鄭 蕾

擔保作為一項重要的民事法律制度，對于保障債權實現(xiàn)和推動經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮著至關重要的作用。讓與擔保具有操作方式簡易、靈活等優(yōu)勢，在商事交易中屢見不鮮。我國民事立法中對讓與擔保的定義未作明文規(guī)定。最高院于2019年11月8日印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱《九民紀要》）首次明確了讓與擔保的概念和效力。2021年起實施的《民法典》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（簡稱《擔保制度司法解釋》）納入非典型擔保制度，并進一步完善了我國民法體系下的讓與擔保制度。而我國《海商法》第二章“船舶”一章中僅規(guī)定了船舶優(yōu)先權、船舶留置權和船舶抵押權，對其他船舶擔保物權未有提及。在實務中，讓與擔保可否適用于船舶交易和船舶融資？在海事海商司法實踐中，是否確認以船舶為擔保物的讓與擔保的效力？相較于其他擔保物，以船舶為擔保物的讓與擔保有哪些特殊問題值得關注和研究？實務中應如何設置船舶讓與擔保合同條款？本文擬結(jié)合近年來相關司法案例和實務做法，對上述問題作初步探討并提出實務建議。

一、讓與擔保的制度演進及規(guī)則內(nèi)容

所謂“讓與擔?！?，是指為擔保債務的履行，債務人或第三人與債權人訂立合同，約定將擔保標的物形式上轉(zhuǎn)讓至債權人名下，若債務人到期清償債務，則債權人將該擔保標的物返還給債務人或第三人；若債務人到期未清償債務，則債權人可以對擔保標的物拍賣、變賣、折價以優(yōu)先受償債權的一種非典型擔保。在《民法典》出臺之前，我國對于讓與擔保并無明確的法律規(guī)定，司法實踐中對讓與擔保效力的認定偏向保守。法院常會以“違反物權法定”“違反禁止流質(zhì)流押規(guī)定”等理由認定讓與擔保合同無效。

首次對讓與擔保的效力作出規(guī)定的是2019年11月8日最高院印發(fā)的《九民紀要》。該紀要雖然不是司法解釋，但屬于司法指導性文件，具有統(tǒng)一司法裁判思路和尺度的作用①最高人民法院在關于印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知中指出：“紀要不是司法解釋，不能作為裁判依據(jù)進行援引?！薄啊稌h紀要》的出臺，對統(tǒng)一裁判思路，規(guī)范法官自由裁量權，增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性，提高司法公信力具有重要意義?！保谒痉▽徟兄芯哂屑s束力。根據(jù)《九民紀要》第71條的規(guī)定，可以分別從合同效力和擔保物權效力兩個方面理解讓與擔保的效力：（1）從合同效力來看，如債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產(chǎn)返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定此類合同有效。但如果合同中約定債務人到期沒有清償債務，財產(chǎn)歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。（2）從擔保物權的效力來看，如當事人根據(jù)上述合同約定，完成了財產(chǎn)權利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權人名下，而債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院對其主張的所有權不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。由此可見，《九民紀要》首次明確確認了讓與擔保合同的效力，以及對于完成財產(chǎn)權利變動公示的債權人有權按照擔保物權的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權的權利。這意味著，設立了讓與擔保的債權人實質(zhì)上是以所有權之名享有擔保之實。同時，上述規(guī)定也指出流質(zhì)條款無效，但該條款無效不影響讓與擔保的效力。

2020年12月修訂的最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第23條對當事人以買賣合同作為民間借貸合同的擔保的情形作出了規(guī)定。在該種情形下，根據(jù)該規(guī)定，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理。據(jù)此審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或者補償。筆者認為，該規(guī)定僅從合同效力的角度確認了讓與擔保在民間借貸中的效力，即債權人有權申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務，但該規(guī)定并未明確該擔保的物權效力。

2021年1月1日起實施的《民法典》雖并未對讓與擔保作出明文規(guī)定，卻通過對擔保合同定義的擴展，為讓與擔保留下了空間?！睹穹ǖ洹返?88條第一款規(guī)定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同?！痹摽钪械摹捌渌哂袚９δ艿暮贤北徽J為包括讓與擔保合同。①林文學,楊永清,麻錦亮等.《關于適用民法典有關擔保制度的解釋》的理解和適用[J].《人民司法》2021年第4期，第45頁提出《民法典》雖未明確規(guī)定讓與擔保，但通過第401條、第428條對流押、流質(zhì)條款的修改，足以產(chǎn)生讓與擔保的制度效果?！睹穹ǖ洹返?01條和第428條規(guī)定，即使當事人之間約定了流押或流質(zhì)，擔保權人也僅能就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

與《民法典》同步生效實施的《擔保制度司法解釋》第68條采納了《九民紀要》關于讓與擔保的規(guī)定，并在以下方面作了進一步完善：

（1）明確確認了實務中債務人或第三人以轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權在債權人名下作為履行合同擔保的模式構成讓與擔保的效力?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?8條第一款的規(guī)定②《擔保制度司法解釋》第68條第一款規(guī)定：“債務人或者第三人與債權人約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人有權對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得價款償還債務的，人民法院應當認定該約定有效。當事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求參照民法典關于擔保物權的有關規(guī)定就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С??！?，讓與擔保的效力根據(jù)是否進行了權利公示，即是否進行了所有權的變動登記，而區(qū)分為兩種：①如果債權人已辦理所有權變更登記，則該讓與擔保具有擔保物權對抗第三人的效力，即有權請求參照民法典關于擔保物權的有關規(guī)定就該財產(chǎn)優(yōu)先受償；②如未辦理所有權變動登記，債權人有權按照合同約定對財產(chǎn)進行折價或者以拍賣、變賣所得價款償還債務。

（2）在《九民紀要》基礎上進一步明確規(guī)定流質(zhì)條款無效，但不影響讓與擔保的效力?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?8條第二款規(guī)定，債務人或者第三人與債權人約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權人名下，債務人不履行到期債務，財產(chǎn)歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響當事人有關提供擔保的意思表示的效力，即債權人有權參照民法典關于擔保物權的規(guī)定對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償，而債務人也有權在履行債務后請求返還財產(chǎn)，或者請求對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務。該規(guī)定明確了流質(zhì)條款無效，并進一步從權利實現(xiàn)角度明確了債權人作為擔保物權權利人的權利實現(xiàn)方式。

（3）明確確認實務中債務人或第三人承諾對財產(chǎn)回購的做法屬于讓與擔保。實踐中當事人經(jīng)常約定將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至債權人名下，且在一定期間后再由債務人或者第三人溢價回購，如果債務人未履行回購義務，財產(chǎn)歸債權人所有。《擔保制度司法解釋》第68條第三款規(guī)定，此種約定符合讓與擔保的特征，應當參照該解釋中關于讓與擔保的規(guī)定處理。但是，如果經(jīng)審查當事人約定的回購標的物自始不存在，由于缺乏擔保財產(chǎn)，應當依照《民法典》第146條第二款的規(guī)定，即認為構成虛偽通謀，按照實際構成的法律關系處理。

2023年12月5日起實施的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第28條對于債務履行期限屆滿前達成的以物抵債協(xié)議的效力進行了規(guī)定①最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民法典>合同編通則若干問題的解釋》第28條規(guī)定：“債務人或者第三人與債權人在債務履行期限屆滿前達成以物抵債協(xié)議的，人民法院應當在審理債權債務關系的基礎上認定該協(xié)議的效力。當事人約定債務人到期沒有清償債務，債權人可以對抵債財產(chǎn)拍賣、變賣、折價以實現(xiàn)債權的，人民法院應當認定該約定有效。當事人約定債務人到期沒有清償債務，抵債財產(chǎn)歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響其他部分的效力；債權人請求對抵債財產(chǎn)拍賣、變賣、折價以實現(xiàn)債權的，人民法院應予支持。當事人訂立前款規(guī)定的以物抵債協(xié)議后，債務人或者第三人未將財產(chǎn)權利轉(zhuǎn)移至債權人名下，債權人主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С?；債務人或者第三人已將財產(chǎn)權利轉(zhuǎn)移至債權人名下的，依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第六十八條的規(guī)定處理?！?。該規(guī)定與《擔保制度司法解釋》第68條規(guī)定一致，確認了債務人或者第三人與債權人在債務履行期限屆滿前達成以物抵債協(xié)議，且已經(jīng)將財產(chǎn)權利轉(zhuǎn)移至債權人名下的，符合讓與擔保的特征，適用《擔保制度司法解釋》第68條第三款的規(guī)定處理。

二、船舶讓與擔保的法律適用

眾所周知，我國現(xiàn)行《海商法》就船舶物權的規(guī)定集中在第二章“船舶”一章。通觀該章規(guī)定，其中僅對船舶抵押權和船舶優(yōu)先權的定義作出了規(guī)定，對船舶留置權和其他以船舶為擔保物的擔保物權并未提及。目前正在進行的《海商法》修改工作面臨如何完善海商法下船舶擔保物權制度的任務。在海商法無明確規(guī)定的情況下，我國民法典和相關司法解釋有關讓與擔保的規(guī)定可否適用于船舶？

海商法為民法的特別法，目前實務中對二者適用問題的處理一般遵循“特別法優(yōu)于一般法”的原則，即在特別法沒有規(guī)定或無不同規(guī)定時，才考慮適用一般法的規(guī)定。而法律沒有特別規(guī)定的情況又分為法律“無須作出特別規(guī)定”和“應當作出特別規(guī)定而未作特別規(guī)定”，前者直接適用一般法律規(guī)范，而后者則被視為法律漏洞。[1]筆者認為，我國現(xiàn)行的《海商法》生效實施始于1993年，至今未曾進行修訂，條款內(nèi)容滯后自不待言。在這種情況下，民法的補充適用作用尤為重要。特別是在船舶物權方面，《海商法》的規(guī)定寥寥，且因未曾進行過修訂，其規(guī)定既落后于現(xiàn)行的《民法典》，也不能滿足航運實務需求。若不允許適用民法中有關動產(chǎn)物權的相關規(guī)定，勢必造成航運業(yè)的主體因受限于海商法的滯后，而無法享有民法下本已賦予的權利，不利于航運和船舶貿(mào)易融資的發(fā)展。因此，筆者認為，雖然我國《海商法》未對船舶讓與擔保作出規(guī)定，但《民法典》及其司法解釋對讓與擔保的規(guī)定應當可以適用于船舶讓與擔保，但在法律適用時，也應考慮海商法和船舶物權制度的特殊性。

筆者認為，海商法具有特別法的屬性究其根源在于航運實務和慣例做法具有自身的特點，特別是船舶本身價值高，交易風險大。我國海商法下船舶物權采用“交付生效+登記對抗”的立法模式，加之國內(nèi)運輸中“掛靠經(jīng)營”普遍存在，從而造成實務中船舶所有權的外觀性弱，船舶權屬糾紛更為復雜多樣。而根據(jù)上述《民法典》和相關司法解釋的規(guī)定，船舶讓與擔保的要件之一是債權人與債務人之間存在轉(zhuǎn)讓船舶所有權的外在形式，且其真實目的在于為債權的實現(xiàn)提供擔保。由此，在判定一份表面為船舶買賣形式體現(xiàn)的合同在何種情況下可構成船舶讓與擔保時，須結(jié)合航運實務慣例做法、具體案件中雙方簽訂的合同內(nèi)容及履行情況等事實綜合判斷當事人之間的真實意圖和合同目的。

三、船舶讓與擔保的優(yōu)勢和局限性

根據(jù)上文分析，約定以轉(zhuǎn)讓船舶所有權作為債務擔保的協(xié)議是具有擔保功能的非典型性擔保合同，司法實踐中，該類擔保的效力已在我國海事法院近年的審判實踐中得到確認。若船舶所有權已登記在債權人名下，則該擔保具有物權對抗效力，債權人對船舶折價、拍賣和變賣所得享有優(yōu)先受償權。這種通過協(xié)議約定的方式即可設立的，由當事人自行選擇是否進行登記的擔保方式，十分靈活便捷，在內(nèi)河船和漁船的融資和營運實務中，特別是在通過民間借貸的船舶融資項目中采用較多。

然而船舶讓與擔保在實務操作中具有一定的局限性，主要原因在于船舶讓與擔保具有對抗效力的前提是要將船舶過戶登記至債權人名下，完成權利公示。而眾所周知，船舶作為一種特殊動產(chǎn)，其所有權人雖享有一般動產(chǎn)物權人占有、使用、收益和處分的權利，也需承擔作為船舶所有權人的義務。因此，與其他擔保方式相比，一旦擔保物權人/債權人被登記為船舶所有權人，則意味著要承擔海商法下作為船舶所有權人的法定責任和義務，如要承擔沉船打撈及在發(fā)生油污事故時的油污損害賠償責任等。

另外，對于接受船舶讓與擔保的債權人來說，更值得關注的是，船舶經(jīng)營過程中可能產(chǎn)生各類債務，由于海商法下的扣船制度，船舶不可避免面臨被扣押甚至是被拍賣的風險。如果產(chǎn)生了船舶優(yōu)先權，則船舶拍賣價款將被優(yōu)先清償船舶優(yōu)先權擔保的債權，而作為船舶讓與擔保的權利人，其權利將劣后于船舶優(yōu)先權所擔保的債權。因此，債權人在考慮船舶讓與擔保時，應重點考察和關注船舶在經(jīng)營中存在的風險，并應當在協(xié)議中約定一旦出現(xiàn)船舶被扣或被拍賣的情形債務人應提供補充擔保的義務。

四、司法實踐中對船舶讓與擔保性質(zhì)的認定

經(jīng)筆者對近年海事法院相關案例的檢索和研究發(fā)現(xiàn)，我國海事法院目前的審判實踐中往往傾向于從分析合同當事雙方約定船舶所有權轉(zhuǎn)讓的真正意圖入手來判斷當事人之間簽訂合同的真實意思表示是為了實現(xiàn)船舶所有權轉(zhuǎn)讓，還是為擔保債權的實現(xiàn)，以此作為判定是否構成船舶讓與擔保的主要標準。法院對判斷交易目的和雙方真實意思表示的判斷標準和審判思路在以下案件中可見一斑。

（一）曹生海、周荊鴻等船舶權屬糾紛案（案號：（2021）鄂民終411號）（下稱“曹生海案”）

在曹生海案中，一審法院主要從以下幾個方面認定原告曹生海與被告周荊鴻之間簽署的以轉(zhuǎn)讓船舶所有權為內(nèi)容的《確認書》的真實意思表示為債務擔保，而非船舶買賣。

首先，協(xié)議約定的債務數(shù)額不明確或履行期限未屆滿，具體體現(xiàn)為：（1）曹生海在其與周荊鴻簽訂《確認書》前已多次與周荊鴻簽訂協(xié)議約定或由周荊鴻承諾直接以船舶抵償債務或船舶所有權歸曹生海所有，但雙方在協(xié)議中未明確結(jié)算債務數(shù)額、評定船舶價值，僅以替周荊鴻清償?shù)谌絺鶆諡榍疤釛l件，約定涉案船舶所有權或抵押權歸曹生海所有或由曹生海辦理轉(zhuǎn)港手續(xù)；（2）曹生海與周荊鴻簽訂《確認書》所依據(jù)的債務或未約定償還期限，或債務未到期；（3）從曹生海身份來看，其系某擔保公司的股東和法定代表人，實際從事?lián)Ｈ谫Y等業(yè)務，并非從事具體的船舶經(jīng)營管理、運輸業(yè)務。

其次，法院注意到雙方未轉(zhuǎn)移抵債標的物船舶的占有權、未變更登記權屬為債權人。協(xié)議未約定船舶交付時間、地點，協(xié)議簽訂之后，曹生海并未實際接管涉案船舶，船舶的所有權未轉(zhuǎn)移登記至其名下。

最后，法院認為雙方均以行為否定了《確認書》中以船抵債的約定。在該案中，曹生海與周荊鴻簽訂協(xié)議書后又與周荊鴻簽訂《船舶租賃協(xié)議書》，約定了長達十年的租期，每年的租金金額標準近似《確認書》中本金1 450萬元計算的利息，并約定該輪租賃到期后的余值為500萬元，如果周荊鴻向曹生海支付500萬元，則該船舶歸周荊鴻所有，曹生海應無條件、及時按船舶屆時的現(xiàn)狀過戶給周荊鴻。雙方還約定，若提前處分涉案船舶，船舶價款和周荊鴻所交租金之和超過1 450萬元的部分支付給周荊鴻。訴訟中，周荊鴻否認雙方存在以物抵債的真實意思表示。因此，一審法院認為，曹生海與周荊鴻雖然簽訂協(xié)議，約定周荊鴻將船舶抵償給曹生海，但曹生海并非以取得案涉船舶所有權為目的，其簽訂《確認書》的目的是實現(xiàn)借款債權的擔保，曹生海與周荊鴻之間的法律關系實質(zhì)是借款讓與擔保，并非船舶買賣或以物抵債。二審法院對以上判決予以維持。

（二）林鵬坤、沈俊清、林藝蘭海事債權確權糾紛案（案號：（2019）閩72民初146號）（下稱“林鵬坤案”）

在林鵬坤案中，原告林鵬坤訴請船舶的兩共有人沈俊清與林藝蘭承擔其工資，并要求法院確認其船舶優(yōu)先權。關于占40%份額的共有人林藝蘭應否承擔該筆船員工資的清償責任，法院認為，關鍵在于對兩共有人沈俊清與林藝蘭之間簽訂的《協(xié)議書》的法律性質(zhì)的認定。法院基于以下理由認定案涉《協(xié)議書》在性質(zhì)上應認定為讓與擔保。

首先，法院認定沈俊清與林藝蘭之間存在債權債務關系，這從《協(xié)議書》有關“因沈俊清建造‘閩東漁64587’鋼質(zhì)漁船資金緊缺，由林子發(fā)擔保向林藝蘭借款150萬元”、借條有關“沈俊清因造船資金不足，今向林藝蘭借來150萬元”等的記載內(nèi)容可得證明。

其次，法院認為沈俊清與林藝蘭之間具有轉(zhuǎn)讓案涉船舶共有份額的外觀?！秴f(xié)議書》采用了“林藝蘭在該漁船產(chǎn)權登記證書占股權40%”的用語，同時也已實際將案涉船舶共有份額登記至受讓人林藝蘭名下，在外觀上實現(xiàn)了權利轉(zhuǎn)移。

最后，法院認為從《協(xié)議書》有關“如到2016年12月份還未還清息，林藝蘭享受該漁船40%油補（直到還清為止），如還清息，林藝蘭不享受上述油補”，“如所借款項本息全部還清，則林藝蘭應無條件將漁船產(chǎn)權登記股權轉(zhuǎn)移給沈俊清”等的約定內(nèi)容可證明案涉船舶共有份額雖已登記至林藝蘭名下，但該轉(zhuǎn)讓系以擔保債權實現(xiàn)為目的，林藝蘭作為名義上的船舶共有人，其權利范圍不同于完整意義上的船舶共有人。

法院因此最終認定，雙方簽訂《協(xié)議書》的真實目的并非合伙經(jīng)營船舶，林藝蘭不是船舶合伙人，應參照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條的規(guī)定精神，《協(xié)議書》的性質(zhì)應認定為讓與擔保。因此，林鵬坤要求林藝蘭作為船舶合伙人對其工資承擔清償責任缺乏事實依據(jù)，法院未予支持。

（三）江蘇弘禹港航工程有限公司、江蘇世業(yè)船舶有限公司船舶買賣合同糾紛（案號：（2020）鄂民終697號）（下稱“江蘇弘禹案”）

在江蘇弘禹案中，法院認為，在確定《船舶買賣合同》本身的效力時應當結(jié)合雙方的意思表示進行認定。法院根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第146條“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理”的規(guī)定認為，《船舶買賣合同》、交接協(xié)議及《船舶回購協(xié)議》隱藏的擔保行為不違反法律、行政法規(guī)的強制性效力性規(guī)定，在當事人之間具有約束力。因此，法院未支持原告弘禹公司認為《船舶買賣合同》無效的主張，但法院認為，原告弘禹公司與被告世業(yè)公司并無船舶買賣的真實意思表示，即使涉案船舶辦理了過戶登記，被告世業(yè)公司也不能對涉案船舶進行處分，被告世業(yè)公司向案外第三人臺誼公司出售該輪的行為損害原告弘禹公司的合法權益，應當承擔損害賠償責任。

（四）陳妙通、陳榮強等船舶營運借款合同糾紛案（案號：（2020）浙72民初1585號）（“陳妙通案”）

實務中還會出現(xiàn)一種特殊情況，即船舶并未轉(zhuǎn)讓給債權人，而是轉(zhuǎn)讓給了第三人，在這種情況下，是否也構成船舶的讓與擔保？比較典型的案例是由寧波海事法院審理的陳妙通案。在該案中，一審法院首先確認了原告與被告之間存在有效的借款合同關系。對于被告陳軍榮、張海燕（債務人）按原告（債權人）指定將涉案船舶轉(zhuǎn)戶至被告王方才名下是否對原告的債權設定了讓與擔保，法院認為：本案中各方當事人一致確認涉案船舶買賣與租賃并非各方真實意思表示，根據(jù)《民法總則》第146條規(guī)定，應當認定涉案船舶買賣合同與租賃協(xié)議書無效，對當事人自始不具有法律約束力。關于各方當事人之間的真實法律關系，法院認為并無充分有效證據(jù)證明債務人被告陳軍榮、張海燕在將涉案船舶轉(zhuǎn)戶至被告王方才名下之前存在“信用受損，無法申請貸款”而需要借用原告或被告王方才等他人名義申請銀行貸款的情況。相反，2019年2月涉案船舶轉(zhuǎn)戶至被告王方才名下之前，被告陳軍榮、張海燕夫妻二人已負有銀行貸款和民間借款等較多家庭債務，在此情況下其經(jīng)與原告協(xié)商將涉案船舶轉(zhuǎn)戶至不相識的被告王方才名下，其行為解釋為以該船舶設定擔保更契合常理，并有本案在案證據(jù)佐證，同其向原告方借款事實亦能夠相互印證。至于原告指定將涉案船舶轉(zhuǎn)戶至被告王方才而非自己名下的原因，法院根據(jù)被告王方才的陳述及《合同法》第402條關于隱名代理的規(guī)定，認定被告王方才實際作為原告的隱名代理人同被告陳軍榮簽訂涉案船舶買賣合同與租賃協(xié)議書，并非真正的合同主體，被告陳軍榮、張海燕對此應屬明知。法院最終根據(jù)《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條規(guī)定并參照最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》第71條規(guī)定認定，在無相反證據(jù)足以推翻的情況下，被告陳軍榮、張海燕按原告指定將涉案船舶轉(zhuǎn)戶至被告王方才名下實為設定船舶讓與擔保行為，該行為在借貸雙方即原告與被告陳海榮、張海燕之間實際設立了船舶讓與擔保關系。

該案例中，法院根據(jù)原被告之間的借款事實及當事人的陳述認定借款關系之外的第三人經(jīng)債權人指定，系作為債權人的隱名代理人同債務人簽訂船舶買賣合同，船舶過戶至該債權人之外的第三人名下，從而構成債權人與債務人之間借貸關系設定的船舶讓與擔保。筆者認為，該案例說明，即使船舶轉(zhuǎn)讓給債權人之外的第三人，或第三人作為買方簽署了相關的船舶買賣合同，但若有證據(jù)證明該第三人為債權人的利益簽署了船舶買賣合同，進行了船舶過戶登記，而且沒有相反證據(jù)推翻上述事實，則極有可能第三人被認定為作為債權人的隱名代理人簽署了船舶買賣合同，由此，在債權人和債務人之間設立了船舶讓與擔保。

（五）小結(jié)

綜上，可以看出，盡管合同中的“船舶買受人”具備船舶所有權人的外觀特征，例如作為買方簽訂了船舶買賣合同，或者簽訂了以物抵債的協(xié)議，甚至是進行了船舶所有權的登記，但上述事實并非判定其為船舶真正的“買方”且有權取得船舶所有權的充分證據(jù)。在合同雙方出現(xiàn)糾紛時，法院將結(jié)合案情和證據(jù)材料，從雙方之間轉(zhuǎn)讓船舶所有權的真實意思表示和合同目的入手，主要考察合同的具體內(nèi)容、“買方”的身份和資質(zhì)，以及“買方”是否接管船舶、參與船舶的實際經(jīng)營等事實問題以判定雙方之間轉(zhuǎn)讓船舶所有權的真實意思表示是“買賣”還是“擔?！薄Q言之，法院通常綜合判斷雙方簽署合同的目的是轉(zhuǎn)讓所有權的船舶買賣交易，還是為擔保雙方之間的債務履行而設立的讓與擔保。值得一提的是，法院確認構成船舶讓與擔保的案件普遍存在的共同特征為：當事雙方存在債權債務關系，且船舶始終在債務人的占有和經(jīng)營之下，并未由債權人實際占有和接管，且雙方通常約定債務人在債務清償完畢后享有回購船舶的權利，或者有其他有關如何處置船舶還款的約定。

五、船舶讓與擔保效力及其實現(xiàn)方式

（一）船舶讓與擔保權利人對船舶的處置權

讓與擔保為一種以“所有權”為名，擔保為實的非典型擔保。債權人雖為名義上的船舶所有權人，其對船舶是否享有處置權，是否有權自行將船舶出售，并以出售所得償還欠款？筆者認為，這涉及船舶讓與擔保的實現(xiàn)方式問題。從目前《民法典》的規(guī)定來看，并未就讓與擔保的實現(xiàn)方式作出明確限定，債權人可以與債務人協(xié)議以船舶折價或拍賣、變賣船舶獲得價款，從價款中優(yōu)先受償。

一般認為，在讓與擔保中，若債務人未償還債務，債權人并不當然取得擔保標的物所有權，而是應進行清算。清算分為兩種：一是歸屬清算型，對標的物進行評估，超出債務價值部分由債權人償還給擔保人，債權人取得所有權；二是處分清算型，由債權人將標的物予以變賣，將價款用于清償債權，多余部分歸屬于擔保人。[2]而究竟是何種讓與擔保，原則上應遵從當事人間的約定。如當事人無約定，應以何種方式實現(xiàn)權利，《民法典》未作規(guī)定。盡管有觀點認為，船舶擔保物權的實現(xiàn)應通過向法院申請司法拍賣進行，但筆者認為，從鼓勵當事人避免煩瑣的清算程序，盡快實現(xiàn)物的交換價值的角度，應當允許當事人之間通過協(xié)議的方式約定具體的清算方式和船舶的處置方式，以提高效率，避免訴累。

鑒于上述船舶讓與擔保的特點，特別是在船舶所有權并未登記在債權人名下的情形下，債權人對船舶的處置權完全取決于雙方的協(xié)議約定。在實務中，筆者建議交易當事方應當在協(xié)議中就采用何種清算方式、船舶價值的確定方法、確定船舶價值的評估機構等問題作出具體的約定和安排，以避免在具體操作時產(chǎn)生糾紛。

（二）同一船舶向兩個以上債權人擔保的，船舶讓與擔保權利人的優(yōu)先受償順位

船舶作為一種價值較高的動產(chǎn)，在實務中經(jīng)常出現(xiàn)同一船舶向兩個以上債權人設定多種擔保的情形。一旦出現(xiàn)多個擔保物權，各擔保物權人之間的優(yōu)先受償順位如何認定？《民法典》第414條規(guī)定，同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權已經(jīng)登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；（二）抵押權已經(jīng)登記的先于未登記的受償；

（三）抵押權未經(jīng)登記的，按照債權比例清償。其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用上述規(guī)定。據(jù)此，如果債權人對讓與擔保權利進行了登記，表現(xiàn)為船舶已名義上轉(zhuǎn)讓至其本人名下，或者其代理人名下，當出現(xiàn)同一船舶上向兩個以上債權人設定擔保的，則該債權人對船舶價款的清償順序應當參照適用上述關于動產(chǎn)抵押權的清償順序的規(guī)定。

（三）未作船舶所有權變動登記的讓與擔保效力

實務中，基于節(jié)省費用、簡化手續(xù)或其他特殊原因的考慮，會出現(xiàn)債務人在與債權人簽署船舶買賣合同后，并未進行船舶的所有權的變更登記，船舶仍然在債務人的名下的情況?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?3條的規(guī)定：“債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定可以擔保的財產(chǎn)權利設立擔保，當事人主張合同無效的，人民法院不予支持。當事人未在法定的登記機構依法進行登記，主張該擔保具有物權效力的，人民法院不予支持。”該規(guī)定區(qū)分了非典型擔保的合同效力和物權效力，認可非典型擔保的合同效力，但因未進行公示，不發(fā)生物權效力，據(jù)此，若該船舶買賣合同或以物抵債合同構成船舶讓與擔保合同，則債權人雖為擔保權利人，但其權利未經(jīng)公示，不具有物權效力。

值得注意的是，對于未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押，《民法典》第403條規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人?！庇纱丝梢姡瑥纳鲜鲆?guī)定來看，非典型擔保未經(jīng)權利公示，不具有物權效力，而動產(chǎn)抵押權未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人，但仍被認為具有物權效力。[2]在我國現(xiàn)行的法律規(guī)定下，兩者雖同為動產(chǎn)擔保的性質(zhì)，但未經(jīng)登記的效力顯然存在差異。因此，若債務人不履行債務，債權人只能通過主張其債權，提起違約之訴，要求債務人履行船舶買賣合同或其他設定讓與擔保的合同，而無權主張行使擔保物權，要求法院拍賣、變賣船舶，并從價款中優(yōu)先受償。

六、實務建議——船舶讓與擔保合同條款設置要點

綜上對我國海事審判實踐和航運實務中船舶讓與擔保糾紛中存在的問題的分析，筆者認為，交易方在運用船舶讓與擔保方式進行船舶交易和融資時，應當有針對性地設計起草船舶讓與擔保合同的關鍵條款，以防控風險，減少爭議。

第一，關于船舶回購條款的設置。船舶回購條款是判斷構成船舶讓與擔保的核心條款，旨在約定當主債務實現(xiàn)清償或其他回購條件滿足時，及時終止擔保法律關系，解除船舶上的擔保負擔。由于船舶的所有權變動未經(jīng)登記，不具有對抗效力，因此，一旦船舶回購條件滿足，合同雙方應協(xié)作完成船舶所有權變更登記、船舶營運證的變更登記等事項，船舶讓與擔保合同中應對此設定為雙方的義務并約定違約責任，以免出現(xiàn)爭議時難以判定責任。

第二，關于限制船舶受讓方（買方）權利的設置。如前所述，船舶讓與擔保法律關系中，出讓方雖為實質(zhì)船舶所有權人，但受讓方是登記船舶所有權人。為防止受讓方擅自行使船舶所有權人的權利，甚至讓與擔保行為被直接認定為真實的船舶買賣行為的情形出現(xiàn)，需要設定風險防范條款，包括但不限于：（1）轉(zhuǎn)讓方作出明確的“轉(zhuǎn)讓行為旨在擔保主債務履行”“當事人的真實意思是通過轉(zhuǎn)讓船舶的形式為主合同提供擔?！薄耙坏┲鱾鶆諏崿F(xiàn)清償或其他回購條件滿足便實施回購”等表述以確保該合同被認定為船舶讓與擔保合同；（2）合同中明確約定“船舶所有權的轉(zhuǎn)讓實質(zhì)為讓與擔保而非買賣”的意思表示，以保護轉(zhuǎn)讓人的實質(zhì)船舶所有權人地位，防止受讓人擅自行使船舶所有權人的權利，擅自處分船舶；（3）設置對船舶受讓方的權利限制條款，如“受讓方未經(jīng)轉(zhuǎn)讓方的書面同意不得單方面轉(zhuǎn)讓、抵押、出質(zhì)船舶或在其上設定其他形式的權利負擔”“如因受讓方債務糾紛導致船舶被他人通過司法途徑強制處分的，受讓方須對由此給出讓方造成的所有損失承擔全部賠償責任”等以規(guī)避受讓方擅自處分船舶的風險。

第三，避免合同被認定為流押流質(zhì)條款而歸于無效。《九民紀要》第71條規(guī)定，合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產(chǎn)歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。據(jù)此，對于債權人而言，為避免自身債權優(yōu)先受償?shù)哪康穆淇?，應當避免在合同中約定只要將來債務人到期未清償債務，債權人即取得船舶的所有權，或者即使船舶拍賣、變賣或折價的變價款高于債權金額，也無須退還債務人。以上合同約定有可能構成無效。

第四，關于船舶讓與擔保的實現(xiàn)方式。建議交易當事方在協(xié)議中就債務人未能清償?shù)狡趥鶆諘r，債權人采用何種清算方式、船舶價值的確定方法及確定船舶價值的評估機構等問題作出具體的約定和安排，以避免在具體操作時產(chǎn)生糾紛。站在債權人的角度，可以明確約定屆時債權人可以對船舶拍賣、變賣、折價并優(yōu)先償還債權。