投標法》和《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“《建筑法》”）。需注意的是，《建筑法》雖屬行政法范疇，但其中多為對建筑市場主體及其交易有關(guān)事項的規(guī)定，具體內(nèi)容具有顯著的商事法律特征，因此也可以將其納入商事連帶進行分析和研究。

聯(lián)合體本身具有合伙屬性。合伙人對合伙債務(wù)是否承擔連帶責任分為分擔主義與連帶主義兩種。我國立法體例采取的是連帶主義，即合伙人對合伙債務(wù)承擔連帶清償責任。聯(lián)合體的合伙屬性表明聯(lián)合體成員存在著連帶責任的必然性^[2]。

由于《工程承包合同》責任為有限責任，因此，工程承包聯(lián)合連帶責任應(yīng)當歸為商事有限連帶責任的類型范疇。

3.1.2 工程承包聯(lián)合體連帶責任的分類

根據(jù)表1相關(guān)法律規(guī)定，可將工程法律中的聯(lián)合體連帶責任分為兩大類：第一類是以《工程承包合同》為基礎(chǔ)，聯(lián)合體各方承擔的連帶責任，在此稱為“聯(lián)合體對上連帶責任”；第二類是以聯(lián)合體一方的《分包合同》為基礎(chǔ)，聯(lián)合體各方對其分包人承擔的連帶責任，在此稱為“聯(lián)合體對下連帶責任”。工程承包聯(lián)合體的合同關(guān)系及連帶責任分類如圖2所示。

工程承包聯(lián)合體對上連帶責任源于法定，是根據(jù)法律法規(guī)的明確規(guī)定而產(chǎn)生，其立法目的明顯在于更加嚴密地保護發(fā)包人的權(quán)益。

與對上連帶責任有所不同，聯(lián)合體對下連帶責任并非嚴格意義上由法定。法律規(guī)定的是總承包單位對分包單位所承包的專業(yè)工程承擔連帶責任。但是，當聯(lián)合體某成員單位作為總承包單位時，該責任是否具有在聯(lián)合體其他成員單位之中產(chǎn)生連帶承擔的效果，實務(wù)當中尚存一定爭議，主要有需承擔連帶責任和無需承擔連帶責任兩種觀點^[7-8] 。

第一種觀點是需承擔連帶責任。持此觀點的代表性意見認為，聯(lián)合體各成員之間雖有職責分工，但由于工程建設(shè)的整體性很強，各成員主體在履約過程中的關(guān)系非常緊密，職責劃分難以絕對獨立，因此當其一方因工程履約產(chǎn)生違約的法律后果時，應(yīng)當由聯(lián)合體各成員共同予以承擔。

第二種觀點是無需承擔連帶責任。持此觀點的代表性意見認為，合同相對性原則不能被隨意突破。聯(lián)合體成員基于內(nèi)部職責分工，單獨對外簽訂分包合同，只對該分包合同的直接當事人具有法律約束力，其余聯(lián)合體成員就此責任并無連帶意思表示，無需承擔連帶責任。

就此，該問題不能一概而論，應(yīng)當具體問題具體分析，根據(jù)聯(lián)合體協(xié)議內(nèi)容、聯(lián)合體成員角色、聯(lián)合體管理模式等情況綜合認定。原則性意見如下：首先，聯(lián)合體各方有協(xié)議約定須對分包商承擔連帶責任的，按約定執(zhí)行；其次，若聯(lián)合體各方?jīng)]有協(xié)議約定須對分包商承擔連帶責任的，即可基于合同相對性原則，不將其納入聯(lián)合體連帶責任承擔的范疇；但是，如果聯(lián)合體成員的此項違約導(dǎo)致了聯(lián)合體的對外違約，即對下違約導(dǎo)致了對上違約，則該對下違約應(yīng)由該聯(lián)合體成員自行承擔，對上違約則可以納入連帶責任承擔的范疇。

3.2 連帶責任啟動的條件

3.2.1 連帶責任必備條件

基于前述探討，歸納出工程承包聯(lián)合體連帶責任產(chǎn)生條件，見表2。

需要說明的是，表2所示的三個條件，是連帶責任產(chǎn)生不可或缺的充分必要條件。其中，第1項和第2項為連帶責任產(chǎn)生的基本條件，第3項為連帶責任產(chǎn)生的觸發(fā)條件。

3.2.2 連帶責任外部實現(xiàn)

工程承包聯(lián)合體連帶責任的外部實現(xiàn)，主要指的是權(quán)利人通過連帶責任人實現(xiàn)自身權(quán)益。

參照連帶責任的規(guī)定，權(quán)利人可依其喜好，向任一位連帶責任的責任人請求承擔全部或部分責任。此規(guī)定為權(quán)利人權(quán)益，并不表示該責任正好應(yīng)當按照權(quán)利人之請求比例由連帶責任人承擔，因此，連帶責任人所承擔完成的多于其應(yīng)當承擔內(nèi)容部分，自然應(yīng)當做出均衡之補償。^[9]工程承包合同爭議解決的實現(xiàn)方式，主要包括和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。如果權(quán)利人采用訴訟方式向連帶責任人實現(xiàn)權(quán)益，則根據(jù)民事訴訟的理論與實踐，建議采用類似必要共同訴訟的訴訟模式。

《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的共同訴訟方式有必要共同訴訟和普通共同訴訟兩種。民訴法的理論和實務(wù)界普遍主張對其中的必要共同訴訟進一步劃分為固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟兩種模式。其中，類似的必要共同訴訟指權(quán)利當事人既可以選擇分別訴訟的方式，也可以合并訴訟的方式，但如選擇合并訴訟方式，則法院必須合一裁判。原因是連帶責任之訴中訴訟標的之法律關(guān)系應(yīng)當合一確定，法院須做出合一判決^[10]。共同訴訟的分類如圖3所示。

3.2.3 連帶責任內(nèi)部實現(xiàn)

工程承包聯(lián)合體連帶責任的內(nèi)部實現(xiàn)，主要指的是責任人之間的內(nèi)部求償問題^[11]。

連帶責任人之間，除法律另有規(guī)定或契約另行約定，應(yīng)當平均分擔義務(wù)，即平均分擔為原則，契約約定或法律規(guī)定為例外。工程承包聯(lián)合體各方一般都會有連帶責任承擔義務(wù)的協(xié)議約定，因此其義務(wù)承擔絕大多數(shù)都以契約約定為主。

與連帶責任外部實現(xiàn)類似，在連帶責任內(nèi)部實現(xiàn)無法達成的情形下，按工程承包合同爭議解決慣例，連帶責任內(nèi)部實現(xiàn)的主要方式包括和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。

4 工程承包聯(lián)合體連帶責任風險防范

連帶責任分配和承擔的核心要義是權(quán)利人可以請求連帶責任人中的任何一方承擔全部或部分責任。現(xiàn)結(jié)合聯(lián)合體工程承包實務(wù)，就聯(lián)合體各方連帶責任的風險防范進行分析與論述。

4.1 通過分工協(xié)議約定好各方工作界面

聯(lián)合體各方應(yīng)在聯(lián)合體協(xié)議當中，清晰準確地明確聯(lián)合體各方的承攬范圍和工作界面。此為聯(lián)合體連帶責任劃分的根本基礎(chǔ)。

實務(wù)中《聯(lián)合體協(xié)議書》一般會作為投標文件的組成部分之一，中標之后則作為合同附件納入《工程承包合同》的簽訂。但此協(xié)議書是按照招標文件要求的格式擬定，其對工作范圍和各方職責的劃分往往十分粗略。聯(lián)合體各方有必要基于《聯(lián)合體協(xié)議書》另行簽訂聯(lián)合體內(nèi)部的《分工協(xié)議》，清晰具體地就聯(lián)合體各方的承包范圍、工作界面、職責劃分做詳細約定^[2]。

4.2 明確對分包商違約責任由各自承擔

根據(jù)聯(lián)合體連帶責任分類。針對其中聯(lián)合體對下連帶責任，由于其嚴格意義上無明確法律規(guī)定，為規(guī)避聯(lián)合體各方連帶責任承擔有關(guān)風險，建議在《聯(lián)合體分工協(xié)議》中，明確聯(lián)合體對下連帶責任由各責任單位自行承擔。聯(lián)合體各方根據(jù)分工責任對自身承包范圍內(nèi)容承擔履約責任，并且對自己分包商工作承擔全部責任。

但如果聯(lián)合體中的一家單位對其分包商發(fā)生違約，且矛盾無法調(diào)和，該分包商以訴訟方式追究該聯(lián)合體成員責任，則其往往可能將聯(lián)合體其他方一并納入被告。此情形下，聯(lián)合體其他方則可以各方所簽訂的《聯(lián)合體分工協(xié)議》結(jié)合合同相對性原則進行抗辯，以規(guī)避聯(lián)合體其他方承擔對下連帶責任的風險。

4.3 選擇合適的承包合同履約擔保方式

按《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第45條及有關(guān)管理辦法規(guī)定，聯(lián)合體承包人的履約擔?？捎陕?lián)合體各方名義或者聯(lián)合體牽頭人名義提交。為降低聯(lián)合體各方連帶責任風險，建議采用聯(lián)合體各方名義提交履約擔保，具體可以聯(lián)合體各方責任范圍內(nèi)的工程承包合同金額為基數(shù)，分別向發(fā)包人提交履約擔保。

當聯(lián)合體對外違約且矛盾不可調(diào)和之時，發(fā)包人可以根據(jù)《聯(lián)合體協(xié)議書》中的職責劃分和相應(yīng)責任人提交的履約擔保，直接向聯(lián)合體中的責任方追究違約責任?？梢欢ǔ潭壬辖档吐?lián)合體各方責任連帶的風險。

需指出的是，即便聯(lián)合體各方分別向發(fā)包人提交了履約擔保，根據(jù)法律規(guī)定，發(fā)包人其實也可以選擇向聯(lián)合體任意一方追究違約責任。^[12]但履約擔保分別提交，能在一定程度上提高聯(lián)合體各方履行好自身承攬責任之意識，降低各方連帶責任產(chǎn)生的風險。

4.4 牽頭人連帶責任風險的防范與化解

聯(lián)合體各方在聯(lián)合體中的角色地位分為牽頭人和成員方兩種。防范連帶責任風險，應(yīng)當立足于不同角色，選擇合適的聯(lián)合體管理方式，采取不同的風險防范措施。鑒于實務(wù)中存在牽頭人獲得收益偏低但所擔責任重大等問題，因此現(xiàn)以牽頭人連帶責任的風險防范為例進一步分析。

首先，牽頭人在聯(lián)合體當中的職責在法律法規(guī)中并無明確而統(tǒng)一的規(guī)定，只在《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第44條有規(guī)定“牽頭人作為聯(lián)合體代表負責投標和合同實施階段的主辦、協(xié)調(diào)工作”。牽頭人在聯(lián)合體管理和工程實施過程中的具體職責，往往是由聯(lián)合體各方協(xié)議約定。因此，約定好牽頭人職責和聯(lián)合體管理方式，對聯(lián)合體連帶責任承擔，尤其是牽頭人連帶責任風險防范十分重要。

其次，聯(lián)合體資金結(jié)算方式的確定對牽頭人連帶責任風險的防范十分重要?，F(xiàn)行法律法規(guī)和會計準則，并未就聯(lián)合體模式下發(fā)包人與聯(lián)合體組織及聯(lián)合體成員之間的資金結(jié)算方式做出規(guī)定，目前處理方式主要有兩種：一是發(fā)包人直接將資金全部撥付給牽頭人，再由牽頭人在聯(lián)合體內(nèi)部分配；二是發(fā)包人按聯(lián)合體協(xié)議，分別將資金直接撥付給各聯(lián)合體成員單位^[13]。

為提高牽頭人對其他聯(lián)合體成員的協(xié)調(diào)、管控、監(jiān)督力度，實務(wù)中大多數(shù)聯(lián)合體采用的都是第一種資金結(jié)算方式。而第一種資金結(jié)算方式顯著加重了牽頭人承擔連帶責任的風險。在此方式下，通過協(xié)議約定好各方職責和管理方式對牽頭人十分重要。

進一步而言，如果牽頭人不僅接收全部資金撥付，而且在承擔自身工作的同時，還對整個項目進行實質(zhì)性管理，即常言之“穿透式管理”。如此則建議牽頭人采用類似于“總分包”方式來管理聯(lián)合體工程承包項目，其中，牽頭人職責按類似于“總承包商”來確立，成員方職責按類似于“分包商”來進行約定。此情形下，牽頭人可立足于項目整體角度，以《分工協(xié)議》作為載體，采用類分包合同的形式，要素齊全地約定聯(lián)合體成員方的承攬范圍和職責承擔等有關(guān)事項。此方式雖然加大了牽頭人承擔連帶責任的風險，但有利于牽頭人對項目的全面管控，能夠增強牽頭人對項目防范履約風險，不僅使得牽頭人有條件取得與其職責相應(yīng)的工程承包效益，而且有利于提高牽頭人自身的工程管理水平^[7，10]。

5 結(jié)語

通過對工程承包聯(lián)合體及各方連帶責任制度的研究，本文得出以下結(jié)論：

首先，工程承包聯(lián)合體的連帶責任，分為對上和對下兩大類，即對上連帶責任（以《工程承包合同》為基礎(chǔ)）和對下連帶責任（以《分包合同》為基礎(chǔ)）。對上連帶責任以法定為主要依據(jù)，對下連帶責任以意定為主要依據(jù)。

其次，連帶責任的啟動包括數(shù)個責任集合、連帶意思表示、獨立責任違約三個必備條件。連帶責任啟動后，責任的實現(xiàn)包括責任的外部實現(xiàn)和內(nèi)部實現(xiàn)兩個方面。其中，外部實現(xiàn)主要指權(quán)利人通過連帶責任人實現(xiàn)自身權(quán)益；內(nèi)部實現(xiàn)主要是責任人之間的內(nèi)部求償。

最后，提出了連帶責任風險防范建議。一是通過《分工協(xié)議》清晰界定聯(lián)合體各方責任和分工；二是明確聯(lián)合體各方的分包商違約責任由各自自行承擔；三是采用聯(lián)合體各方分別向發(fā)包人提供履約擔保的方式；四是立足于牽頭人或是成員方角色的不同合理確定聯(lián)合體管控方式。

由于履行項目的各種資源多來自于聯(lián)合體各方，不同單位在企業(yè)文化、工作習(xí)慣、考評體系等方面或多或少存在差異，聯(lián)合體往往面臨很大的“資源整合”難題。工程承包聯(lián)合體在實質(zhì)合作方式上與“股份合作制”有一定的相似之處，兼具“人合”與“資合”特征，其不僅體現(xiàn)為聯(lián)合體各方在“人員方面”的合作，還體現(xiàn)為“資本或物料”方面的整合，本身難度就比較大。而且由于聯(lián)合體運作的期限僅限于項目實施期，期限一般都不長，各方聯(lián)合達到良好合作狀態(tài)的難度更大。為減少聯(lián)合體模式下此類因素的負面影響，本文針對其中的連帶責任制度及其風險防范的有關(guān)問題做出一些研究和思考，供有相關(guān)研究參考。

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收稿日期：2024-03-27

作者簡介：

許國東（通信作者）（1981—），男，高級工程師，研究方向：建設(shè)項目管理、工程法律制度。

王蔚楠（1989—），男，高級工程師，研究方向：建設(shè)項目管理、人力資源管理。