周 行

(南京理工大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院,江蘇 南京 210018)

西方國(guó)家自21世紀(jì)初便進(jìn)行了有關(guān)合作治理理念的討論,朱迪·弗里曼2007年訪問(wèn)中國(guó)時(shí)曾說(shuō)：“中國(guó)與美國(guó)一樣,合作制度的參與者不僅僅局限于公共機(jī)構(gòu)和政治上的委任者,還包括私人部門和社團(tuán),既有營(yíng)利性也有非營(yíng)利性的,因而共同或合作治理是理解當(dāng)代治理實(shí)際上如何運(yùn)作的一種方式?！盵1]2合作治理理念強(qiáng)調(diào)多元價(jià)值融合,凝聚政府、企業(yè)、社會(huì)組織、民眾團(tuán)體多元主體的力量實(shí)現(xiàn)社會(huì)有效治理。

行政法學(xué)是研究公權(quán)力運(yùn)行的學(xué)科,合作治理中私人成分的出現(xiàn)為傳統(tǒng)行政法學(xué)理論提供了新的研究?jī)?nèi)容,行政主體理論作為行政法學(xué)理論的基礎(chǔ)學(xué)說(shuō),不可避免地受到了沖擊。行政主體理論須不斷發(fā)展,更好指導(dǎo)行政改革,加快推進(jìn)中國(guó)合作治理的進(jìn)程,融入國(guó)際化發(fā)展的潮流。筆者結(jié)合域外經(jīng)驗(yàn)和國(guó)內(nèi)實(shí)際,總結(jié)我國(guó)合作治理模式的發(fā)展方向,分析在合作治理背景下行政主體理論所面臨的挑戰(zhàn),為現(xiàn)有行政主體理論的完善提出建議。

1 我國(guó)合作治理模式的發(fā)展方向

1.1 由行政管理向公共治理轉(zhuǎn)變

自黨的十八大、十九大以來(lái),法治建設(shè)逐漸深化發(fā)展,傳統(tǒng)行政理念逐漸難以跟上時(shí)代步伐。黨的二十大報(bào)告又進(jìn)一步提出轉(zhuǎn)變政府職能,優(yōu)化政府職責(zé)體系和組織結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)行政理論內(nèi)核為管理,追求效率與秩序,管理主體一般限縮為行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。在公共治理視野下行政機(jī)關(guān)與授權(quán)組織應(yīng)開(kāi)展合作,多元共治。

管理理念向公共治理轉(zhuǎn)變,符合建立服務(wù)型政府潮流,以人民為本位。實(shí)行全方位、多層次的治理,更加注重生態(tài)環(huán)境問(wèn)題等,治理采取柔性手段,服務(wù)性強(qiáng),多使用行政合同與私主體合意完成,通過(guò)行政指導(dǎo)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行勸告和指導(dǎo),采用行政給付、行政協(xié)商等方式。重視并利用作為社會(huì)自治組織的強(qiáng)大力量,如行業(yè)自治管理行為,村民委員會(huì)深入群眾并制訂村規(guī)民約。傳統(tǒng)行政法學(xué)采用行政訴訟、行政復(fù)議、行政裁決等具備強(qiáng)權(quán)性的救濟(jì)機(jī)制,而現(xiàn)代行政法學(xué)手段多樣化,非正式救濟(jì)機(jī)制增多,如信訪、調(diào)解、協(xié)商、意見(jiàn)溝通、談判等[2]。

1.2 由公私對(duì)立走向公私合作

在傳統(tǒng)理念下,政府追求公共利益,而私人追求私人利益,公權(quán)力進(jìn)行管理和規(guī)制,不為私方當(dāng)事人牟利。行政法的基本功能是控權(quán),公共職能只能由政府行使,私方當(dāng)事人不可能具有公權(quán)力,郵政、電力、自來(lái)水等只能由政府經(jīng)營(yíng)提供。此時(shí)公私對(duì)立,兩者是管理與被管理的關(guān)系。

在現(xiàn)代行政法下,行政管理逐漸向合作模式的公共治理轉(zhuǎn)變,主要表現(xiàn)為公私合作。關(guān)于公私合作的法治問(wèn)題,大多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)建立較為完善的立法體系、手冊(cè)指南。我國(guó)起步較晚,公私合作尚未形成完整體系化的治理模式。應(yīng)順應(yīng)時(shí)代需求,規(guī)范、監(jiān)督公私合作行為,保障合作行為的開(kāi)展,將市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)與政府有效管理結(jié)合,引入民間的人力技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)?；貞?yīng)實(shí)踐中的立法需要,構(gòu)建同時(shí)涵蓋私法規(guī)則與公法規(guī)則的立法框架,解決實(shí)踐中規(guī)范性文件沖突的問(wèn)題。重視司法機(jī)關(guān)在公私合作模式中的作用,因合意性與管理性要素復(fù)合,公私合作爭(zhēng)議在司法領(lǐng)域?qū)儆谝呻y問(wèn)題,不僅與傳統(tǒng)行政訴訟所審查的行政行為不同,與一般行政合同的審查也有區(qū)別,在私法主體定位上,司法機(jī)關(guān)或許大有作為。

2 合作治理對(duì)傳統(tǒng)行政主體理論的沖擊

2.1 行政主體單一性與新型主體的興起

傳統(tǒng)行政主體主要包括行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織,授權(quán)組織在我國(guó)行政體制下較為寬泛,2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法司法解釋》)把“規(guī)章授權(quán)的組織”也解釋為行政主體[3]。其外延雖具有極大的不確定性,但肯定難以包含大量新行政法模式下的公私合作主體。在合作治理模式下,為促成合作,政府在混合體制中的主要作用是促進(jìn)混合主體的介入?；旌现黧w不僅包括傳統(tǒng)的公共部門,還包括非法人組織、公私合作企業(yè)等,混合主體具有復(fù)雜性、多樣性、多中心等特征,介入社會(huì)治理關(guān)系后,如何更好地統(tǒng)合、區(qū)分并規(guī)范行政機(jī)關(guān)和公共組織的行政權(quán)能,成為理論界思考的重點(diǎn)[4]。

2.2 行政主體的獨(dú)立性與公私對(duì)抗的式微

2.2.1 行政基礎(chǔ)理論下的行政主體具有獨(dú)立性

行政法學(xué)是一個(gè)處于持續(xù)不斷變化中的學(xué)科。隨著時(shí)代變化,如何界定行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的關(guān)系理論也幾經(jīng)嬗變。近代行政法存在的理論基礎(chǔ)為“控權(quán)論”和“管理論”,即行政機(jī)關(guān)必須依法行政,立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督行政權(quán),將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子[5]。由于“控權(quán)論”和“管理論”過(guò)于突出對(duì)行政權(quán)力的抑制,忽略了對(duì)公民權(quán)利的保障,理論與實(shí)踐產(chǎn)生了不可調(diào)和的矛盾。20世紀(jì)90年代起提出現(xiàn)代行政法的基本理念為“平衡論”,自此“平衡論”成為主流學(xué)說(shuō)。

傳統(tǒng)行政法關(guān)系,即行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,二者從對(duì)立到統(tǒng)一、從不平衡到平衡的矛盾運(yùn)動(dòng)過(guò)程,構(gòu)成了行政法發(fā)展的歷史。在傳統(tǒng)理論中,“平衡論”與行政主體理論相輔相成,互為印證,“平衡論”發(fā)揮調(diào)和作用。此時(shí)公私有別,行政主體具有高度的獨(dú)立性和純粹性,掌握行政任務(wù)的主導(dǎo)權(quán)。

2.2.2 沖擊與挑戰(zhàn)

無(wú)論是“控權(quán)論”“管理論”還是“平衡論”都建立在傳統(tǒng)行政理念系公私分明且對(duì)立的基礎(chǔ)上。平衡即意味著公私雙方在激烈對(duì)抗中尋求平衡點(diǎn),沒(méi)有對(duì)抗就無(wú)需尋求平衡。合作治理理論出現(xiàn)后,行政法的發(fā)展由公私對(duì)抗走向公私合作。以合作和服務(wù)為基礎(chǔ)的合作行政,試圖構(gòu)建一種“平權(quán)型”行政法律關(guān)系,更加強(qiáng)調(diào)公私之間的對(duì)話與合作[6]。

在傳統(tǒng)理論中,行政基礎(chǔ)理論被歸類于行政主體—行政相對(duì)人的二元體系,“平衡論”也是基于這種傳統(tǒng)模式發(fā)揮調(diào)和作用。當(dāng)私主體崛起,體系多元化開(kāi)始形成,代替行政主體的職能與行政相對(duì)人進(jìn)行政務(wù)交接,逐漸產(chǎn)生了行政主體—私主體—行政相對(duì)人的三元結(jié)構(gòu)。私主體很難歸于哪一類,傳統(tǒng)的“平衡論”難以解釋多元的行政結(jié)構(gòu)。有學(xué)者認(rèn)為,“平衡論”難以突破傳統(tǒng)的封閉性結(jié)構(gòu)而適應(yīng)新行政法的發(fā)展,應(yīng)產(chǎn)生新的理論,“合作論”便應(yīng)運(yùn)而生。在“合作論 ”理念下,行政主體不再局限于享有行政職權(quán)的公法人,履行行政職能的私主體亦可能享有行政主體資格。然而,當(dāng)前在中國(guó)倡導(dǎo)以“合作論”取代“平衡論”,既不符合發(fā)展規(guī)律,也不符合實(shí)踐需求,“合作論”只能作為次生理論起到輔助作用。筆者認(rèn)為應(yīng)重新對(duì)“行政主體”進(jìn)行定義,將其作為公益與私益的價(jià)值連接點(diǎn)。

2.3 行政主體的應(yīng)訴性與責(zé)任歸屬的復(fù)雜

行政主體理論引進(jìn)之初是為了解決應(yīng)訴問(wèn)題,行政主體與應(yīng)訴主體掛鉤成為中國(guó)特色,被歸納為“訴訟主體模式”,主要功能是為了確定行政組織的實(shí)體責(zé)任、解決行政組織的訴訟后果以及訴訟代表人問(wèn)題[7]。該模式確實(shí)解決了應(yīng)訴問(wèn)題的燃眉之急,卻也遭到了越來(lái)越多學(xué)者的批評(píng)與質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為,行政主體獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任只體現(xiàn)在成為應(yīng)訴被告上,最終實(shí)際賠償還是國(guó)家財(cái)政支出,因此這種責(zé)任制是偽命題。目前中央與地方分稅制度尚未合理建立,在該理論基礎(chǔ)上的行政主體行為和責(zé)任的分離是必然的。

實(shí)踐中也存在許多悖論,這是由于“行政主體獨(dú)立承擔(dān)最終責(zé)任”僅停留在理論上,實(shí)踐中法院主要將行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為行政主體,帶來(lái)了大量的邏輯矛盾——不同類型的公法人可以以不同的方式更好地實(shí)現(xiàn)特定的行政任務(wù)被忽視[8]。公私合作主體出現(xiàn)后,由于主體爭(zhēng)議復(fù)雜,涉及公主體與私主體的訴訟糾紛、私主體與相對(duì)人的訴訟糾紛、公主體與相對(duì)人的訴訟糾紛、第三方與公私主體的糾紛等,原始行政主體的應(yīng)訴功能難以立足。如合作治理下公主體并不直接履行公共職能,而私主體獲得執(zhí)行公共職能的公權(quán)力,一般情況下由此產(chǎn)生的后果也由私主體負(fù)責(zé),這是較為理想的狀態(tài)。當(dāng)私主體難以負(fù)責(zé)或者能負(fù)責(zé)卻不負(fù)責(zé)時(shí),公主體無(wú)法免除責(zé)任,基于公主體具有天然的職權(quán),政府依舊是公眾眼中的第一責(zé)任人,依靠契約、委托做到責(zé)任隱形并不現(xiàn)實(shí)。換句話說(shuō),公主體只不過(guò)是在依靠市場(chǎng)化的手段間接履行公共職能,是使用效率化的私法手段進(jìn)行,公主體依舊是托底人,需要在私主體無(wú)法履行責(zé)任時(shí)承擔(dān)責(zé)任。合作治理模式是在一個(gè)強(qiáng)調(diào)責(zé)任性的制度下產(chǎn)生,不過(guò)責(zé)任性的要求更多關(guān)注的是公共機(jī)構(gòu)而非私主體。按照誰(shuí)是行政主體,誰(shuí)應(yīng)訴,誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任的路徑,難以在混合體制下運(yùn)用。

這種“應(yīng)訴模式”已經(jīng)難以適應(yīng)當(dāng)前實(shí)踐,不應(yīng)將行政訴訟被告作為行政主體地位與責(zé)任承擔(dān)的連接點(diǎn),應(yīng)著眼于公私合作主體中的特殊現(xiàn)象與法治問(wèn)題。

3 合作治理背景下行政主體理論的發(fā)展方向

3.1 保留行政主體的概念并進(jìn)行修正

20世紀(jì)90年代,學(xué)者們就行政主體理論進(jìn)行了一次大討論,對(duì)概念的來(lái)源、引入理論障礙以及是否具備科學(xué)性、可行性等各抒己見(jiàn)。

有學(xué)者對(duì)行政主體概念進(jìn)行批評(píng),認(rèn)為主體與客體相對(duì)應(yīng),如果將實(shí)施行政權(quán)的行政機(jī)關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)的組織抽象為行政主體,則隱藏著把管理相對(duì)人視為行政客體,這很容易使人們誤解為在行政管理中,管理者與被管理者處于不平等地位[9],這與行政法治的內(nèi)在要求和時(shí)代精神不相適應(yīng)。筆者認(rèn)為,行政主體概念具有天然性,私法中有私主體,那么公法中行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為時(shí),便天然地具有行政主體地位。行政主體因?yàn)閷?shí)施行政行為而成為主體,而不是因?yàn)樵谛姓鄬?duì)人面前具有管理的優(yōu)越性而成為主體。況且無(wú)論怎樣修飾行政主體這個(gè)詞語(yǔ),在履行一些管理性職能時(shí)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人就是管理與被管理的關(guān)系,這是無(wú)法改變的。行政主體理論發(fā)展的重點(diǎn),不在于替換它,而在于重新定義它。

應(yīng)對(duì)行政主體理論重新定義并賦予新的內(nèi)涵,有學(xué)者主張激進(jìn)式重構(gòu),即完全采納德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家的理論體系。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn),分步走。筆者贊成漸進(jìn)式完善行政主體理論,將完善舉措融入整體行政法的發(fā)展,根植于本土國(guó)情的行政體制,才能更好地適土化,否則“水土不服”的情況還會(huì)加劇。在方法論上,仍需具體問(wèn)題具體分析。

3.2 賦予私主體行政主體地位

3.2.1 初步構(gòu)想

如果行政主體的核心為履行行政任務(wù),而非行政職權(quán),那么并非只有具備行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)才能成為行政主體,私主體在公私合作中也可以成為行政主體,國(guó)外學(xué)者將該體制概括為“混合體制”。

在德國(guó),是否為行政主體,判斷依據(jù)并非在于組織,而在于作用,凡得以自己名義行使權(quán)利,負(fù)擔(dān)義務(wù)來(lái)執(zhí)行公權(quán)力皆屬之,而不論其是否為公法或私法組織[10]。由此誕生了著名的國(guó)庫(kù)行政理論,即私法組織的行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)。國(guó)家具有雙重屬性,國(guó)家可以運(yùn)用成立私法人、股份公司等方式開(kāi)展私法活動(dòng),但因其執(zhí)行的是行政任務(wù),實(shí)質(zhì)上是公企業(yè)。這實(shí)際上是對(duì)行政主體概念界定的問(wèn)題,當(dāng)行政主體的概念僅限于以法律法規(guī)授權(quán)的、公法設(shè)立的組織與主體時(shí),企業(yè)除非得到授權(quán),否則不可以成為行政主體,也違背職權(quán)法定原則。但如果將行政主體的概念擴(kuò)展到一切履行行政職能、完成行政任務(wù)的組織,則私法組織的公企業(yè)亦可以稱為行政主體。

在日本,特殊法人也屬于行政主體。特殊法人伴隨著給付行政的發(fā)展而產(chǎn)生,是通過(guò)公共手段來(lái)實(shí)施政治目的而設(shè)立的法人。近年來(lái),人們開(kāi)始強(qiáng)調(diào)公共部門引進(jìn)民間資本的必要性,日本專賣公社被改組為日本香煙產(chǎn)業(yè)股份公司,日本電信電話被改組為日本電信電話股份公司,日本國(guó)有鐵道也被實(shí)行了分段民營(yíng)化[11]12-13。

在中國(guó),如果私主體通過(guò)契約、授權(quán)等方式代替政府承擔(dān)管理、服務(wù)等職能時(shí),就具有了行政主體的地位,這樣便能使三元結(jié)構(gòu)重回二元結(jié)構(gòu),“平衡論”又具有了新的價(jià)值來(lái)源。然而公法行政主體具有特殊規(guī)則,有學(xué)者認(rèn)為越是在公法與私法、公私混合之時(shí),充分意識(shí)到公與私、公法與私法的區(qū)別就越具有重要的意義,且民營(yíng)化在國(guó)內(nèi)并未成熟,即使私主體具有行政主體職能,也應(yīng)該有所區(qū)分,私法行政主體只能作為特殊情況對(duì)待。

3.2.2 疑難與限制

當(dāng)混合主體出現(xiàn),公私對(duì)抗式微,新的命題就會(huì)出現(xiàn),如私主體在目前的法律體系中能否獲得行政主體地位并且如何承擔(dān)行政主體的責(zé)任。

首先,以目前取得行政主體資格的學(xué)理要求來(lái)看,一個(gè)組織只有具備法律要件,才能取得行政主體資格,對(duì)外行使職權(quán)[12]100-102。法律要件通俗來(lái)說(shuō)需要嚴(yán)格遵循職權(quán)法定原則。從成為行政主體資格的法律條件來(lái)看,應(yīng)該說(shuō)大部分主體都不完全符合目前學(xué)理的界定,但是他們的確行使了公共權(quán)力、社會(huì)公權(quán)力,盡管這種權(quán)力與傳統(tǒng)理解的權(quán)力大相徑庭[13]。值得一提的是,2018年《行政訴訟法司法解釋》規(guī)定一些行業(yè)協(xié)會(huì),如會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)、律師協(xié)會(huì)等可以作為行政訴訟的被告,一定程度上彌補(bǔ)了私主體難以成為行政主體的缺憾,但仍有很多協(xié)會(huì)、非法人組織、社會(huì)團(tuán)體、合作治理的公司等性質(zhì)未定。行政主體理論應(yīng)將事實(shí)上行使行政權(quán)力的組織合法、合理地納入行政主體范疇,然而合作治理下私主體和合作模式具有多樣性,不可逐一列舉,期望法律法規(guī)逐一寫明不可行。

其次,私主體是否具有行政主體資格對(duì)行政相對(duì)人來(lái)說(shuō),并無(wú)多大意義,因?yàn)樵摳拍钅壳耙琅f是在學(xué)理上使用。行政相對(duì)人更關(guān)心自己的利益是否受到侵害以及如何救濟(jì)。以行政委托為例,我國(guó)法律雖然針對(duì)受委托組織有部分規(guī)定,但對(duì)權(quán)力的行使是否須遵循法定程序、超越職權(quán)情形下如何規(guī)制等問(wèn)題都缺少明文規(guī)定[14],僅說(shuō)明行為后果由委托主體承擔(dān)失之寬泛,不能很好地解決實(shí)踐中的疑點(diǎn),還需要關(guān)注具體程序問(wèn)題。

在一些域外司法實(shí)踐中,如英國(guó)聯(lián)邦法院、美國(guó)法院已經(jīng)給私主體設(shè)立了程序性要求,如果私方當(dāng)事人履行歷史上一直為政府所保留的傳統(tǒng)公共職能,那么法院會(huì)推定它們是以公主體的形式發(fā)揮作用的私主體,并進(jìn)一步推斷它們?yōu)閷?shí)質(zhì)上的公主體。以埃德蒙森訴里斯維爾混凝土公司案[1]173為例,最高法院列舉該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：第一,被訴行為是否由源于政府權(quán)力的權(quán)利或特權(quán)造成;第二,被控違反憲法的私方當(dāng)事人是否可以被公正地描述為政府主體。為公平公正作出判決,最高法院在上述案例中著重參考了以下因素：主體依靠政府援助和資助的程度;主體行使的是否為傳統(tǒng)的政府職能;造成的傷害是否因政府權(quán)力特有的方式而加重。這對(duì)我們的啟發(fā)在于,使私主體取得行政主體資格是否只能依賴立法?是否可以通過(guò)司法解釋或者法官的自由裁量權(quán)拓展私主體在行政法上的義務(wù)?在“訴訟主體模式”下,《行政訴訟法司法解釋》中規(guī)定一些行業(yè)協(xié)會(huì)可以作為行政訴訟的被告,實(shí)際上就是通過(guò)司法解釋賦予行政主體地位。

3.2.3 可能性建構(gòu)

將行政主體分為職權(quán)行政主體和職能行政主體,私主體在履行行政職能時(shí)可以成為職能行政主體。職能行政主體地位的取得由法院確認(rèn),無(wú)須遵循職權(quán)法定,可以通過(guò)司法解釋規(guī)定取得的具體要求。并非所有的公私合作主體都能成為職能行政主體,法院判斷私主體是否具備職能行政主體資格,可以依次就以下問(wèn)題進(jìn)行考慮和判斷：第一,實(shí)施的是行政行為還是私法行為?第二,如果是私法行為,是何種性質(zhì)?第三,是否需要受到公法的約束以及達(dá)到何種程度。

3.3 行政主體與行政訴訟被告確認(rèn)脫鉤

行政主體制度是行政組織法的基礎(chǔ)制度,兼具實(shí)體價(jià)值和程序價(jià)值,而行政訴訟制度中誰(shuí)為被告則是程序問(wèn)題,不能將行政主體等同于行政訴訟的被告。行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定不總是與行政訴訟的被告聯(lián)系在一起,有可能是基于公法義務(wù)擴(kuò)展的需求,并基于公主體與私主體之間關(guān)系而形成的獨(dú)立認(rèn)識(shí),并非必然指向訴訟一方參加人[15]。行政主體制度與行政訴訟制度應(yīng)該分開(kāi)設(shè)計(jì)。

因“誰(shuí)主體,誰(shuí)被告”模式存在缺陷,有學(xué)者提出按照“誰(shuí)行為,誰(shuí)被告”的主張,認(rèn)為這種主張?jiān)黾恿嗽V訟的便利性,操作簡(jiǎn)單。在行政訴訟司法實(shí)踐中不斷更新被告范圍也體現(xiàn)了簡(jiǎn)化確認(rèn)行政訴訟被告程序的必要性。然而“誰(shuí)行為,誰(shuí)被告”模式,在大量行政任務(wù)交給私主體的背景下也并非萬(wàn)能,首先,私主體在履行行政職能時(shí),倘若侵犯了公益,作為普通公民將由于沒(méi)有利害關(guān)系而無(wú)法提起民事上的侵權(quán)損害賠償訴訟,行政相對(duì)人也將由于私人不是行政主體而無(wú)法提起普通的行政訴訟[16]。其次,按照上述猜想,假設(shè)私主體在履行行政職能時(shí)獲得了職能行政主體地位,按照“誰(shuí)行為,誰(shuí)被告”原則,作為行政訴訟的被告承應(yīng)擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任是可行的,但關(guān)鍵問(wèn)題在于判斷私主體是否為職能行政主體、何時(shí)承擔(dān)私法上的義務(wù)、如何承擔(dān)公法上的義務(wù)是極其艱難的。

在私主體對(duì)公益造成損害時(shí),法院應(yīng)判斷私主體是否真正履行公法上的義務(wù),是否為職能行政主體,如果是,則需要承擔(dān)公法上的責(zé)任,私主體為被告;若不是,則由將公共事務(wù)交給私主體的政府機(jī)關(guān)作為被告,因其監(jiān)督和管理存在一定的過(guò)失,公主體先作為被告承擔(dān)訴訟法上的責(zé)任,隨后再對(duì)私主體進(jìn)行限制或糾正。應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大調(diào)解的范圍,不僅適用于調(diào)解公私主體之間的矛盾,更重要的是調(diào)解私主體與行政相對(duì)人之間的矛盾。調(diào)解制度作為非正式救濟(jì)機(jī)制具有正式救濟(jì)機(jī)制所不具備的優(yōu)勢(shì),如靈活性和簡(jiǎn)易性?；趥€(gè)案實(shí)施具有較強(qiáng)的針對(duì)性,有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義,也可以降低訴訟成本,實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì),調(diào)解制度能緩解當(dāng)事人之間的對(duì)抗,使糾紛得以解決。

有學(xué)者認(rèn)為,行政主體理論與機(jī)構(gòu)改革從哲學(xué)維度上是理論與實(shí)踐的關(guān)系[17]?？梢钥隙ǖ氖?面對(duì)合作治理新現(xiàn)象,對(duì)行政主體理論的重塑應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)于實(shí)踐,作用于實(shí)踐,并契合時(shí)代所需,融入現(xiàn)代化治理。