陳子君

摘要：為提高處罰威懾力度，我國單位行政責(zé)任引入了雙罰制，并在實踐中呈現(xiàn)出重合型構(gòu)成要件和復(fù)合型構(gòu)成要件兩種適用方式。但現(xiàn)有適用方式難以契合企業(yè)合規(guī)行政監(jiān)管的現(xiàn)實目標，不僅無法實現(xiàn)激勵企業(yè)健全公司治理體制的合規(guī)改革目標，同時還可能因不當(dāng)苛責(zé)抑制公司的自主創(chuàng)新積極性。這一困境的制度癥結(jié)在于單位責(zé)任認定中，單位自身組織體責(zé)任的缺位，且未實現(xiàn)同一違法行為中單位責(zé)任與成員責(zé)任的區(qū)分。在企業(yè)合規(guī)改革背景下，單位行政責(zé)任的完善應(yīng)在責(zé)任主義基礎(chǔ)上建立單位固有的組織體責(zé)任，并以主觀過錯區(qū)分單位責(zé)任與成員責(zé)任。在適用上，從合規(guī)計劃的制定、執(zhí)行與監(jiān)督應(yīng)對三階段明確合規(guī)計劃的有效性評價標準，以此確定單位的主觀過錯。在責(zé)任制裁的同時針對合規(guī)計劃的類型和有效性程度明確合規(guī)從寬處理激勵機制，從不予處罰、免除或減輕處罰三方面實現(xiàn)從寬激勵的梯度化。

關(guān)鍵詞：企業(yè)合規(guī)；雙罰制；組織體責(zé)任；責(zé)任主義

一、問題的提出

2022年，黨的二十大報告提出要“完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度”。企業(yè)合規(guī)作為一種公司治理方式，是指企業(yè)依照法律法規(guī)、商業(yè)行為準則、職業(yè)操守以及社會道德規(guī)范等開展經(jīng)營活動，并建立健全公司組織結(jié)構(gòu)和運行體制。這為現(xiàn)代企業(yè)制度的建立提供了系統(tǒng)性方法論，包括有形的目標、組織、制度、流程、績效和隱形的企業(yè)文化，以及外部情境中的宏觀環(huán)境因素等諸多組件。企業(yè)合規(guī)改革的內(nèi)在動因在于企業(yè)價值屬性由經(jīng)濟屬性向社會屬性的拓展，公司并非單純以營利為目的的經(jīng)濟人，而應(yīng)是兼具經(jīng)濟性、道德性和社會性等多重人格混同的復(fù)雜“人”。企業(yè)合規(guī)通過糾正公司治理結(jié)構(gòu)中系統(tǒng)性的違法風(fēng)險，助推違法預(yù)防，由此避免企業(yè)違法對社會秩序的侵害，實現(xiàn)企業(yè)的社會價值。為引導(dǎo)企業(yè)健全治理結(jié)構(gòu)，行政機關(guān)通過事前合規(guī)指引和事后合規(guī)從寬激勵，優(yōu)化營商環(huán)境，實現(xiàn)審慎監(jiān)管。各地紛紛發(fā)布企業(yè)合規(guī)指導(dǎo)清單和從寬處罰四項清單制度，以此來促進企業(yè)完善經(jīng)營體制，預(yù)防違規(guī)風(fēng)險，避免過重負擔(dān)。

然而，合規(guī)監(jiān)管中單位責(zé)任的具體認定仍存在現(xiàn)實困境。目前，我國在安全生產(chǎn)、環(huán)境保護、食品安全等領(lǐng)域確立了對單位和個人同時處罰的雙罰制，具體問題表現(xiàn)為：一是如何認定單位的主觀過錯?，F(xiàn)有立法將企業(yè)作為成員意志的體現(xiàn)，懲戒措施以企業(yè)成員為對象，而未將企業(yè)作為具有獨立治理結(jié)構(gòu)的社會主體。這不利于通過行政制裁措施激發(fā)企業(yè)優(yōu)化自身治理結(jié)構(gòu)，違背現(xiàn)代企業(yè)制度的建構(gòu)目標。二是對于同一個違法行為，單位責(zé)任和個人責(zé)任應(yīng)如何被區(qū)分。單位責(zé)任的成立遵循行政違法責(zé)任連帶原則，成員責(zé)任以單位違法為前提條件，呈現(xiàn)出單位與個人責(zé)任“依附”的特點，即將成員的違法作為單位整體行政責(zé)任構(gòu)成的基礎(chǔ)或?qū)挝贿`法作為成員處罰的前提。單位與成員責(zé)任的混同可能導(dǎo)致“一刀切執(zhí)法”“代人受過”企業(yè)替代成員擔(dān)責(zé)的問題。這不利于降低企業(yè)經(jīng)營負擔(dān)。事實上，“合規(guī)與組織責(zé)任模式相伴相生，是在公司的商業(yè)實踐、治理轉(zhuǎn)型、權(quán)力分配變化的整體演化邏輯下進行的，這種規(guī)制了的自治為組織體責(zé)任提供了現(xiàn)實可操作的標準”。企業(yè)合規(guī)制度改革為行政監(jiān)管中單位責(zé)任制度的完善提供了契機。

在當(dāng)前合規(guī)改革背景下，行政機關(guān)如何認定企業(yè)自身的組織體過錯，并區(qū)分成員和企業(yè)責(zé)任？這引發(fā)了學(xué)理上的關(guān)注。有學(xué)者主張將雙罰制作為企業(yè)行政違法責(zé)任處理的未來方向。在單罰制局面下，行政合規(guī)的制度布控應(yīng)當(dāng)保持較高的謙抑性，盡量將合規(guī)制度限定在事前預(yù)防合規(guī)類型中，并逐步在部門行政法上尋找和創(chuàng)設(shè)雙罰規(guī)則。也有學(xué)者認為，單位處罰責(zé)任的改進方向應(yīng)當(dāng)是遵循組織抑制的處罰思路，在罰款基礎(chǔ)上設(shè)置體系化的合規(guī)責(zé)任。總體來看，既有學(xué)術(shù)討論認識到了單罰制作為合規(guī)改革中單位行政責(zé)任的理論和制度基礎(chǔ)的不足，并對雙罰制的制度空間進行探討，但未對雙罰制內(nèi)單位和個人內(nèi)部的結(jié)構(gòu)關(guān)系詳細論證，亦未進一步就合規(guī)制度的特殊性對單位責(zé)任的認定方式進行理論歸納和制度完善。鑒于此，本文將對企業(yè)合規(guī)改革對單位行政責(zé)任的制度影響和完善路徑予以探究。

二、雙罰制的適用邏輯及其制度局限

當(dāng)前，雙罰制的規(guī)范引入和實踐適用為單位責(zé)任認定的邏輯展開及適用困境提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。

（一）雙罰制的規(guī)范現(xiàn)狀

目前，我國《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）尚未對單位違法的處罰制度作出統(tǒng)一規(guī)定，但生態(tài)環(huán)境、食品藥品、公共安全等領(lǐng)域已經(jīng)引入雙罰制，監(jiān)管機關(guān)可同時處罰單位和責(zé)任人。具體表現(xiàn)形式包括：一是違法行為情節(jié)嚴重，拒不改正的。如《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第123條規(guī)定在情節(jié)嚴重、吊銷許可證時，可以由公安機關(guān)對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員同時處以拘留的處罰。二是造成了嚴重后果的。如《中華人民共和國同體廢棄物污染環(huán)境防治法》第118條規(guī)定造成重大或者特大污染環(huán)境事故的，同時處罰法定代表人、主要負責(zé)人、直接負責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員。三是故意實施違法行為，對成員個人的主觀過錯進行認定。目前，僅有《中華人民共和國食品安全法實施條例》中第75條明確個人故意實施違法行為的，可以同時處罰單位的法定代表人、主要負責(zé)人、直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。

整體上，我國單位行政責(zé)任以單罰制為原則，雙罰制為例外。在表現(xiàn)形式上，情節(jié)嚴重和后果嚴重被普遍采用，要求具備主觀故意要件則較為鮮見?？梢?，雙罰制引入的主要動因在于增加處罰威懾力度，而并非是為對成員個人進行獨立追責(zé)。同時，盡管主觀故意的引入有利于分離單位違法行為和個人違法行為，但對于同一違法行為，現(xiàn)有規(guī)范仍未回應(yīng)如何區(qū)分個人責(zé)任和成員責(zé)任。

（二）雙罰制的不同適用路徑

雙罰制適用困境的明確仍需要對其實踐邏輯進行探究。目前，單位責(zé)任認定主要存在以下兩種適用方式。

1.重合型構(gòu)成要件的適用邏輯

重合型構(gòu)成要件是指對違法單位及其相關(guān)成員予以行政處罰時各自所需滿足的條件完全相同。在“呼和浩特市金瑞有色材料有限公司、?！僚c海關(guān)行政管理案”中，金瑞公司在法定代表人?！恋呢撠?zé)下于2008年至2010年間，以偽報貿(mào)易方式，將應(yīng)稅貨物金屬鈧、鏑、釓等稀土單質(zhì)金屬1030.20千克以貨樣名義，通過快遞郵寄等方法出口，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)納稅款、漏繳稅款23.6853萬元。本案的爭議焦點在于金瑞公司的行為是否構(gòu)成走私行為。法官在認定其構(gòu)成走私后，便對金瑞公司作出行政處罰決定。對于金瑞公司在再審申請中“不具有主觀過錯”的申辯，法官也未予以回應(yīng)。同時，基于?！潦墙鹑鸸镜姆ǘㄘ撠?zé)人，依法對其進行處罰以提高威懾力度，而未考慮?！霖?zé)任構(gòu)成的特殊要件。

目前，海關(guān)監(jiān)管領(lǐng)域采用重合型構(gòu)成要件說，而非復(fù)合型構(gòu)成要件說。實踐適用并沒有區(qū)分單位和個人不同的處罰構(gòu)成要件，而是對單位責(zé)任和個人責(zé)任予以混同處理，未明確區(qū)分金瑞公司和?！林g不同的責(zé)任構(gòu)成要件。這一適用邏輯為現(xiàn)行規(guī)范所普遍適用，例如《中華人民共和國環(huán)境保護法》第63條、《中華人民共和國大氣污染防治法》第122條、《中華人民共和國保險法》第173條等規(guī)定。

2.復(fù)合型構(gòu)成要件的適用邏輯

復(fù)合型模式對違法單位及其相關(guān)成員予以處罰時所需滿足的要件不完全相同，單位只需符合一般構(gòu)成要件即可，而單位相關(guān)成員還須同時滿足其他附加要件。在“某會計師事務(wù)所行政處罰案”中，證監(jiān)會認為該所審計因未勤勉盡責(zé)，在風(fēng)險識別評估、銷售和收款循環(huán)審計程序等方面存在重大缺陷而違反《中華人民共和國證券法》第223條的規(guī)定，應(yīng)予以行政處罰。同時，會計師對鑒證業(yè)務(wù)提供的合理保證應(yīng)體現(xiàn)出注冊會計師的高度專業(yè)性和應(yīng)有的職業(yè)水準。但從審計底稿來看，本案當(dāng)事人并沒有關(guān)注到異常點。基于其未盡到充分的勤勉責(zé)任，對直接責(zé)任人予以處罰。

證券監(jiān)管實踐開始區(qū)分單位和個人的責(zé)任構(gòu)成，采用復(fù)合型構(gòu)成要件說，將主觀過錯作為個人責(zé)任構(gòu)成的額外考慮因素。對于同一行為的責(zé)任認定，在單位責(zé)任成立的基礎(chǔ)上，判斷個人是否盡到合理注意義務(wù)，以確定其責(zé)任是否成立。

綜上，實踐適用中雙罰制的引入意在將處罰落實到個人以提高威懾的精準性和威懾度。在單位法定時首先處罰單位，在單獨處罰單位尚不足以威懾和遏制違法行為時，再追究成員的行政責(zé)任。

（三）合規(guī)背景下的制度局限

現(xiàn)有雙罰制以提高威懾效應(yīng)為目標，這與合規(guī)監(jiān)管側(cè)重于以自主合規(guī)經(jīng)營實現(xiàn)風(fēng)險預(yù)防的功能目標存在沖突。為此，單位行政責(zé)任的完善需結(jié)合合規(guī)改革的現(xiàn)實需求，反思雙罰制的適用局限。

1.單位自身組織體責(zé)任的缺位

雙罰制的適用局限之一在于沒有從單位組織體自身的過錯出發(fā)進行責(zé)任追究。目前，雙罰制中單位責(zé)任的認定遵循代位責(zé)任理論。這一學(xué)說認為單位負責(zé)人作出的表示意思與行為，其法律后果應(yīng)直接歸屬于單位，單位對個人的違法行為承擔(dān)責(zé)任?，F(xiàn)行法中的雙罰制依據(jù)傳統(tǒng)以自然人責(zé)任為基礎(chǔ)的單位歸責(zé)理論，將單位內(nèi)部的員工、高級管理人員“以單位名義”并“為單位整體利益”而實施的行為歸咎于單位。

然而，單位自身組織體責(zé)任的缺位難以實現(xiàn)合規(guī)監(jiān)管的風(fēng)險預(yù)防目的。合規(guī)監(jiān)管以違法風(fēng)險預(yù)防為主，不僅是糾正違法行為，更在于通過健全企業(yè)合規(guī)管理體系預(yù)防違法行為的產(chǎn)生。同時，責(zé)任主義是指行為主體僅對其存在過錯的違法行為承擔(dān)責(zé)任。這決定了組織應(yīng)成為合規(guī)監(jiān)管的對象，組織體的制度痹癥是懲戒的對象，由此促使法人自身形成風(fēng)險預(yù)防的能力與意愿。但在代位責(zé)任的法理下，即使法人沒有過失，也要將代理人或從業(yè)人員違法行為的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給法人。這表明無論單位是否建立并實施有效的企業(yè)合規(guī)計劃，都不能因無過失而免責(zé)。

因此，以代位責(zé)任為理論基礎(chǔ)的雙罰制不僅與責(zé)任主義的核心內(nèi)涵相違背，同時使得單位自身組織體責(zé)任的認定缺乏獨立性，無法激勵單位健全經(jīng)營管理體制，實現(xiàn)合規(guī)監(jiān)管的制度目標。

2.單位與成員責(zé)任關(guān)系的混同

雙罰制的另一適用局限是單位和成員責(zé)任的連帶樣態(tài)，即如果單位不承擔(dān)責(zé)任，就不能處罰組織體成員。現(xiàn)行規(guī)范中的雙罰制遵循行政違法責(zé)任連帶說。這一學(xué)說認為單位負責(zé)人作出的表示意思與行為，其法律后果應(yīng)直接歸屬于單位，在對單位進行處罰的同時處罰個人。結(jié)合前述案例，雙罰制的適用邏輯是在單位責(zé)任成立的基礎(chǔ)上，對個人責(zé)任予以認定。成員責(zé)任和個人責(zé)任呈現(xiàn)出依附關(guān)系。因此，當(dāng)前的雙罰制并不等同于“單位責(zé)任與成員責(zé)任彼此獨立”。

單位和成員責(zé)任的混同與企業(yè)合規(guī)的內(nèi)在邏輯相背離。合規(guī)的內(nèi)在邏輯是區(qū)分企業(yè)責(zé)任與個人責(zé)任，通過合規(guī)整改和合規(guī)有效性評估來減緩相關(guān)法律責(zé)任，實現(xiàn)企業(yè)責(zé)任的有效切割。在合規(guī)激勵中，合規(guī)從寬處理可能在進行單位責(zé)任從寬的同時，處罰有過錯的直接責(zé)任人。但在雙罰制內(nèi)單位與成員之間的“依存樣態(tài)”下，當(dāng)單位責(zé)任已經(jīng)不復(fù)存在，如何處置責(zé)任人成為新的教義學(xué)難題。這要求單位責(zé)任制度不僅要由單罰制向雙罰制發(fā)展更新，更要進一步促進內(nèi)部主體關(guān)系結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，即企業(yè)和個人責(zé)任承擔(dān)的獨立性。

綜上，在風(fēng)險預(yù)防和優(yōu)化營商環(huán)境的現(xiàn)實背景下，合規(guī)監(jiān)管的制度完善要求對如何依據(jù)組織體自身的過錯進行責(zé)任判斷，以及如何區(qū)分單位責(zé)任與個人責(zé)任予以探究。

三、企業(yè)合規(guī)對單位雙罰制的制度啟發(fā)

企業(yè)合規(guī)體系是包括內(nèi)部控制和風(fēng)險管理等多元制度組件的公司治理體系，內(nèi)部環(huán)境包括以同標、組織、制度、流程和績效為內(nèi)容的信息溝通和企業(yè)文化，外部環(huán)境包括利益相關(guān)者的期望與要求和宏觀環(huán)境因素。這一治理體系為組織體責(zé)任的判斷提供了客觀基礎(chǔ)。以下將結(jié)合企業(yè)合規(guī)的特點對雙罰制中單位責(zé)任認定的完善予以反思。

（一）企業(yè)合規(guī)對單位責(zé)任制度完善的現(xiàn)實意義

企業(yè)合規(guī)行政監(jiān)管需要建立單位自身所具有的、獨立于成員之外的、能夠?qū)υ搯挝贿M行獨立追責(zé)的根據(jù)。我同學(xué)界和域外都對合規(guī)改革背景下單位責(zé)任制度的完善進行了探索，并有諸多有益經(jīng)驗可資借鑒。

首先，以企業(yè)合規(guī)體系作為責(zé)任認定的客觀標準。人的客觀行為反映人的主觀意志，企業(yè)的獨立意志也體現(xiàn)在獨立的行為中。據(jù)此，有學(xué)者借鑒行政法中具體行政行為和抽象行政行為的劃分，將企業(yè)行為分為具體企業(yè)行為與抽象企業(yè)行為。前者是指企業(yè)在經(jīng)營管理、財務(wù)管理以及合規(guī)管理過程中，為避免經(jīng)營風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險和合規(guī)風(fēng)險，所實施的具體經(jīng)營和管理行為。后者是指在經(jīng)營管理過程中，企業(yè)為提高投資同報率所頒布的生產(chǎn)流程、投資并購政策、銷售政策、獎勵政策等行為。同時，日本學(xué)界認為在認定企業(yè)過失時，可以根據(jù)合規(guī)計劃的履行情況來否定過失的成立。企業(yè)文化是企業(yè)是否盡到注意義務(wù)的外在表現(xiàn)，具有多重法律效果，即責(zé)任的正當(dāng)化機能、免責(zé)機能和免除追訴、免刑、減刑機能?？梢姡毡緦W(xué)界將企業(yè)的客觀行為區(qū)分為合規(guī)計劃的制定和合規(guī)計劃的執(zhí)行，以及有形的企業(yè)合規(guī)制度和隱形的企業(yè)合規(guī)文化。這些研究表明書面企業(yè)合規(guī)計劃并不完全等同于主觀過錯的判定。無論是具體企業(yè)行為、合規(guī)計劃的執(zhí)行，抑或是隱形的企業(yè)合規(guī)文化，都強調(diào)企業(yè)合規(guī)計劃在實踐運行層面的科學(xué)有效性。因此，書面制定階段和執(zhí)行階段的合規(guī)可作為單位責(zé)任認定的客觀標準。

其次，以合規(guī)體系的健全有效性區(qū)分單位責(zé)任和成員責(zé)任。在以合規(guī)體系作為單位意志判斷標準的基礎(chǔ)上，單位責(zé)任認定仍需區(qū)分單位責(zé)任和個人責(zé)任。對此，2021年，“美同某跨國銀行前員工行賄案”可資借鑒。本案中，起訴書詳細說明了公司高管是秘密實施這一行賄計劃并試圖誤導(dǎo)公司、躲避公司合規(guī)內(nèi)控制度等舉措，并詳細說明了該銀行擁有一系列完善的涉及第三方合規(guī)管控的政策以及持續(xù)加強的合規(guī)盡調(diào)工作，由此使其免于因員工個人行為而受到處罰?？梢?，在合規(guī)執(zhí)行中，企業(yè)仍負有依照合規(guī)計劃對成員行為的監(jiān)管責(zé)任。單位過錯與成員過錯分離的方法是對負責(zé)人違法行為與公司治理體系健全程度、監(jiān)管義務(wù)履行之間的因果關(guān)系進行判斷。域外也有相關(guān)立法，即對于高級管理人員所實施的犯罪行為，公司除了證明已經(jīng)實施了有效的合規(guī)計劃以外，還需要證明監(jiān)督機構(gòu)已經(jīng)進行了充分的監(jiān)控，以及該高級管理人員通過欺騙性地規(guī)避公司內(nèi)部控制體系而實施了犯罪行為。因此，合規(guī)體系是否健全有效、是否足以防止成員違法行為構(gòu)成單位過錯和成員過錯的區(qū)分標準。

綜上，企業(yè)合規(guī)體系成為企業(yè)組織體責(zé)任判斷的客觀標準，而合規(guī)的健全有效進一步構(gòu)成單位責(zé)任和個人責(zé)任的區(qū)分標準。制度啟發(fā)在于，我國單位責(zé)任認定需要構(gòu)建立足于責(zé)任主義的組織體同有責(zé)任，并以各自的主觀過錯區(qū)分單位責(zé)任和成員責(zé)任。

（二）立足于責(zé)任主義的組織體固有責(zé)任

2021年，《行政處罰法》修改中責(zé)任主義的引人為組織體固有責(zé)任的判斷提供了規(guī)范基礎(chǔ)。然而，由于單位并不具有主觀意志，如何依據(jù)合規(guī)體系判斷企業(yè)的主觀過錯，進而決定組織體自身是否具有法律責(zé)任仍需進一步探究。

首先，企業(yè)的主觀過錯體現(xiàn)在行為主體與社會發(fā)生關(guān)系的社會功能中，具體表現(xiàn)為企業(yè)文化所蘊含的社會屬性中。法律責(zé)任基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)變促進了對主觀意志觀察方式的發(fā)展更新，為確定企業(yè)獨立意志提供了理論工具。法律責(zé)任的理念基礎(chǔ)經(jīng)歷了由傳統(tǒng)心理責(zé)任向社會責(zé)任、規(guī)范責(zé)任轉(zhuǎn)變的歷程。道義責(zé)任論的底層邏輯是意志自由，主張意志決定論，而社會責(zé)任論強調(diào)行為人的反社會性，認為違法行為的發(fā)生是素質(zhì)和環(huán)境下的必然產(chǎn)物。將兩者統(tǒng)合的規(guī)范責(zé)任論以人的相對意志為理論基礎(chǔ)，從行為人自由意志、人身素質(zhì)以及社會環(huán)境三方面尋求法律責(zé)任的根據(jù)。這表明企業(yè)獨立意志的確定不僅在于主觀狀態(tài)，也體現(xiàn)在行為主體與社會發(fā)生關(guān)系過程中的社會功能。合規(guī)作為一項“舶來品”，合規(guī)制度的產(chǎn)生伴隨著美國商業(yè)倫理重視程度的提高。一方面，企業(yè)要發(fā)展必須服務(wù)于社會，而不能獨立于社會環(huán)境之外；另一方面，企業(yè)違法行為的雙重負外部性，即對自身經(jīng)營的不利和對社會秩序的侵害，決定了社會屬性是企業(yè)的本質(zhì)屬性。為此，企業(yè)的意志不僅是守法經(jīng)營，也更強調(diào)企業(yè)的社會責(zé)任，在經(jīng)營管理和自身盈利之外，更強調(diào)企業(yè)作為社會道德文化引領(lǐng)者的示范角色。如《保險公司合規(guī)管理辦法》《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》等都將合規(guī)文化予以專門規(guī)定。因此，企業(yè)獨立意志體現(xiàn)在企業(yè)文化的社會價值屬性中。

其次，企業(yè)內(nèi)部治理活動是主觀責(zé)任認定的客觀標準。具體包括建立治理原則、確定范圍并建立治理框架、建立治理章程等治理活動。公司合規(guī)在激發(fā)企業(yè)外部社會屬性的同時，也在重塑企業(yè)與內(nèi)部成員的關(guān)系。企業(yè)的經(jīng)營管理制度對成員意志的形成具有越來越重要的影響，利益相關(guān)者的期望與社會環(huán)境影響和塑造企業(yè)合規(guī)制度體系與企業(yè)文化的形成，進而影響企業(yè)內(nèi)部成員的行為活動和意思表達。因此，企業(yè)合規(guī)制度的建構(gòu)使得單位行為的內(nèi)在生成方式遵循“外部環(huán)境——單位內(nèi)部治理體系的塑造——成員做出具體行為活動”，而不僅是借助成員行為活動以推知企業(yè)的意思表達與行為方式。行為生成方式的轉(zhuǎn)變使得對單位責(zé)任的認定方式予以更新。如有刑法學(xué)者認為，單位組織體責(zé)任理論主張單位過錯的形成和實現(xiàn)過程建立在單位自身的宗旨、目的和行為準則、自身的結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)習(xí)慣、文化氛圍以及國家的法律制度等各種客觀因素基礎(chǔ)上。這些因素構(gòu)成單位人格特征和主觀過錯的外在體現(xiàn)。由此，企業(yè)的意志不僅體現(xiàn)在公司經(jīng)營行為中，也體現(xiàn)在抽象的政策制定、制度設(shè)計、監(jiān)督管理等治理活動中。

因此，企業(yè)合規(guī)制度為企業(yè)意志的判斷提供了客觀化標準，企業(yè)文化中的社會價值，具體經(jīng)營活動和企業(yè)治理中的合規(guī)意識構(gòu)成主觀責(zé)任認定的具體客觀標準。

（三）以主觀過錯分離單位責(zé)任與成員責(zé)任

單位獨立意志的導(dǎo)人，意在促進公司責(zé)任與個人責(zé)任的分離，對企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理過程中的主觀過錯進行追責(zé)。主觀過錯是單位責(zé)任和個人責(zé)任分離的判斷基礎(chǔ)。傳統(tǒng)學(xué)理上認為單位負責(zé)人具有指揮監(jiān)督之責(zé)，當(dāng)未盡到監(jiān)督義務(wù)時具有指揮監(jiān)督之過失。在企業(yè)與內(nèi)部成員彼此互動的行為模式中，企業(yè)過錯的傳導(dǎo)機制由成員違法向企業(yè)違法轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)治理結(jié)構(gòu)系統(tǒng)性違法導(dǎo)致成員違法。單位違法行為的發(fā)生可能具有體制性根源，蘊含在治理體系和單位文化之中。這要求對以企業(yè)合規(guī)體系為基礎(chǔ)的單位主觀過錯認定標準進行探討，實現(xiàn)單位和成員的責(zé)任分離。對此，企業(yè)主觀過錯的判斷標準體現(xiàn)在合規(guī)計劃的制定和執(zhí)行兩階段，具體可以從以下方面區(qū)分于成員的主觀過錯：

第一，制定健全合規(guī)計劃表明企業(yè)具有拒絕實施、接受違法行為的直接故意。一項健全的合規(guī)計劃通常包含企業(yè)的合規(guī)憲章、合規(guī)組織架構(gòu)、合規(guī)實施規(guī)范和員工行為守則、合規(guī)防范體系、合規(guī)識別體系以及合規(guī)應(yīng)對體系等基本內(nèi)容。書面的合規(guī)計劃作為企業(yè)的整體意志表明企業(yè)不希望違法行為的發(fā)生，可以排除直接故意。

第二，在執(zhí)行階段，通過過錯是否具有因果關(guān)系判斷區(qū)分單位過錯和成員過錯。盡管公司可通過合規(guī)體系形成自身意志，但并沒有直接進行意思表示和實施具體行為的能力。合規(guī)計劃的實現(xiàn)行為包括違法行為需要通過公司代表人的行為來完成。同時，有效的書面合規(guī)計劃并不能完全證明企業(yè)對成員的違法行為不承擔(dān)過失責(zé)任，這需要進一步在合規(guī)計劃的執(zhí)行階段考慮單位意志與成員行為間的關(guān)系。臺灣地區(qū)在判斷單位過錯和個人過錯之間的關(guān)系多采用指揮監(jiān)督管理之責(zé)理論。但推定過錯將責(zé)任人的主觀過錯直接推定為企業(yè)的過錯，無法實現(xiàn)單位責(zé)任和個人責(zé)任的分離。為此，同一違法行為中單位過錯與個人過錯的分離需要對兩者的作用關(guān)系予以判斷，可以采用倒推的方式。一是當(dāng)存在明顯的系統(tǒng)性“企業(yè)病”，具體責(zé)任人在執(zhí)行中難以憑一己之力而防止違法行為的發(fā)生時，則可以肯定企業(yè)過錯的存在，并且將成員的過錯弱化甚至判定其不存在過錯。二是當(dāng)通過建立健全公司治理體制可以避免違法，則認為企業(yè)存在過錯。同時進一步判斷成員的注意義務(wù)，若成員認識存在違法風(fēng)險，并予以放任的，應(yīng)認為成員也具有過錯。此時企業(yè)和成員的共同過錯導(dǎo)致違法行為發(fā)生。

因此，成員的違法行為可以區(qū)分為通過規(guī)避合規(guī)體系而故意實施的違法行為和合規(guī)監(jiān)督不利導(dǎo)致的違法行為。對于前者，企業(yè)因健全有效的合規(guī)體系而不具有主觀過錯，違法行為源于成員個人的過錯。對于后者，企業(yè)具有監(jiān)督失職的過錯，成員是否具有過錯則結(jié)合其注意義務(wù)予以認定。

四、合規(guī)監(jiān)管中單位行政責(zé)任的完善路徑

企業(yè)合規(guī)對單位責(zé)任完善的啟發(fā)在于以企業(yè)合規(guī)體系為標準建立組織體同有責(zé)任。這一認定方式的展開仍需要結(jié)合合規(guī)監(jiān)管明確企業(yè)合規(guī)的有效性評價標準。同時，完整的制度體系不僅要有違反所負義務(wù)的責(zé)任約束，還要有忠實履行義務(wù)的責(zé)任免除或責(zé)任減輕激勵。這要求單位行政責(zé)任制度既包括以威懾懲戒為目的的責(zé)任處罰機制，也包括以風(fēng)險預(yù)防為目的的激勵機制，即作為合規(guī)激勵的合規(guī)從寬處理。因此，合規(guī)監(jiān)管中單位責(zé)任制度的完善需要明確企業(yè)合規(guī)的有效性標準，并對合規(guī)計劃實施中的從寬處理機制予以完善。

（一）合規(guī)體系有效性標準的明確

單位行政責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循組織抑制的處罰思路予以重構(gòu)。企業(yè)合規(guī)為單位自身過錯的認定提供了客觀標準?；谧约盒袨樨?zé)任主義，單位主觀過錯的認定需要探究單位違法行為的實質(zhì)原因。組織視角下合規(guī)機制的要素與權(quán)責(zé)配置包括規(guī)范建構(gòu)、執(zhí)行規(guī)范和實時監(jiān)督。企業(yè)合規(guī)體系的有效性可從以下多階段予以認定，即合規(guī)計劃的制定、執(zhí)行與監(jiān)督應(yīng)對三階段。

首先，制定環(huán)節(jié)的有效性判斷標準在于合規(guī)體系是否依照法律規(guī)定建立健全單位治理體系。一方面，企業(yè)組織架構(gòu)屬于公司法的調(diào)整范圍，行政機關(guān)可結(jié)合相關(guān)私法規(guī)范判斷企業(yè)合規(guī)體系是否健全，即是否有助于合法合規(guī)經(jīng)營，是否依照公司治理原則進行合規(guī)體系建設(shè)，是否有助于違法風(fēng)險的預(yù)防和社會價值的實現(xiàn)。另一方面，現(xiàn)有行政法律規(guī)范也逐漸對企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)予以規(guī)制，例如我國《食品安全法》第126條要求食品企業(yè)建立食品安全管理制度，并按規(guī)定配備或者培訓(xùn)、考核食品安全管理人員。合規(guī)體系的有效性還包括滿足對企業(yè)內(nèi)部治理模式進行規(guī)制的行政法律規(guī)范。因此，制定階段過錯的判斷標準在于書面合規(guī)計劃中公司治理結(jié)構(gòu)的健全性。

其次，執(zhí)行階段的有效性判斷。健全的書面合規(guī)計劃并不等于無過錯，僅具有否定故意的功能，這要求進一步判斷執(zhí)行中單位是否具有過失。結(jié)合現(xiàn)有規(guī)范，合規(guī)管理制度一般包括合規(guī)管理制度的程序保障機制、組織保障機制和文化保障機制。程序保障機制是指有利于單位依照法律規(guī)定從事經(jīng)營管理活動的治理程序，包括溝通程序、舉報程序、調(diào)查程序等內(nèi)容。組織保障機制包括高級管理人員的監(jiān)督義務(wù)和公司成員的合法合規(guī)義務(wù)。執(zhí)行中的注意義務(wù)包括寬泛的監(jiān)督責(zé)任和基于合規(guī)計劃執(zhí)行的監(jiān)督責(zé)任。寬泛的監(jiān)督責(zé)任是指企業(yè)管理人員是否依照合規(guī)管理制度對經(jīng)營活動的展開進行合規(guī)管理?；诤弦?guī)計劃執(zhí)行的監(jiān)督責(zé)任則是在書面合規(guī)體系基礎(chǔ)上進一步對具有合規(guī)管理職責(zé)的主體是否在企業(yè)治理中存在過錯予以判斷。單位對成員合法合規(guī)的監(jiān)管義務(wù)在于是否建立并有效執(zhí)行了成員培訓(xùn)機制。文化保障機制則是指建立鼓勵道德行為、信息、誠信及負責(zé)的組織氛圍及個體思維模式。這三方面的判斷可根據(jù)收集的文件和過錯記錄，并結(jié)合調(diào)研訪談，判斷管理層和員工的風(fēng)險合規(guī)意識實際情況，檢查業(yè)務(wù)過程記錄，了解風(fēng)險合規(guī)意識是否在業(yè)務(wù)（決策）中得到體現(xiàn)。由此，可以通過合規(guī)計劃執(zhí)行程序、組織體系和文化建設(shè)的有效性判斷單位是否具有主觀過錯。

此外，風(fēng)險防控階段的有效性判斷。企業(yè)是否重視合規(guī)，違規(guī)問題發(fā)生后的態(tài)度，更能真實反映出企業(yè)的價值觀，并對成員產(chǎn)生直接影響?，F(xiàn)有合規(guī)規(guī)范多要求建立合規(guī)風(fēng)險應(yīng)對機制。是否對風(fēng)險進行及時應(yīng)對，并對合規(guī)體系進行有針對性的現(xiàn)實改革糾正同樣體現(xiàn)出單位的主觀狀態(tài)。同時，行政合規(guī)作為企業(yè)合規(guī)的源頭，違法行為發(fā)生后的有效識別、糾正和報告對犯罪行為的預(yù)防具有重要意義。能否有效防止刑事犯罪是風(fēng)險防控有效性的判斷標準之一。

因此，合規(guī)管理將合規(guī)性、健全性、有效性、一致性、響應(yīng)性作為合規(guī)治理體系的五項整體性評價標準。合規(guī)體系的有效性評價則貫穿于合規(guī)治理的全過程，包括事前意思形成階段的有效、事中執(zhí)行階段的有效和事后風(fēng)險應(yīng)對的有效。

（二）企業(yè)合規(guī)從寬處理機制

合規(guī)從寬處理機制是指行政機關(guān)對主動建立完善合規(guī)建設(shè)的企業(yè)進行責(zé)任排除或責(zé)任減免，從而激勵企業(yè)主動完善合規(guī)體系，這需要結(jié)合企業(yè)合規(guī)管理體系的不同類型和適用情況，依據(jù)過錯的大小，從不予處罰、免除或減輕處罰三方面實現(xiàn)法效果的梯度化。

首先，企業(yè)合規(guī)不予處罰模式是指對于在違法行為發(fā)生前，已建立有合規(guī)體系的企業(yè)，行政機關(guān)根據(jù)其合規(guī)體系的有效性情況，作出是否構(gòu)成違法行為的行政決定。不予處罰是在法律要件層面，因行為不具有法定構(gòu)成要件而不構(gòu)成違法行為。依據(jù)企業(yè)合規(guī)體系的不同類型、要素和可行性、有效性等，事前建立有效的合規(guī)體系并積極執(zhí)行可作為單位責(zé)任的阻卻事由，具體情形有：一是已構(gòu)建了全面企業(yè)合規(guī)計劃，并在實踐中得到有效執(zhí)行的。健全的合規(guī)體系和有效的執(zhí)行表明企業(yè)不具有違法行為的主觀故意，且盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)，因不具有主觀過錯而不予處罰。二是已制定可行性、有效性與全面性的專項合規(guī)計劃，且該專項計劃有助于防范特定違法行為的發(fā)生。專項合規(guī)計劃是指“企業(yè)針對特定領(lǐng)域的合規(guī)風(fēng)險，為避免因違反相關(guān)法律法規(guī)而遭受行政處罰、刑事追究以及其他相應(yīng)的損失所建立的專門性合規(guī)管理體系”。專項合規(guī)計劃的制定表明單位已充分認識到相關(guān)領(lǐng)域的違法風(fēng)險，并積極采取措施預(yù)防風(fēng)險的發(fā)生，由此阻卻主觀過錯的存在。此外，在不予處罰的同時，相關(guān)主體仍負有消除不良后果的責(zé)任。

其次，企業(yè)合規(guī)免予處罰模式是指在違法行為發(fā)生后、行政執(zhí)法程序被啟動之前或之后，企業(yè)主動采取制度補救措施，建立或者改進合規(guī)管理體系，以換取寬大行政處理。《行政處罰法》第33條第1款“首違不罰”制度，包括“初次違法”“后果輕微”“及時改正”三類適用要件。“后果輕微”具體指企業(yè)違法行為對社會產(chǎn)生的負外部性較小?！凹皶r改正”要件可具體細化為：一是違法主體采取相應(yīng)的糾正涉嫌違法行為以及積極消除、減輕涉嫌違法行為危害后果的措施；二是對于大企業(yè)而言，建立有效的企業(yè)合規(guī)管理體系，并經(jīng)第三方機構(gòu)評估合格。2020年的《關(guān)于支持民營企業(yè)加快改革發(fā)展與轉(zhuǎn)型升級的實施意見》和2023年的《關(guān)于促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》均要求優(yōu)化公司治理體系，例如鼓勵民營企業(yè)構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，嚴格區(qū)分企業(yè)法人財產(chǎn)和企業(yè)主個人以及家族財產(chǎn)，分離股東所有權(quán)和公司法人財產(chǎn)權(quán)。為激勵中小企業(yè)優(yōu)化治理結(jié)構(gòu)，中小企業(yè)積極完善內(nèi)部管理體系應(yīng)屬于及時改正的情形。

此外，結(jié)合《行政處罰法》第32條，合規(guī)減輕處罰模式中主觀過錯的判斷要素包括：一是時間要素，即在違法行為發(fā)生和行政執(zhí)法程序被啟動后；二是行為要素，采取承認違法行為、配合行政執(zhí)法調(diào)查并承諾作出合規(guī)整改的特定行為；三是結(jié)果要素，涉案企業(yè)依照承諾制定企業(yè)合規(guī)體系，并履行了經(jīng)第三方機構(gòu)評估這一監(jiān)督程序。企業(yè)主動采取承認違法行為、配合行政執(zhí)法調(diào)查并作出合規(guī)整改承諾，但在法定期限內(nèi)因客觀原因而使合規(guī)體系無法完全符合標準的，應(yīng)當(dāng)予以減輕處罰，以此區(qū)別于免除處罰模式，實現(xiàn)合規(guī)激勵的梯度化。這一要求的規(guī)范基礎(chǔ)在于，第32條第1項的規(guī)定“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”中的“危害后果”是針對違法行為發(fā)生的不利影響，并不當(dāng)然解釋為要求涉案企業(yè)預(yù)防性地根除危害發(fā)生的潛在原因。企業(yè)合規(guī)監(jiān)管不僅涉及違法后的監(jiān)管，還包括違法行為發(fā)生前日常經(jīng)營管理中的企業(yè)合規(guī)監(jiān)管。正如2017年《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》規(guī)定證監(jiān)會可以出具警示函、責(zé)令定期報告、責(zé)令改正、監(jiān)管談話等行政監(jiān)管措施對企業(yè)進行常態(tài)化監(jiān)管。監(jiān)管過程中的企業(yè)合規(guī)建設(shè)記錄可作為執(zhí)行階段企業(yè)注意義務(wù)判斷的客觀基礎(chǔ)，對合規(guī)建設(shè)良好的企業(yè)酌情從寬。

結(jié)語

在當(dāng)前優(yōu)化營商環(huán)境和審慎監(jiān)管的現(xiàn)實背景下，企業(yè)合規(guī)改革改變了企業(yè)與外部社會環(huán)境及內(nèi)部成員之間的關(guān)系，進而使企業(yè)屬性由經(jīng)濟屬性向社會屬性拓展，并且企業(yè)的行為活動呈現(xiàn)出單位與成員互動合作的內(nèi)在邏輯。在現(xiàn)有法律規(guī)范中，“自然人作為個人的主體資格是先天合理的，而公司作為組織的主體資格則是后天賦予的”。對企業(yè)自身組織結(jié)構(gòu)認識的轉(zhuǎn)變要求對建立在自然人基礎(chǔ)上的法律責(zé)任制度設(shè)計予以制度更新和理論完善，并向以單位組織為規(guī)范對象的制度設(shè)計進行拓展?！缎姓幜P法》中責(zé)任主義的引人為企業(yè)合規(guī)改革背景下單位責(zé)任的制度完善提供了契機。責(zé)任主義應(yīng)被貫穿到企業(yè)合規(guī)背景下單位責(zé)任制度的整體適用中，依據(jù)主觀責(zé)任的有無判斷單位自身的組織體責(zé)任，并以此區(qū)別于成員責(zé)任。同時，依據(jù)過錯大小明確合規(guī)從寬處理激勵機制。具體地，合規(guī)改革中，單位責(zé)任制度的完善應(yīng)注重法治優(yōu)先地位。一是基于立法論的立場，拓展雙罰制在部門法中的立法規(guī)定，并將企業(yè)內(nèi)部管理制度的建立健全等公司治理體系作為單位責(zé)任認定及其與成員責(zé)任區(qū)分的判斷標準。二是基于解釋論的策略建立合規(guī)從寬激勵機制。將企業(yè)合規(guī)體系解釋為《行政處罰法》第33條不具有主觀過錯的法定情形。同時，結(jié)合合規(guī)監(jiān)管特點，對主觀過錯的認定予以細化和類型化，對第34條減輕處罰規(guī)定中的諸多不確定法律概念進行空白構(gòu)成要件補充以完善合規(guī)激勵機制。

基金項目：2023年度國家社科基金青年項目“企業(yè)合規(guī)行政監(jiān)管的法治化研究”（項目編號：23CFX007）。

（責(zé)任編輯：張紅）