曹嵐欣

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 北京 100088）

1 引言

刑事復(fù)權(quán)制度作為一項(xiàng)獨(dú)立的制度，在前科消滅制度全面鋪開之前，對于緩解前科者的社會壓力，實(shí)現(xiàn)社會治理現(xiàn)代化具有重要的價值。目前學(xué)界對于刑事復(fù)權(quán)制度的研究大多局限于自然人的視角，并在規(guī)則建構(gòu)層面一味主張借鑒域外的相關(guān)規(guī)定，這不僅致使刑事復(fù)權(quán)制度的研究難以突破現(xiàn)狀，也使得刑事復(fù)權(quán)制度在我國的實(shí)際價值大打折扣。隨著近年來刑事合規(guī)不起訴制度的開展，單位犯罪已經(jīng)由強(qiáng)調(diào)“單位決策層意志”的傳統(tǒng)理論轉(zhuǎn)向了強(qiáng)調(diào)“單位自身結(jié)構(gòu)”的組織體固有責(zé)任論。這一轉(zhuǎn)向表明對于刑事復(fù)權(quán)制度的建構(gòu)不宜一概站在自然人的視角對作為復(fù)權(quán)核心要素的“社會危險性”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，否則對于單位而言難以起到犯罪預(yù)防的實(shí)效，甚至與刑事復(fù)權(quán)制度的初衷相背離。因此，有必要結(jié)合單位犯罪的本質(zhì)特點(diǎn)有針對性地重新對其進(jìn)行構(gòu)建。本文立足于我國本土的司法資源和社會環(huán)境等各種因素的考量，試圖對刑事復(fù)權(quán)制度從概念到原理再到具體規(guī)則的設(shè)計(jì)進(jìn)行系統(tǒng)性的審視，以期激活刑事復(fù)權(quán)制度的生命力，發(fā)揮其對當(dāng)前犯罪治理效能的促進(jìn)作用。

2 概念澄清：刑事復(fù)權(quán)制度與相關(guān)概念的關(guān)系辨正

正如博登海默所言“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。”[1]復(fù)權(quán)的概念之所以重要，是因?yàn)槠淠軌蚱鸬絼澏◤?fù)權(quán)適用范圍的作用。關(guān)于刑事復(fù)權(quán)制度的概念，學(xué)界觀點(diǎn)紛呈，各國的立法態(tài)度也各異，本文主要針對“前科消滅說”和“資格恢復(fù)說”兩種主流觀點(diǎn)進(jìn)行討論。

2.1 對“前科消滅說”的反思

“前科消滅說”認(rèn)為復(fù)權(quán)和前科消滅本質(zhì)上是同一個問題，因?yàn)橹挥邢麥缜翱撇拍芑謴?fù)由有罪宣告而喪失的權(quán)利或者資格[2]。然而，這一觀點(diǎn)存在邏輯上的不周延性。所謂“復(fù)權(quán)”，從字面意思來看，是指恢復(fù)失去的權(quán)利或者資格，而恢復(fù)權(quán)利或者資格的方式既可以通過犯罪記錄封存這一前科消滅手段，也可以通過法院作出“復(fù)權(quán)裁定”的方式。就后者而言，復(fù)權(quán)已經(jīng)脫離了對于前科消滅制度的依賴，而成為了一項(xiàng)獨(dú)立的制度。復(fù)權(quán)之所以有必要成為一項(xiàng)獨(dú)立的制度，是因?yàn)榍翱葡麥绮⒎且豁?xiàng)簡單的工程。這主要是考慮民眾的可接受度[3]。因?yàn)榍翱频拇嬖谠谀撤N程度上發(fā)揮著維護(hù)社會穩(wěn)定的效果，如一些有潛在犯罪傾向的人也許并不畏懼刑罰所帶來的痛苦，反而更在意犯罪人身份的存在對本人及其子女就業(yè)、婚姻、人際關(guān)系等各方面帶來的隱性負(fù)面影響。相反，若消滅了前科，行為人就會更加肆無忌憚地實(shí)施犯罪，那么公眾的不安感也會隨之增長?？梢?，在社會公眾觀念未發(fā)生根本轉(zhuǎn)變的情況下，一刀切地廢除前科可能并不現(xiàn)實(shí)，只能逐步展開。換言之，僅依靠前科消滅制度難以全面實(shí)現(xiàn)權(quán)利恢復(fù)的目的。

雖然在現(xiàn)階段前科不宜被完全廢除，但是并不意味著不能對行為人進(jìn)行復(fù)權(quán)，復(fù)權(quán)具有獨(dú)立的價值。首先，復(fù)權(quán)制度滿足比例原則的要求。比例原則中的必要性原則，又稱“最少侵害原則”，即在能達(dá)成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對權(quán)利侵害最小的方式。由于法院在作出從業(yè)禁止宣告時適用的期限是一種出于犯罪預(yù)防的最大安全預(yù)測值，現(xiàn)實(shí)情況完全可能與之存在出入，如果在此期間，能夠證明行為人的人身危險性確實(shí)消除，就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了從業(yè)禁止的目的，此時就不應(yīng)當(dāng)再對行為人的權(quán)利或者資格進(jìn)行限制，否則就違法了比例原則的要求，不符合人權(quán)保障的要求[4]。其次，復(fù)權(quán)制度能夠促使犯罪分子更好地回歸社會。尤其對于權(quán)利或者資格限制期限較短的犯罪分子而言，短時間的限制不一定能夠真正達(dá)到犯罪預(yù)防的目的，因?yàn)闄?quán)利或者資格的限制的預(yù)防效果主要基于其隔離的功能而非限制措施給行為人帶來的心理強(qiáng)制，因此，難以從事實(shí)層面保證行為人將來不會犯罪。但是復(fù)權(quán)制度的出現(xiàn)，對犯罪分子而言無疑是一種福音，這會讓犯罪分子產(chǎn)生感恩的心理，而感恩能夠增加親社會行為的可能性，使其回歸社會后，降低未來實(shí)施犯罪的可能性?？梢哉f，復(fù)權(quán)制度將外部制度性的“他律”轉(zhuǎn)化為內(nèi)部道德性的“自律”，對社會安全和秩序的維護(hù)有著良好的效用。因此，復(fù)權(quán)制度能夠起到激勵犯罪分子改過自新的的目的[5]。由此可見，復(fù)權(quán)制度作為一項(xiàng)獨(dú)立的制度與前科消滅制度是分離的，復(fù)權(quán)并不意味著前科的消滅。

2.2 對“資格恢復(fù)說”的肯定與限制

“資格恢復(fù)說”認(rèn)為復(fù)權(quán)是指恢復(fù)犯罪分子失去的權(quán)利或者資格。其中包括恢復(fù)被資格刑所剝奪的權(quán)利或者資格的觀點(diǎn)[6]。這種觀點(diǎn)承認(rèn)了復(fù)權(quán)制度的獨(dú)立價值，也將復(fù)權(quán)制度和前科消滅制度區(qū)分開，具有一定的合理性。

然而，這種觀點(diǎn)也存在一些缺陷，需要進(jìn)行限制。限制路徑之一：將資格刑排除在復(fù)權(quán)制度的適用對象之外。在我國，資格刑主要指剝奪政治權(quán)利，“剝奪”是一種刑法用語，其體現(xiàn)了刑法對犯罪行為的否定性評價，如果重新恢復(fù)犯罪分子的政治權(quán)利，無疑削弱了刑法對犯罪行為的懲罰功能。值得一提的是，假釋、緩刑雖然也有削弱刑法的犯罪懲罰功能之嫌，但是立法者對這些制度具有特殊的考量，如節(jié)約司法資源，然而，對于資格刑而言，則無需考慮司法資源的現(xiàn)實(shí)問題，因而其超越犯罪懲罰功能的目的是缺乏的，這也意味著對資格刑或許不能如假釋、緩刑制度一般恢復(fù)其受剝奪的權(quán)利或者資格。限制路徑之二：將受到前科的隱性影響而喪失的權(quán)利或者資格排除在復(fù)權(quán)制度的適用對象之外。前科的影響包括顯性影響和隱性影響[7]，所謂顯性影響是指因?yàn)榍翱贫谥贫壬媳幌拗屏藱?quán)利或者資格；而隱性影響是指雖然在制度層面，前科者的權(quán)利或者資格并未喪失，因?yàn)榍翱频拇嬖诙蛊湓谏鐣性馐芷缫?，?dǎo)致實(shí)質(zhì)上喪失了權(quán)利或者資格。筆者認(rèn)為，將后者納入前科者權(quán)利保障機(jī)制或者說刑事復(fù)權(quán)制度的外部保障機(jī)制的研究范圍更為妥當(dāng)。因?yàn)橹贫雀鼜?qiáng)調(diào)內(nèi)部的體系性，而機(jī)制則更強(qiáng)調(diào)目的的實(shí)現(xiàn)與否。由于隱性影響主要是由復(fù)雜的社會原因造成的，因此很難形成一套具有內(nèi)部體系性的權(quán)利恢復(fù)制度，相反，若采取權(quán)利保障機(jī)制則只要能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利保障的目的即可，更具有靈活性和可操作性。而顯性影響本身就是由于制度原因?qū)е碌?，因此較為容易構(gòu)建一套具有內(nèi)部體系性的權(quán)利恢復(fù)制度。當(dāng)然，對于這一制度本身仍然可以通過外部的機(jī)制加以保障落實(shí)。

綜上所述，本文將刑事復(fù)權(quán)制度界定為“恢復(fù)因受前科影響而在規(guī)范層面喪失的全部權(quán)利或者資格的制度”。對于現(xiàn)階段無法適用前科消滅制度的犯罪分子仍然存在適用復(fù)權(quán)制度的空間，但是對于資格刑不能適用復(fù)權(quán)制度，對前科的隱性影響而喪失的權(quán)利或者資格難以適用復(fù)權(quán)制度，只有對因保安處分而喪失權(quán)利或者資格的犯罪分子適用。這為后文的復(fù)權(quán)制度建構(gòu)劃定了研究范圍。

3 前提重整：犯罪附隨后果制度的性質(zhì)辨思與對象研究

在對刑事復(fù)權(quán)制度的研究范圍進(jìn)行厘清之后，還需要對復(fù)權(quán)的決定主體和適用對象進(jìn)行確定。而這兩個問題的解決需要依賴于對現(xiàn)有的犯罪附隨后果制度體系的反思：一是犯罪附隨后果在刑法和其他法律中都進(jìn)行了規(guī)定，刑法中的“從業(yè)禁止”條款與其他法律中的規(guī)定是何關(guān)系有待進(jìn)一步厘清，這直接影響到復(fù)權(quán)的決定主體；二是在明晰犯罪附隨后果制度的性質(zhì)后，還需要判斷其適用對象除了自然人，是否還包括“單位”？這直接決定了復(fù)權(quán)制度構(gòu)建的對象。

3.1 犯罪附隨后果制度的“二分”性質(zhì)

現(xiàn)有的犯罪附隨后果制度既分布在刑法中，也分布在其他法律規(guī)范中，這就造成職業(yè)禁止制度與“其他法律和行政法規(guī)”在適用時可能出現(xiàn)表面“競合”的現(xiàn)象，因此有必要兩者的關(guān)系以保證犯罪附隨后果制度適用的準(zhǔn)確性。

實(shí)質(zhì)上，在判處刑罰之后就不能再適用行政制裁措施。出于維護(hù)刑法權(quán)威性的角度考慮，刑法和行政法同樣是公法，在手段和目的上有相似之處，而刑罰又是最嚴(yán)厲的制裁措施，因此判處刑罰就足以起到與之犯罪行為性質(zhì)相當(dāng)?shù)膽土P效果，如果在判處刑罰之后還額外適用行政制裁措施，則意味著刑罰這一號稱最嚴(yán)厲的制裁措施并未起到其應(yīng)有的懲治犯罪的作用，無疑會削弱刑法作為保障法的權(quán)威性。因而，行政制裁措施不宜在刑罰之后適用。由于職業(yè)禁止是由法院作出宣告的，因而將其定位為保安處分并無問題，而“其他法律規(guī)范”是由行政機(jī)關(guān)作出決定的，而行政機(jī)關(guān)本身就帶有懲戒的色彩，因而無法將其定位于保安處分，只能將其作為行政制裁措施對待。

由此便產(chǎn)生了一個問題：這是否意味著這些刑法之外的“其他法律規(guī)范”沒有存在的必要性？答案是否定的，因?yàn)槁殬I(yè)禁止制度無法合理解決適用期限的問題。刑法第37條之一第1款規(guī)定職業(yè)禁止的期限為“三年到五年”，但是僅籠統(tǒng)地規(guī)定“三年到五年”無法滿足個性化的限制需求。正是基于此，第3款又規(guī)定“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！比纭吨腥A人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第15條規(guī)定，執(zhí)業(yè)醫(yī)師受刑事處罰的，刑罰執(zhí)行完畢后兩年內(nèi)不予注冊醫(yī)師資格。這是從業(yè)禁止期限小于目前職業(yè)禁止規(guī)定最短期限的情況。但是，如果在適用期限上從“其他法律和行政法規(guī)”的規(guī)定，是否意味著職業(yè)禁止措施與行政從業(yè)禁止措施產(chǎn)生了競合的關(guān)系？實(shí)際上，雖然行政機(jī)關(guān)無法在定罪后對犯罪主體施加行政從業(yè)禁止的制裁措施，但是這只是說明行政機(jī)關(guān)不能作為從業(yè)禁止的決定主體，不代表行政機(jī)關(guān)不能作為從業(yè)禁止的執(zhí)行主體，因此“其他法律和行政法規(guī)”中關(guān)于犯罪主體從業(yè)期限的規(guī)定本質(zhì)上是一種執(zhí)行規(guī)定，職業(yè)禁止才是決定犯罪附隨后果性質(zhì)的決定性規(guī)定[8]。

由此得出的結(jié)論：只有法院才能作為刑事復(fù)權(quán)制度的宣告主體。因?yàn)楦鶕?jù)上述分析，只有法院才能作出犯罪附隨后果措施（職業(yè)禁止）的宣告，而不能由行政機(jī)關(guān)作出決定，行政機(jī)關(guān)只能作為犯罪附隨后果措施的執(zhí)行機(jī)關(guān)。因而，對權(quán)利或者資格限制的恢復(fù)也只能由法院作出，并且，由法院作出犯罪附隨后果的宣告也符合法院是“犯罪”的審判機(jī)關(guān)這一性質(zhì)特點(diǎn)，不僅更有權(quán)威性，而且法院能夠在判處刑罰的基礎(chǔ)上對犯罪預(yù)防的效果進(jìn)行更專業(yè)的把握，從而將必要性原則發(fā)揮得更好[9]。

3.2 犯罪附隨后果的適用對象包括“單位”

明晰了只有職業(yè)禁止制度才是真正的犯罪附隨后果制度之后，還需要進(jìn)一步厘清職業(yè)禁止制度的適用對象，即職業(yè)禁止制度除了適用于自然人，是否還包括單位？如果包括，在復(fù)權(quán)制度的構(gòu)建時就不能只考慮自然人，還要針對單位進(jìn)行個性化的設(shè)計(jì)。

就適用對象而言，學(xué)界存在較大的爭議，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為職業(yè)禁止制度的適用對象僅限于自然人，而不包括單位。但是隨著時代的變革和社會治理的需要，“人”的含義已經(jīng)不再局限于自然意義上的自然人，還包括法律通過賦予權(quán)利義務(wù)人格化后的社會實(shí)體[10]。而且，從刑法第37條之一第2款后半句的表述來看，“情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。”第313條是“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”，該罪的第2款規(guī)定“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！逼涿鞔_將單位作為拒不執(zhí)行判決、裁定罪的適用對象，因此將職業(yè)禁止制度適用于單位也不會存在法律條文適用上的抵牾之處。并且，從目的解釋的角度來看，對于單位而言，適用職業(yè)禁止的效果更加明顯。對單位判處罰金并不一定能阻止企業(yè)再犯，要么罰金數(shù)額太低，要么轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者、股東、員工身上，罰金經(jīng)過這樣的稀釋后，對企業(yè)犯罪所能起到的預(yù)防效果甚微。而如果對單位適用職業(yè)禁止制度，將能夠在一段期限內(nèi)消除單位實(shí)施犯罪的時空和機(jī)會，進(jìn)而遏制犯罪的發(fā)生。如果不對單位適用職業(yè)禁止制度，一方面無法對具有犯罪前科的單位起到充分的預(yù)防效果，另一方面對利用單位進(jìn)行犯罪的人員的處罰也無法從根本上予以落實(shí)。因?yàn)榧词箤ε刑幑苤?、緩刑的犯罪分子?shí)施禁止令，也不影響這些自然人通過變更法定代表人，作為隱名股東繼續(xù)操縱企業(yè)實(shí)施犯罪謀取利益，同時還能逃避法律的制裁。

4 本土建構(gòu)：刑事復(fù)權(quán)制度的基礎(chǔ)要素與配套機(jī)制的當(dāng)代設(shè)計(jì)

對刑事復(fù)權(quán)制度的概念澄清以及前提重整最終都是服務(wù)于刑事復(fù)權(quán)制度的本土要素建構(gòu)，具體而言，包括復(fù)權(quán)的實(shí)質(zhì)條件、時間條件、程序條件。而隨著刑事合規(guī)改革如火如荼地進(jìn)行，對單位犯罪的本質(zhì)逐漸向組織體固有責(zé)任論轉(zhuǎn)向，這就使得對自然人和單位復(fù)權(quán)制度的建構(gòu)應(yīng)采取不同的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，僅有本體要素尚不能保證刑事復(fù)權(quán)制度的實(shí)效，還應(yīng)當(dāng)構(gòu)建相應(yīng)的配套機(jī)制，如構(gòu)建復(fù)權(quán)裁定的撤銷制度以及復(fù)權(quán)制度的落地保障機(jī)制等。唯有兩者共同運(yùn)作，才能使刑事復(fù)權(quán)制度的“生命力”得以彰顯。

4.1 實(shí)質(zhì)要素

第一，對于自然人而言，關(guān)于復(fù)權(quán)的實(shí)質(zhì)條件，各國采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)。如德國法律規(guī)定“可望受審判人將來不再故意犯罪”[11]，這種立法模式的疑問在于：首先，無法解釋為何將未來的犯罪限制在“故意犯罪”，而不包括“過失犯罪”？實(shí)際上，對權(quán)利或者資格進(jìn)行限制是為了預(yù)防該種犯罪行為的發(fā)生，因此，如果復(fù)權(quán)能夠保證不再發(fā)生該種犯罪行為就能達(dá)到其目的。至于將來不再實(shí)施的是“故意犯罪”還是“過失犯罪”并非復(fù)權(quán)制度所關(guān)注的重點(diǎn)。其次，德國的立法模式過于寬泛，并未對“可望受審判人將來不再故意犯罪”的認(rèn)定作出解釋，這樣容易擴(kuò)張法院的自由裁量權(quán)。

又如，韓國刑法典規(guī)定，即被判處停止資格者，在補(bǔ)償被害人的損失后，未再被判處停止資格以上的刑罰，經(jīng)過停止期間的二分之一，依本人或者檢察官的申請，可以宣告恢復(fù)資格[12]。韓國的立法模式也存在一定的問題：首先，存在邏輯誤區(qū)。雖然行為人在權(quán)利或者資格受限期間又被判處“停止資格以上的刑罰”，說明原判刑罰措施并未對行為人起到心理威懾作用，那么行為人在未來仍有可能實(shí)施原種犯罪，此時復(fù)權(quán)的目的也就落空了。因此，如果行為人再被判處“停止資格以上的刑罰的刑罰”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其再犯危險性并未消除。但是這并不意味著如果行為人在權(quán)利或者資格受限期間未再被判處“停止資格以上的刑罰”，就一概認(rèn)為原判刑罰已經(jīng)對該種犯罪行為起到了預(yù)防效果。例如，行為人實(shí)施了猥褻兒童的行為，被判處有期徒刑，并被禁止進(jìn)入教師行業(yè)，在禁止從業(yè)期間又實(shí)施了盜竊行為，法院對其單處罰金。雖然后罪的罰金刑輕于前罪的有期徒刑，但是不能認(rèn)為前罪的有期徒刑措施對猥褻兒童的行為起到了再犯的預(yù)防效果，因?yàn)閺谋I竊罪的法定刑來看，行為人在事前能夠知曉自己除了可能被單處罰金，也有可能被判處有期徒刑，但是其仍然選擇盜竊，這就說明前罪的有期徒刑這一刑罰措施并未對行為人造成心理上的威懾作用，那么行為人之后仍然可能會實(shí)施性侵類犯罪，復(fù)權(quán)就無法起到防止性侵行為發(fā)生的目的。根據(jù)犯罪學(xué)中的情境預(yù)防理論，該理論由克拉克提出，其強(qiáng)調(diào)犯罪受到情境因素的影響，如犯罪的時空、機(jī)會和條件等因素都能夠影響犯罪人理性抉擇和犯罪決策[13]。因此，這一次未實(shí)施犯罪可能是因?yàn)槿狈?shí)施該種犯罪的機(jī)會或者在此期間對于該種犯罪欲望低等主客觀因素導(dǎo)致的，并不代表其對于該種犯罪的人身危險性消除了。可見，以“未再被判處停止資格以上的刑罰”作為人身危險性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于武斷，其難以保證行為人人身危險性的消除，可能會縱容犯罪風(fēng)險的出現(xiàn)。其次，與我國立法模式不符。根據(jù)前文分析，對權(quán)利或者資格的限制措施不具備作為刑罰措施的資格刑的懲罰功能，我國立法也并未將職業(yè)禁止納入資格刑體系，因此，將“停止資格”作為刑罰的參照對象是缺乏本土化根基的。

由此可見，德國和韓國的模式均存在一定的短板。結(jié)合我國的實(shí)際情況，本文認(rèn)為，如果將復(fù)權(quán)的目的定位于“預(yù)防該種犯罪再次發(fā)生”，那么即使行為人實(shí)施了該種犯罪之外的其他犯罪，只要能夠認(rèn)為行為人是因?yàn)槭艿皆行塘P的心理強(qiáng)制作用才沒有實(shí)施該種犯罪，就可以認(rèn)為行為人在該種犯罪上的人身危險性消除了，此時也就滿足了復(fù)權(quán)的目的。但是現(xiàn)實(shí)問題是，如何認(rèn)為行為人是因?yàn)槭艿皆行塘P的心理強(qiáng)制才沒有實(shí)施該種犯罪？這在司法實(shí)踐中不具有可操作性，一旦認(rèn)定錯誤就會不當(dāng)擴(kuò)張?jiān)摲N犯罪風(fēng)險，與其如此，不如將復(fù)權(quán)的目的擴(kuò)張至“預(yù)防犯罪”。這里的“犯罪”不是針對原種犯罪而言的，而是針對所有的犯罪而言的。至于“預(yù)防犯罪”的具體標(biāo)準(zhǔn)可以從以下兩方面進(jìn)行把握：主觀上，行為人有悔罪意識，即認(rèn)識到自己不應(yīng)當(dāng)實(shí)施犯罪；客觀上，行為人有悔罪表現(xiàn)，表現(xiàn)為認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)、接受教育改造，積極賠償被害人的損失，在從業(yè)禁止期間沒有實(shí)施任何犯罪等。這種擴(kuò)張使得實(shí)踐操作機(jī)制更具有可行性，而且起到了堵塞犯罪風(fēng)險的作用。綜上所述，可以將復(fù)權(quán)條件規(guī)定為“確有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪危險的，應(yīng)當(dāng)復(fù)權(quán)?！毙枰f明的是，這里之所以規(guī)定“應(yīng)當(dāng)復(fù)權(quán)”而非假釋條件中的“可以假釋”，是因?yàn)閺?fù)權(quán)并不會損害刑罰的懲治犯罪功能，而假釋由于在某種程度上削弱了刑罰的犯罪懲治功能，因此在適用時并非絕對的，而是由法院進(jìn)行審慎判斷。

第二，對于單位而言，應(yīng)當(dāng)以是否進(jìn)行刑事合規(guī)作為復(fù)權(quán)的衡量標(biāo)準(zhǔn)。由于在組織體固有責(zé)任論的理論框架下，單位的刑事責(zé)任與其成員的刑事責(zé)任是彼此分離的[14]。因而判斷單位是否有再次構(gòu)成犯罪的危險不能與自然人采取同一套判斷準(zhǔn)則。既然單位犯罪是由于組織結(jié)構(gòu)缺陷導(dǎo)致的，那么只有修復(fù)組織結(jié)構(gòu)的缺陷才能避免單位內(nèi)部再次出現(xiàn)犯罪。因此，若要對單位復(fù)權(quán)，恢復(fù)其從事某個行業(yè)的權(quán)利或者資格，就需要考察單位是否進(jìn)行了有效的合規(guī)。

并且，以“有效合規(guī)”作為復(fù)權(quán)條件不僅能夠避免單位自身及其相關(guān)利益者的利益受損，還能避免因?yàn)閱挝环缸锔诫S后果的適用而對國家和政府的利益造成影響。對國家利益而言，我國一部分企業(yè)掌握著高新科技，并在國際市場上形成了具有價格優(yōu)勢的商業(yè)品牌和口碑，開拓了一定范圍的海外市場，為國家?guī)砹烁哳~的外匯收入。如果對這類企業(yè)的權(quán)利或者資格進(jìn)行限制，將會損害我國的國際競爭力。對政府利益而言，在我國，地方一些大型企業(yè)的發(fā)展直接與當(dāng)?shù)卣慕?jīng)濟(jì)發(fā)展掛鉤，例如稅收、高新科技發(fā)展、就業(yè)、納稅、進(jìn)出口業(yè)務(wù)等，如果對這些企業(yè)的權(quán)利或者資格進(jìn)行剝奪，禁止其在一定期限內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，將會直接對民生等涉及社會公共利益的方面造成影響，進(jìn)而阻滯政府經(jīng)濟(jì)指標(biāo)造成不良效應(yīng)[15]。由此可見，對單位進(jìn)行復(fù)權(quán)具有相當(dāng)?shù)谋匾浴?/p>

有效合規(guī)的考察包括以下幾個方面：首先，就合規(guī)的內(nèi)容而言，考察單位是否針對所涉犯罪進(jìn)行了有效的專項(xiàng)合規(guī)，而不要求單位進(jìn)行全面合規(guī)[16]，一是因?yàn)槿魧挝粰?quán)利或者資格的限制期限較短，要求單位在此期間針對各項(xiàng)風(fēng)險點(diǎn)作出有效合規(guī)較難得到落實(shí)，最終可能又會使得合規(guī)流于形式；二是因?yàn)閺?fù)權(quán)的再犯性考察針對的是原有種類的犯罪，因此只要能夠預(yù)防該單位內(nèi)部不再出現(xiàn)原種類的犯罪就可以認(rèn)為滿足復(fù)權(quán)的目的。其次，就合規(guī)的有效性考察，應(yīng)當(dāng)從兩個方面進(jìn)行。一是考察制定了合規(guī)計(jì)劃，包括企業(yè)內(nèi)部治理規(guī)范、合規(guī)管理指南、員工合規(guī)行為準(zhǔn)則等在內(nèi)的合規(guī)制度，內(nèi)部治理規(guī)范包括人事選任、機(jī)構(gòu)設(shè)置、內(nèi)部管理與預(yù)防機(jī)制等。二是考察是否落實(shí)了合規(guī)計(jì)劃。僅有合規(guī)計(jì)劃仍不足以證明合規(guī)的有效性，還必須讓合規(guī)計(jì)劃從“紙面”走向“實(shí)踐”。例如定期進(jìn)行合規(guī)培訓(xùn)，使全體員工了解這些規(guī)范并在實(shí)踐中貫徹執(zhí)行，合規(guī)培訓(xùn)的對象包括內(nèi)部中高層管理人員、員工和外部第三方合作伙伴。通過合規(guī)培訓(xùn)，增強(qiáng)員工的風(fēng)險防范意識和行為意識，為企業(yè)依法經(jīng)營、合規(guī)發(fā)展?fàn)I造良好的企業(yè)文化和氛圍。另外，有學(xué)者在合規(guī)設(shè)計(jì)有效性、合規(guī)運(yùn)行有效性之外還提出了“合規(guī)結(jié)果的有效性”[17]。這種以結(jié)果作為有效性判斷標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)可以進(jìn)一步商榷，因?yàn)閷?shí)踐中可能出現(xiàn)兩種特殊情況。一是即使進(jìn)行了有效合規(guī)，也無法避免犯罪的發(fā)生，即缺乏結(jié)果避免可能性，那么這種情況下的合規(guī)仍然應(yīng)當(dāng)視為有效合規(guī)；二是合規(guī)計(jì)劃本身不完善或者運(yùn)行過程存在瑕疵，但是在特定時期內(nèi)企業(yè)內(nèi)部犯罪的欲望較低，導(dǎo)致在某段時期內(nèi)未出現(xiàn)犯罪的偶然現(xiàn)象。這種情況下，雖然并未出現(xiàn)犯罪結(jié)果，但是仍然不能視為進(jìn)行了有效合規(guī)。可見，企業(yè)合規(guī)最終的落腳點(diǎn)還是在于合規(guī)計(jì)劃本身以及運(yùn)行，而非結(jié)果的發(fā)生與否。若將結(jié)果的發(fā)生與否作為一項(xiàng)獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，容易造成邏輯上的混亂。

4.2 時間要素

關(guān)于自然人的復(fù)權(quán)時間，國外主要有比例時間制和固定時間制兩種方式。所謂比例時間制是指當(dāng)限制權(quán)利或者資格措施的執(zhí)行時間滿足原定期限的一定比例后才能進(jìn)行復(fù)權(quán)，德國就采取了此種方式；固定時間制是指當(dāng)限制權(quán)利或者資格措施執(zhí)行法定期限后才能復(fù)權(quán)，意大利采取的是該種方式[18]。

這兩種方式各有優(yōu)劣。比例制的優(yōu)勢在于，在權(quán)利限制期間過長的情況下，能夠較晚地進(jìn)行復(fù)權(quán)，避免出現(xiàn)人身危險性認(rèn)定不充分的情況，在權(quán)利限制期間過短的情況下，避免出現(xiàn)權(quán)利限制期限可能小于固定期限的問題。但是比例時間制的缺陷在于對于終身禁止型的限制，不存在適用比例制的基數(shù)前提，而固定時間制則能夠解決這一難題。但是固定時間制的缺陷在于不夠靈活，對于非終身禁止型的限制，若固定期限過短，不足以保證某些犯罪人身危險性的消除，固定期限過長，又會導(dǎo)致復(fù)權(quán)制度激勵不足的問題。

結(jié)合我國的本土情況，由于我國因犯罪而對自然人的權(quán)利或者資格限制存在終身禁止的情況，如《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第63條第3款規(guī)定，受到刑事處罰的人員，終身不得從事網(wǎng)絡(luò)安全管理和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營關(guān)鍵崗位的工作。因此，我國可以考慮采取比例時間制和固定時間制相結(jié)合的方式[19]。也即對于非終身禁止型的權(quán)利或者資格限制，采取比例制的復(fù)權(quán)方式，而對于終身禁止型的權(quán)利或者資格限制，采取固定時間制的方式。

關(guān)于比例制的具體規(guī)定，德國刑法典第45條b規(guī)定的復(fù)權(quán)時間條件是“資格或權(quán)利喪失的期限已經(jīng)經(jīng)過一半”[11]17，我國也有不少學(xué)者支持這一比例條件，理由在于：一方面，二分之一的比例與我國關(guān)于減刑的比例相對應(yīng)；另一方面，二分之一的比例無論是就復(fù)權(quán)的功能發(fā)揮還是就人身危險性的衡量都是較為均衡的[20]。關(guān)于固定期限，學(xué)界普遍提出十年的標(biāo)準(zhǔn)，本文也贊成這一標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閷τ诮K身禁止型的權(quán)利或者資格限制來說，該權(quán)利或者資格的濫用對于社會的危害很大，因此需要嚴(yán)格考察其人身危險性，十年的時間將能夠給予人身危險性以充分的考察空間。同時，十年的時間也不算太長，如果時間太長，行為人有可能會面臨身體狀況不佳、退休等問題，致使權(quán)利的恢復(fù)失去了意義?？梢姡甑臅r間是較為合理的。

另外，還需要注意一種特殊情況，即當(dāng)自然人被假釋的時候，如何確定復(fù)權(quán)的時間？由于假釋的條件是“沒有再犯危險”，因此法院在對行為人進(jìn)行假釋時就已經(jīng)對其人身危險性進(jìn)行了考察，如果在假釋期間沒有犯罪，那么在假釋考驗(yàn)期滿后，一般而言，行為人就可以隨時申請復(fù)權(quán)，法院應(yīng)當(dāng)受理并作出復(fù)權(quán)裁定，而無需對時間條件和實(shí)質(zhì)條件進(jìn)行審查，否則相當(dāng)于對行為人人身危險性的重復(fù)考察。但是還有例外情況，在刑罰執(zhí)行完畢之后、行為人提出復(fù)權(quán)申請之前，若法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)行為人因犯新罪被判刑，說明行為人的人身危險性并未消除，如果行為人提出復(fù)權(quán)申請，法院就應(yīng)當(dāng)按照正常程序?qū)r間條件和實(shí)質(zhì)條件進(jìn)行審查，若從假釋考驗(yàn)期滿到提出申請時不足原禁止期限的二分之一，那么法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理復(fù)權(quán)申請，因?yàn)闀r間條件是法院依職權(quán)進(jìn)行審查的形式要件；而如果已滿二分之一，那么法院應(yīng)當(dāng)受理申請，但是由于不符合復(fù)權(quán)的實(shí)質(zhì)條件，法院應(yīng)裁定駁回復(fù)權(quán)申請，并且行為人不可以再次提出復(fù)權(quán)申請，若再次提出則法院不予受理；如果法院裁定不予受理，行為人在滿足時間要求后仍然可以再次提出復(fù)權(quán)申請。

關(guān)于單位的復(fù)權(quán)時間條件，當(dāng)單位進(jìn)行了有效合規(guī)時就可以提出復(fù)權(quán)申請，經(jīng)法院驗(yàn)收合格后，就應(yīng)當(dāng)裁定復(fù)權(quán)，而無需設(shè)置時間要素，理由在于：一是若單位進(jìn)行了有效合規(guī)就說明其再犯危險性已經(jīng)消除，此時無需再設(shè)置比例制和固定制的時間要求；二是在組織體固有責(zé)任論轉(zhuǎn)向的背景下，即使對單位復(fù)權(quán)設(shè)置比例制和固定制的時間要求也無法達(dá)到消除單位再犯危險性的目的。之所以對自然人的復(fù)權(quán)有時間條件，是因?yàn)榭疾熳匀蝗巳松砦ｋU性的標(biāo)準(zhǔn)只能通過其主觀意志和客觀行為，即表現(xiàn)為行為人在此期間內(nèi)主觀上有悔罪意識，客觀上未實(shí)施犯罪；但是對單位而言，由于其不具有人的意志，僅以“在一定時間內(nèi)單位內(nèi)部未出現(xiàn)犯罪”這一客觀條件尚不足以證明單位內(nèi)部未來不會再出現(xiàn)犯罪，也即單位的再犯危險性并未得到真正消除，因此，無論如何對單位設(shè)置復(fù)權(quán)的時間條件，意義都甚微。只有當(dāng)其進(jìn)行有效的合規(guī)后，才能真正保證單位再犯危險性的消除。

4.3 程序要素

國外關(guān)于復(fù)權(quán)的程序有依申請復(fù)權(quán)和依職權(quán)復(fù)權(quán)兩種方式，后者如德國，其采取法院直接干預(yù)的方式復(fù)權(quán)。結(jié)合我國的實(shí)際情況考慮，由法院依職權(quán)復(fù)權(quán)的模式不適宜在我國適用，一方面，法院已經(jīng)承擔(dān)了審判等職能，若再要求法院主動啟動復(fù)權(quán)程序，無疑會對法院施加過重的負(fù)擔(dān)和壓力，因此法院不一定愿意啟動復(fù)權(quán)程序，結(jié)局就是，復(fù)權(quán)最終流于形式，這一制度設(shè)計(jì)的目的就落空了，不利于犯罪分子順利回歸社會。另一方面，要求法院主動啟動復(fù)權(quán)程序，會分散法院在主要業(yè)務(wù)方面的注意力，不利于司法機(jī)關(guān)專業(yè)素養(yǎng)的發(fā)揮。這也是我國假釋制度的適用首先由監(jiān)獄行使建議權(quán)的原因，很大程度上是為了緩解法院的工作壓力，綜上所述，結(jié)合我國的本土化情況考慮，采取依申請復(fù)權(quán)的模式更為妥當(dāng)。

關(guān)于依申請復(fù)權(quán)的申請主體，學(xué)界存在爭議，主要有受刑人本人、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)這幾類爭議主體[21]。筆者認(rèn)為，由受刑人本人申請更為合適。

首先，若由檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)提出復(fù)權(quán)申請，實(shí)際上又相當(dāng)于是依職權(quán)提出因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)都是公權(quán)力主體，由其提出申請不具有權(quán)利基礎(chǔ)。復(fù)權(quán)中的“權(quán)利”是一種專屬于犯罪分子的私權(quán)利，因此犯罪分子完全享有放棄的權(quán)利。例如，根據(jù)教師法第14條、教師資格條例第18條規(guī)定，受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格，且不能重新取得教師資格。法院宣告犯猥褻兒童的犯罪分子不得其從事教師行業(yè)，但是對于一些沒有文化基礎(chǔ)的犯罪分子而言，其本身可能就沒有從業(yè)教師行業(yè)的想法，即使限制此種權(quán)利或者資格，也不會對這些犯罪分子的生活造成影響，在這種情況下，犯罪分子甚至并不想啟動復(fù)雜的復(fù)權(quán)程序去申請復(fù)權(quán)，那么公權(quán)機(jī)關(guān)更加無需動用司法資源為其申請復(fù)權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人自身的意愿。

其次，復(fù)權(quán)制度不同于假釋制度。假釋之所以由執(zhí)行機(jī)關(guān)提出假釋建議，主要有兩方面的原因。一是出于節(jié)約司法物質(zhì)資源的考慮。由于我國人口基數(shù)大，監(jiān)獄的數(shù)量與犯罪分子的數(shù)量呈現(xiàn)出明顯的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，為了保證司法資源的合理配置，即使犯罪分子自身沒有假釋的意愿，出于節(jié)約司法資源的考慮，執(zhí)行機(jī)關(guān)也可以根據(jù)實(shí)際情況向法院提出假釋建議，事實(shí)上提前結(jié)束刑罰的執(zhí)行。而復(fù)權(quán)針對的是“失去的權(quán)利或者資格”，并不涉及對人身的限制，因此不存在消耗司法物質(zhì)資源的問題，執(zhí)行機(jī)關(guān)自然也就無需主動為犯罪分子提出復(fù)權(quán)建議。而且這樣一來還能夠節(jié)約司法人力資源。二是雖然假釋期限屆滿視為刑罰執(zhí)行完畢，但是“視為”一詞就說明這終究是規(guī)范意義上的擬制，事實(shí)上假釋的適用會提前結(jié)束原判刑罰的執(zhí)行期限，這在某種程度上削減了刑法的犯罪懲罰功能，因此，啟動假釋這一程序時需要設(shè)置更加嚴(yán)格的限制條件。若依申請假釋，將會降低假釋啟動的門檻，導(dǎo)致假釋的數(shù)量大幅增加，使假釋從例外成為一種普遍現(xiàn)象，這并不利于維護(hù)刑罰本身的權(quán)威性。相反，若由執(zhí)行機(jī)關(guān)提出假釋建議，假釋的啟動權(quán)掌握在公權(quán)機(jī)關(guān)的手中，公權(quán)機(jī)關(guān)結(jié)合各種因素的考慮，即使?jié)M足假釋條件，其也可以不向法院提出假釋建議，這樣能夠控制假釋的數(shù)量，將對刑法犯罪懲治功能的損害降低到最小。但是對于復(fù)權(quán)制度而言，根據(jù)上文分析，復(fù)權(quán)針對的對象并非資格刑，而是保安處分，因此復(fù)權(quán)制度的適用并不會有損刑法的犯罪懲罰功能，自然也就無需對復(fù)權(quán)的啟動設(shè)置過高的門檻要求，只要犯罪分子自愿申請復(fù)權(quán)，法院就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

4.4 配套機(jī)制

由于人身危險性是司法者面向未來的一種預(yù)測，可能會出現(xiàn)偏差，因此需要構(gòu)建復(fù)權(quán)撤銷機(jī)制對這種偏差進(jìn)行糾偏以保障刑事復(fù)權(quán)制度適用的正當(dāng)性。同時，在復(fù)雜的社會環(huán)境中，僅有刑事復(fù)權(quán)制度并不足以保證前科者的權(quán)利或者資格得到真正恢復(fù)，因此有必要從制度運(yùn)行的層面構(gòu)建落地保障機(jī)制，使刑事復(fù)權(quán)制度的效果從“形式”走向“實(shí)質(zhì)”。

一方面，構(gòu)建復(fù)權(quán)的撤銷機(jī)制。復(fù)權(quán)制度與假釋制度都是在消除人身危險性的前提下給予犯罪分子一定的優(yōu)待，但是“人身危險性”這一條件畢竟是面向未來的，法官在作出復(fù)權(quán)裁定時也僅僅是一種預(yù)測，完全可能出現(xiàn)判斷失誤的情況，而對于這種失誤的情況就需要在法律上采取一定的彌補(bǔ)措施。在假釋制度中，對于在假釋考驗(yàn)期內(nèi)再次犯罪的行為人，則應(yīng)立即撤銷假釋，并將未執(zhí)行的刑罰與新的刑罰，依照數(shù)罪并罰的原則執(zhí)行。同樣，在復(fù)權(quán)制度中，也應(yīng)當(dāng)設(shè)置復(fù)權(quán)撤銷機(jī)制，如果在本應(yīng)執(zhí)行的剩余期限內(nèi)實(shí)施新罪，說明行為人的人身危險性并未被真正消除，那么此時就應(yīng)當(dāng)撤銷復(fù)權(quán)[22]。如羅馬尼亞刑法典第157條規(guī)定，復(fù)權(quán)以后發(fā)現(xiàn)罪犯應(yīng)受到其他有罪判決的，是復(fù)權(quán)撤銷的前提條件[23]。另外，之所以將復(fù)權(quán)的撤銷考驗(yàn)期間限制在尚未執(zhí)行的期限中，是因?yàn)楦鶕?jù)犯罪學(xué)中的緊張理論①羅伯特·K·默頓認(rèn)為任何社會都存在著被預(yù)期實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，例如金錢、權(quán)勢等，同時文化也有被認(rèn)可的規(guī)范的形式規(guī)定了達(dá)到目標(biāo)的手段（制度化手段），但目標(biāo)被過分強(qiáng)調(diào)以至于手段本身被忽略，只要目標(biāo)能夠達(dá)成，行為人采用的手段是否是制度化的手段不會被考量，手段和目標(biāo)之間存在不對等的緊張關(guān)系。當(dāng)一個人在內(nèi)心設(shè)定了一個特定的目標(biāo)而實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的合法手段受到阻礙時，他就會被迫使用非法手段實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。參見：默頓.社會理論和社會結(jié)構(gòu)[M]. 唐少杰,齊心,等譯.北京:譯林出版社,2015:13。，當(dāng)外部環(huán)境發(fā)生變化時，行為人的心理防線很有可能被再次突破，仍有再次實(shí)施犯罪的可能性，由此可見，“人身危險性”并非一個定值，它會隨著時間的發(fā)展而發(fā)生變化。因此，不能要求法官在裁定復(fù)權(quán)當(dāng)時保證行為人在較遠(yuǎn)的將來一定不會再次實(shí)施犯罪，只能要求法官在合理的范圍內(nèi)進(jìn)行預(yù)測，而“尚未執(zhí)行的期限”就是一個具有可操作性的期限范圍。

具體而言，如果新罪未對權(quán)利或者資格進(jìn)行限制，那么當(dāng)新罪主刑執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪尚未執(zhí)行完畢的權(quán)利或者資格被限制期限。如果新罪也對權(quán)利或者資格進(jìn)行了限制，此時分為兩種情況：一是如果新罪與原罪的權(quán)利或者資格限制種類相同，那么可以參照數(shù)罪并罰的原則進(jìn)行處理；二是如果新罪與原罪的權(quán)利或者資格限制種類不同，那么原罪尚未執(zhí)行的期限和新罪的權(quán)利或者資格限制期限并行執(zhí)行，因?yàn)檫@兩者限制的方向不同，同時執(zhí)行并不會影響各自犯罪預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)。

另一方面，構(gòu)建復(fù)權(quán)制度的落地保障機(jī)制。雖然從制度上構(gòu)建了復(fù)權(quán)制度，但是復(fù)權(quán)制度的具體落實(shí)也是司法實(shí)踐中的難題。因此，有必要構(gòu)成復(fù)權(quán)的落地保障機(jī)制，具有可以從以下兩個方面進(jìn)行。

優(yōu)先考慮構(gòu)建輕微罪前科消滅制度，因?yàn)榍翱葡麥缡且环N最徹底的方式。一是關(guān)于前科消滅的具體手段，筆者認(rèn)為，其應(yīng)指向犯罪記錄封存而非犯罪記錄銷毀，如果銷毀犯罪記錄，就會出現(xiàn)累犯適用的困境，不利于起到社會防衛(wèi)的作用，因此仍然有必要在事實(shí)層面保留犯罪記錄，只是應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格地對犯罪記錄進(jìn)行保存，具體而言，公安機(jī)關(guān)之外的其他任何單位和個人均無權(quán)基于任何理由查閱犯罪記錄，這樣就起到了在規(guī)范層面消滅前科影響的目的。因此，可以說，前科消滅中的“消滅”仍然是一種相對消滅。二是關(guān)于前科消滅的主體，之所以仍然由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行犯罪記錄封存或者說由公安機(jī)關(guān)在實(shí)然層面保留犯罪記錄，主要是因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)是啟動刑事追訴程序的機(jī)關(guān)，由其保留犯罪記錄方便向檢察院和法院說明行為人是否可能成立累犯，這樣可以最大程度地簡化信息傳遞鏈條，降低由其他機(jī)關(guān)保管而帶來的信息泄露風(fēng)險。三是關(guān)于前科消滅的方式，國外主要存在以下幾種方式：其一，自動消滅，是指對于有前科記錄的犯罪分子，符合前科消滅條件的，前科自動消滅，而不需要經(jīng)由法院裁定生效；其二，依申請消滅，是指法律對前科消滅條件作出具體規(guī)定，由法官依據(jù)當(dāng)事人的自主申請進(jìn)行具體考核，對于符合法律規(guī)定的消滅條件的，裁定發(fā)生前科消滅的效力；其三，赦免消滅，即國家通過特赦或者大赦的方式來達(dá)到前科者前科免除的效果，前科者可能并不具備法定的前科消滅的條件，如俄羅斯[24]。筆者認(rèn)為，在復(fù)權(quán)的情況下應(yīng)采取自動消滅的方式，復(fù)權(quán)就足以證明了犯罪主體人身危險性的消除，不必再對前科消滅的適用施加限制條件，否則會因?yàn)橹貜?fù)審查增加法院的工作量，而且會違反比例原則，因此在法院裁定復(fù)權(quán)的同時，前科就發(fā)生自動消滅。當(dāng)然，如果復(fù)權(quán)被撤銷，前科也就自然被恢復(fù)，這也可以從側(cè)面說明“前科消滅”中的“消滅”采相對消滅的方式更為合理。

在前科未消滅的情況下，在制度層面，可以考慮廢除前科報告制度[25]。根據(jù)刑法第100條的規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人。在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰。不得隱瞞?！边@是關(guān)于前科報告義務(wù)的規(guī)定。然而，前科報告制度存在諸多不合理之處。首先，前科報告制度設(shè)計(jì)本身存在問題。一是刑法第100條并未明確“有關(guān)單位”的具體含義，容易引發(fā)前科者與用人單位之間的勞動糾紛，不利于社會安定；二是刑法也并未規(guī)定如果前科者未報告會有何法律后果，出于趨利避害的心理，前科者往往會選擇隱瞞自己曾經(jīng)犯罪的事實(shí)，致使前科報告制度的目的落空。其次，前科報告制度否認(rèn)了復(fù)權(quán)的效果。既然已經(jīng)適用了復(fù)權(quán)制度，就說明對犯罪人已經(jīng)起到了犯罪預(yù)防的效果，如果此時再要求其履行前科報告義務(wù)，相當(dāng)于對復(fù)權(quán)效果的否認(rèn)。最后，前科報告制度不利于犯罪分子回歸社會。復(fù)權(quán)制度的主要功能就是激勵犯罪分子更好地回歸社會，而如果在復(fù)權(quán)制度之后又要求其履行前科報告義務(wù)，那么犯罪分子很可能會因?yàn)槠浞缸锶松矸荻艿缴鐣缫?，例如在?yīng)聘的過程中，對方企業(yè)可能會因?yàn)槠淝翱粕矸荻诿嬖囘^程中故意為難，致使犯罪分子實(shí)質(zhì)上無法同正常人一樣享有平等的就業(yè)權(quán)。犯罪分子在碰壁之后可能對自己產(chǎn)生一種恒久性的否定性評價，最終認(rèn)同自己的犯罪人形象，從而容易產(chǎn)生次級越軌現(xiàn)象，再次走上違法犯罪的道路，這可以用犯罪學(xué)中的“標(biāo)簽理論”加以解釋①標(biāo)簽理論的基本觀點(diǎn)是，罪犯是由社會環(huán)境創(chuàng)造和定義的，罪犯的產(chǎn)生是一個互動的過程，在這個過程中，他們對不良行為做出一定程度的負(fù)面反應(yīng)，然后迫使這種負(fù)面反應(yīng)產(chǎn)生認(rèn)同感，并逐漸走上犯罪的道路。參見：莫里森.理論犯罪學(xué)——從現(xiàn)代到后現(xiàn)代[M].劉仁文,吳宗憲,等譯.北京:法律出版社,2004:298。。因此，前科報告制度的廢除是有必要的。

在社會層面，可以考慮引入第三方監(jiān)管機(jī)制。僅僅由人力資源和社會保障部門對就業(yè)歧視現(xiàn)象進(jìn)行監(jiān)管難以起到充分的保障效果，一是政府部門的監(jiān)管往往具有滯后性，導(dǎo)致難以還原事情真相；二是政府部門的人力、資源、經(jīng)費(fèi)有限，可能會存在監(jiān)管不到位的問題；三是在技術(shù)多元化的就業(yè)市場中，政府部門可能面臨專業(yè)性欠缺的問題。由此可見，僅依靠政府部門的監(jiān)管很難實(shí)現(xiàn)復(fù)權(quán)者權(quán)利的真正落實(shí)。而如果引入第三方監(jiān)管機(jī)制將能夠很好地解決這些問題：一是第三方監(jiān)管人員往往是具有專門知識的專家，能夠?qū)?yīng)聘的相關(guān)問題進(jìn)行精確把握，從而判斷企業(yè)是否存在就業(yè)歧視的情況；二是引入第三方監(jiān)管機(jī)制能夠保證監(jiān)管的全過程性，從而保證證據(jù)收集的及時性和全面性；三是政府可以從專業(yè)審查中抽身出來，更好地發(fā)揮組織協(xié)調(diào)的作用。

在個體層面，前科者可以考慮向勞動部門進(jìn)行舉報投訴，由勞動部門進(jìn)行調(diào)查核實(shí)并根據(jù)調(diào)查結(jié)果對實(shí)施就業(yè)歧視的用人單位進(jìn)行處罰；如果因用人單位的歧視行為遭受損害的，可以直接向人民法院起訴實(shí)現(xiàn)自我救濟(jì)。這也是目前最主要、最有效的維權(quán)途徑。

5 結(jié)語

刑事復(fù)權(quán)制度不同于前科消滅制度，刑事復(fù)權(quán)制度是前科消滅制度適用的前置條件或者補(bǔ)缺手段；刑事復(fù)權(quán)制度也有別于赦免制度，前者的適用對象具有普適性，而后者則僅針對特殊群體適用。另外，刑事復(fù)權(quán)制度作為一項(xiàng)獨(dú)立的制度，需要具有內(nèi)部體系性，因而不宜將受社會環(huán)境影響而產(chǎn)生的隱性前科后果作為其適用對象。將刑事復(fù)權(quán)制度界定為“恢復(fù)因受前科影響而在法律規(guī)范層面喪失的全部權(quán)利或者資格的制度”較為妥當(dāng)。

在對刑事復(fù)權(quán)制度進(jìn)行具體建構(gòu)之前，需要對犯罪附隨后果制度進(jìn)行前提性審思。一方面，對于不符合必要性和關(guān)聯(lián)性原則的犯罪附隨后果制度排除在刑事復(fù)權(quán)制度的適用對象之外。另一方面，出于維護(hù)刑法最后法地位的考慮，在定罪之后不能再由行政機(jī)關(guān)作出犯罪附隨后果的決定，只能由法院作出職業(yè)禁止的宣告，“其他法律和行政法規(guī)”是“職業(yè)禁止”這一決定性條款的執(zhí)行性的條款。因而，刑事復(fù)權(quán)制度的裁定主體只能是法院，而不能是行政機(jī)關(guān)。在此基礎(chǔ)上，有必要對職業(yè)禁止的范圍進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)張，并將單位納入職業(yè)禁止制度的適用主體的解釋中，從而保持犯罪附隨后果制度體系的內(nèi)部協(xié)調(diào)。

最后，需要結(jié)合我國的實(shí)際情況對刑事復(fù)權(quán)制度的基本要素進(jìn)行建構(gòu)。一是實(shí)質(zhì)要素是法院的實(shí)質(zhì)審查要素，對于自然人，需要滿足“確有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯危險”的條件，對于單位單位，需要滿足“有效合規(guī)”的條件。二是時間要素是法院的形式審查要素，對于自然人，若對權(quán)利或者資格的限制期限是終身制的，則適用固定時間制，若非終身制，則適用比例時間制。如果對犯罪分子適用過假釋，一般而言，法院無需再次進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，也不應(yīng)設(shè)置時間門檻，直接作出復(fù)權(quán)裁定即可，例外情況下，法院仍然應(yīng)當(dāng)按照實(shí)質(zhì)審查程序進(jìn)行處理。對于單位而言，不應(yīng)設(shè)置時間門檻，只需以有效合規(guī)作為復(fù)權(quán)考察標(biāo)準(zhǔn)即可。三是程序要素，采取依申請的方式更符合我國的本土實(shí)際，依職權(quán)會導(dǎo)致司法資源的配置不足問題，而且缺乏權(quán)利申請的主體基礎(chǔ)。還要制定刑事復(fù)權(quán)制度的落地保障機(jī)制。優(yōu)先選擇構(gòu)建前科消滅制度，在前科未能消除的情況下，立法層面可以考慮廢除前科報告制度，社會層面可以考慮引入第三方監(jiān)督機(jī)制，個體層面可以通過投訴舉報或者提起民事訴訟的方式維權(quán)。