[摘 要]為了應(yīng)對(duì)日益復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)犯罪，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪中存在的某些幫助行為，2015年《刑法修正案（九）》增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（以下簡(jiǎn)稱“幫信罪”）。有關(guān)幫信罪的一些理論爭(zhēng)議和適用疑問(wèn)是本文的研究重點(diǎn)。本文首先討論了目前關(guān)于本罪性質(zhì)的主流觀點(diǎn)，比較這些觀點(diǎn)，確定了本罪屬于幫助行為正犯化的立法性質(zhì)。然后討論了本罪與中立幫助行為的關(guān)系，否定了本罪的設(shè)立將限縮中立幫助行為的出罪空間，肯定了本罪設(shè)立的正當(dāng)性及現(xiàn)實(shí)意義。最后討論了正犯未著手實(shí)施犯罪時(shí)，對(duì)本罪的實(shí)施提供幫助行為時(shí)的本罪適用問(wèn)題。在堅(jiān)持正犯化的立場(chǎng)下，針對(duì)正犯未著手實(shí)施犯罪的場(chǎng)景，關(guān)聯(lián)犯罪是否著手實(shí)施并不能決定本罪網(wǎng)絡(luò)幫助行為的不法，不能作為網(wǎng)絡(luò)幫助行為的可罰性的出罪依據(jù)，只能在認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)幫助行為具備可罰性的基礎(chǔ)上影響量刑的輕重。針對(duì)為本罪的實(shí)施提供幫助行為的情形，本罪構(gòu)成要件的客觀行為已經(jīng)在刑法規(guī)范上具有了獨(dú)立的不法屬性，本罪行為即是正犯的行為，那么對(duì)本罪提供幫助行為的人即是幫助犯。

[關(guān)鍵詞]幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；幫助行為正犯化；中立幫助行為

本罪自設(shè)定以來(lái)，便受到了廣泛的關(guān)注與討論，結(jié)合目前對(duì)幫信罪的研究重點(diǎn)，本文主要對(duì)幫信罪的三個(gè)方面展開討論：第一，本罪的立法性質(zhì)的定性問(wèn)題。第二，本罪與中立幫助行為的關(guān)系，本罪的設(shè)立是否限制了中立幫助行為的出罪空間。第三，正犯未著手實(shí)施犯罪時(shí)是否需要對(duì)本罪所規(guī)定的行為進(jìn)行處罰？對(duì)本罪行為提供幫助的人需不需要受到懲罰？

一、幫信罪的性質(zhì)

（一）幫信罪量刑規(guī)則說(shuō)

所謂幫助犯的量刑規(guī)則，指的是幫助犯并沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因?yàn)樾谭ǚ謩t條文對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯的處罰規(guī)定。張明楷教授是量刑規(guī)則說(shuō)的支持者，他認(rèn)為并不是只要刑法分則條文對(duì)幫助犯設(shè)置了獨(dú)立的法定刑，就是幫助犯的正犯化[1]。

本文認(rèn)為幫信罪的設(shè)立屬于幫助犯的正犯化立法而不是幫助犯的量刑規(guī)則。首先，從形式上來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為本罪之所以會(huì)有獨(dú)立的法定刑，是因?yàn)楸咀锸且粋€(gè)單獨(dú)的罪名，而不僅僅是一個(gè)幫助犯的量刑規(guī)則，如果將其視為幫助犯的量刑規(guī)則，則只是突出了刑法分則刑罰設(shè)置功能，而忽視了分則的罪名設(shè)置功能[2]。其次，按照量刑規(guī)則說(shuō)的觀點(diǎn)，根據(jù)共犯從屬性理論和法益侵害程度的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷刑法分則有關(guān)幫助行為的具體規(guī)定是幫助犯的正犯化還是量刑規(guī)則具有不穩(wěn)定性。最后，如果從共犯從屬性理論的角度出發(fā)，本罪幫助行為的不法源于被幫助者行為的不法，那在構(gòu)成本罪的同時(shí)必然會(huì)構(gòu)成其他犯罪的共犯，根據(jù)本罪的量刑規(guī)則進(jìn)行量刑，有可能會(huì)出現(xiàn)本罪的法定刑高于正犯的法定刑，這說(shuō)明從共犯從屬性理論的角度出發(fā)來(lái)解釋正犯化的立法形式存在邏輯上的矛盾。

（二）幫信罪正犯化說(shuō)

幫助行為正犯化說(shuō)認(rèn)為，本罪的設(shè)立屬于幫助行為正犯化，本罪通過(guò)立法將技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為設(shè)置了獨(dú)立的罪名及法定刑，將其提升成為正犯，故屬于幫助行為的正犯化立法。

陳興良教授認(rèn)為，正犯與共犯在實(shí)體上存在的差別造成了正犯與共犯在規(guī)范上的區(qū)分制。在規(guī)范特征上，刑法總則規(guī)定了共犯，刑法分則規(guī)定了正犯。立法機(jī)關(guān)將實(shí)體上的共犯規(guī)定為正犯，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是一種擬制的正犯，并沒有改變共犯的實(shí)體特征。立法具有較強(qiáng)的自主性，為了尊重立法活動(dòng)的有效性，只要立法機(jī)關(guān)對(duì)幫助行為設(shè)置了獨(dú)立的罪名，并規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，就是幫助行為正犯化的立法規(guī)定，除此之外，沒有其他判斷幫助行為正犯化立法性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)[3]。

孫運(yùn)梁教授認(rèn)為，幫信罪在客觀上要求為他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助，從字面意思來(lái)看，這種罪狀描述要求本罪的入罪需要依附于他人的犯罪。但這是由本罪自身的幫助性質(zhì)所決定的，并不能以此來(lái)否定本罪具有獨(dú)立罪名。從獨(dú)立罪名說(shuō)來(lái)看，既然本罪是一個(gè)獨(dú)立的罪名，那么就可以視為立法者已經(jīng)將這種幫助行為提升設(shè)置成了正犯[4]。

本文贊同本罪的設(shè)立屬于幫助犯的正犯化立法的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)從形式與實(shí)質(zhì)兩方面的特征來(lái)解釋本罪的正犯化性質(zhì)。首先，在形式特征上，本罪具有獨(dú)立的罪名及法定刑，這表示本罪行為在刑法規(guī)范上具有了正犯的性質(zhì)，是通過(guò)立法擬制的正犯。其次，在實(shí)質(zhì)特征方面，應(yīng)當(dāng)將本罪理解成為抽象危險(xiǎn)犯，雖然本罪行為不會(huì)直接侵害法益，但是具有引起法益侵害的抽象危險(xiǎn)[5]。在正犯化的立場(chǎng)下，本罪行為在規(guī)范層面失去了幫助犯的屬性，便不能根據(jù)共犯理論進(jìn)行處罰。但由于抽象危險(xiǎn)犯的可罰性并不源于因果共犯論，而僅以幫助行為自身的本質(zhì)屬性——造成抽象危險(xiǎn)作為可罰性的依據(jù)。

二、幫信罪與中立幫助行為

幫信罪條文規(guī)定的構(gòu)成要件有技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算，這些行為具有明顯的技術(shù)性及業(yè)務(wù)性，似乎屬于中立幫助行為理論的范疇，由此引申出了關(guān)于本罪和中立幫助行為關(guān)系的探討。

（一）中立幫助行為概述

中立幫助行為指的是外觀上無(wú)害，客觀上對(duì)正犯行為、結(jié)果起到促進(jìn)作用的行為[6]。一般認(rèn)為，中立幫助行為出罪的依據(jù)源于其中立性，中立幫助行為處于可罰與不可罰的中間狀態(tài)，需要具體問(wèn)題具體分析。對(duì)于涉嫌網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為的刑法規(guī)制，需要考慮到比例原則的限制，在公民的網(wǎng)絡(luò)行為自由與公共秩序保護(hù)之間找到一個(gè)最優(yōu)解。對(duì)于中立幫助行為是否應(yīng)當(dāng)受到處罰，學(xué)界的觀點(diǎn)經(jīng)歷了由全面處罰說(shuō)到限制處罰說(shuō)的轉(zhuǎn)變。

全面處罰說(shuō)認(rèn)為，只要在主觀上存在故意，客觀上對(duì)法益造成了侵害，就應(yīng)該認(rèn)定為犯罪。全面處罰說(shuō)存在缺陷，其打擊面過(guò)寬，也不符合刑法謙抑性理念，目前大部分學(xué)者并不認(rèn)可不加限制的全面處罰說(shuō)，而是采取限制處罰說(shuō)。限制處罰說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于中立幫助行為，如果不加區(qū)分的一律加以處罰，必然會(huì)導(dǎo)致一部分本不應(yīng)受處罰的中立幫助行為受到處罰，故應(yīng)當(dāng)對(duì)中立幫助行為的可罰性加以限制。

（二）本罪構(gòu)成要件中立性的爭(zhēng)議

《刑法修正案（九）》增設(shè)本罪后，學(xué)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪屬于中立幫助行為的正犯化，因?yàn)楸咀飾l文規(guī)定的構(gòu)成要件包含的提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為具備明顯的技術(shù)中立性和業(yè)務(wù)性。本罪的設(shè)立明顯限制了中立幫助行為的出罪空間，擴(kuò)大了處罰范圍。

車浩教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的服務(wù)具有業(yè)務(wù)性及技術(shù)中立性的特征，本來(lái)是信息時(shí)代最平常不過(guò)的一種技術(shù)工作，本身性質(zhì)上是中立無(wú)害的，不帶有危害社會(huì)的性質(zhì)。立法將本來(lái)還存在理論爭(zhēng)議的中立幫助行為，一下子提升為正犯進(jìn)行處罰值得商榷。類似的立法有可能加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商過(guò)重的審核和甄別責(zé)任，阻礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展[7]。

劉艷紅教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的服務(wù)客觀上具有日常性，主觀上至少具有未必的故意，這決定了該行為屬于典型的中立幫助行為，該罪的設(shè)立意味著幫助犯的正犯化。隨之帶來(lái)的問(wèn)題是這種立法手段會(huì)模糊可罰與不可罰行為之間的界限，可能將不具有可罰性的行為認(rèn)定為犯罪[8]。

本文認(rèn)為，幫信罪條文規(guī)定的客觀構(gòu)成要件雖然具有中立性的特征，但也在主觀構(gòu)成要件上對(duì)本罪的入罪進(jìn)行了限制，這也就意味著限縮了本罪的處罰范圍。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的服務(wù)雖然具有中立性和業(yè)務(wù)性，但是這種中立性和業(yè)務(wù)性并不能當(dāng)然地作為出罪的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)中立幫助行為正犯化的立場(chǎng)下尋找網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的出罪空間。

從邏輯上來(lái)講，技術(shù)的中立性源于技術(shù)的自然屬性，提供技術(shù)的行為的可罰性源于法律規(guī)范，技術(shù)的中立性屬于事實(shí)層面的判斷，行為的可罰性屬于規(guī)范層面的判斷，技術(shù)的中立性與行為的可罰性不能混為一談，所以本罪將中立幫助行為入罪并無(wú)不妥當(dāng)。從實(shí)踐上來(lái)看，我國(guó)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治經(jīng)歷了普通共犯—司法解釋中的片面共犯—司法解釋中的正犯—立法上的正犯這一段過(guò)程。網(wǎng)絡(luò)幫助行為經(jīng)過(guò)立法提升為正犯進(jìn)行處罰，顯示出我國(guó)立法者對(duì)于網(wǎng)絡(luò)共同犯罪防患于未然的積極態(tài)度，也是罪刑法定原則的有力體現(xiàn)。

從現(xiàn)實(shí)意義看，如果沒有設(shè)立幫信罪，那么要對(duì)涉嫌網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的幫助行為進(jìn)行處罰，就必須依靠刑法總則的規(guī)定，按照共犯進(jìn)行處罰，需要耗費(fèi)大量的司法資源來(lái)查清幫助行為成立共犯的各種條件。根據(jù)共犯從屬性理論，共犯的不法源自正犯不法，正犯是一次責(zé)任，共犯是二次責(zé)任，必須在確認(rèn)正犯的前提下對(duì)共犯進(jìn)行處罰。但由于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性，如一個(gè)幫助者通常能對(duì)應(yīng)多個(gè)被幫助者，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)幫助犯，卻難以確定正犯，又或者即使確定正犯，但是其行為卻又沒達(dá)到刑事違法性的程度。以上這些問(wèn)題造成了司法實(shí)踐時(shí)的情節(jié)認(rèn)定，共犯認(rèn)定等方面的困難。所以幫信罪的設(shè)立雖然在一定程度上限制了中立幫助行為的出罪空間，但是卻極大地打擊了網(wǎng)絡(luò)犯罪，維護(hù)了信息網(wǎng)絡(luò)秩序，促進(jìn)了信息網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展，保護(hù)了公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和社會(huì)公共利益。

三、正犯化立場(chǎng)下幫信罪的適用

如前文所述，本文認(rèn)同本罪正犯化立法的性質(zhì)，但本罪所規(guī)定的這些行為雖然在刑法規(guī)范上被規(guī)定為了正犯，但是在自然屬性上，這些行為依然具有幫助性質(zhì)，在自然屬性上仍然是幫助犯。由此便引申出了新的問(wèn)題，即正犯未著手實(shí)施犯罪時(shí)是否需要對(duì)本罪所規(guī)定的行為進(jìn)行處罰？對(duì)本罪行為提供幫助的人需不需要受到懲罰？換句話說(shuō)就是共犯之共犯的可罰性問(wèn)題。

（一）正犯未著手實(shí)施犯罪時(shí)的本罪處罰問(wèn)題

在正犯未著手實(shí)施犯罪時(shí)，需不需要對(duì)本罪規(guī)定的幫助行為進(jìn)行處罰？從不同的立場(chǎng)出發(fā)考慮這個(gè)問(wèn)題，會(huì)得到不同的答案。如果認(rèn)為本罪不屬于正犯化的立法，那根據(jù)共犯從屬性原理，對(duì)于被幫助者的預(yù)備行為尚且不進(jìn)行處罰，那對(duì)于本罪行為的實(shí)施者則更不應(yīng)該進(jìn)行處罰。而如果認(rèn)為本罪屬于正犯化的立法，則本罪的不法并不源于關(guān)聯(lián)犯罪的不法，不以被幫助者的既遂為前提，本罪的不法具有獨(dú)立性，只要行為人在主觀上明知，在客觀上實(shí)施了構(gòu)成要件規(guī)定的行為并足以促進(jìn)關(guān)聯(lián)犯罪的實(shí)現(xiàn)，即可以認(rèn)定構(gòu)成本罪。

基于本罪正犯化性質(zhì)的立場(chǎng)，本文認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)幫助行為已經(jīng)在規(guī)范特征上具有了正犯的性質(zhì)，在這種情況下，只能以其行為是否屬于構(gòu)成要件來(lái)判斷是否構(gòu)成犯罪，而不能以共犯從屬性來(lái)判斷該網(wǎng)絡(luò)幫助行為的可罰性。也就是說(shuō)，關(guān)聯(lián)犯罪是否著手實(shí)施并不能決定本罪網(wǎng)絡(luò)幫助行為的不法，不能作為網(wǎng)絡(luò)幫助行為的可罰性的出罪依據(jù)，只能在認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)幫助行為具備可罰性的基礎(chǔ)上影響量刑的輕重。

（二）本罪共犯的處罰問(wèn)題

對(duì)本罪提供幫助行為的人要不要處罰，如果要處罰，是按幫信罪進(jìn)行處罰還是按幫信罪的幫助犯進(jìn)行處罰？主張不可罰的觀點(diǎn)認(rèn)為幫助他人實(shí)施本罪行為的，如果沒有對(duì)正犯的結(jié)果起到作用，則在處罰范圍之外，不需要進(jìn)行處罰。主張可罰的觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助犯的行為是一種間接幫助行為，可以間接地侵害法益，故可以按照幫信罪進(jìn)行處罰。

本文認(rèn)為在本罪屬于正犯化立法的性質(zhì)下，只需要按照一般的共犯理論進(jìn)行判斷。因?yàn)樵谡富牧?chǎng)下，本罪構(gòu)成要件的客觀行為已經(jīng)在刑法規(guī)范上具有獨(dú)立的不法屬性，本罪行為即是正犯的行為，那么對(duì)本罪提供幫助行為的人即是幫助犯。依照這種邏輯對(duì)本罪提供的幫助行為進(jìn)行處罰與前文所述主張不可罰的觀點(diǎn)相比擴(kuò)大了處罰范圍，但是與前文所述主張可罰的觀點(diǎn)相比則減輕了量刑，因?yàn)榘凑招谭倓t的規(guī)定，對(duì)幫助犯的量刑與實(shí)行犯相比是較輕的。且對(duì)于情節(jié)顯著輕微，危害不大的幫助行為也是可以不以犯罪論處的，這也體現(xiàn)了對(duì)幫信罪適用范圍的限縮。

結(jié)束語(yǔ)

自《刑法修正案（九）》增設(shè)幫信罪以來(lái)，關(guān)于本罪的爭(zhēng)議一直爭(zhēng)論不休。本文認(rèn)為，究其原因就是因?yàn)楸咀锏牧⒎ㄐ再|(zhì)存在爭(zhēng)議，不對(duì)本罪的性質(zhì)進(jìn)行定性，難以完成對(duì)本罪的后續(xù)研究，如本罪的適用問(wèn)題等。本罪的設(shè)立與共同犯罪理論存在沖突，從共犯從屬性的角度出發(fā)來(lái)解釋本罪的立法性質(zhì)難以做到邏輯自洽，難以完成本罪性質(zhì)的定性問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持本罪屬于正犯化的立法性質(zhì)，從正犯化的立場(chǎng)出發(fā)，解決本罪的適用問(wèn)題。正犯化的立場(chǎng)并不會(huì)無(wú)限地?cái)U(kuò)大本罪的處罰范圍，正犯化的立場(chǎng)不僅充分尊重了立法，同樣也可以通過(guò)解釋論對(duì)入罪范圍進(jìn)行限縮。

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作者簡(jiǎn)介：楊佳偉（1998— ），男，漢族，江西宜春人，青海民族大學(xué)法學(xué)院，在讀碩士。

研究方向：刑法學(xué)。