黃 鵬（廣東外語外貿(mào)大學法學院，廣東 廣州 510006）

關(guān)于不作為參與共同犯罪能否成立共同正犯的議題，在德日刑法學理論上討論頗多，主要形成了三種學說。一是全面否定說，是指根據(jù)不作為的自然屬性否定不作為能與其他行為構(gòu)成共同犯罪，亦即不可能以不作為方式構(gòu)成共同正犯。①持全面否定說的學者有：考夫曼（Kaufmann）、威爾澤爾（Welzel）、格林瓦德（Grünwald），參見Armin Kaufmann，Die Dogmaik der Unterlassungsdelikte，1959，S.189；Hans Welzel，Das Deutsche Strafrecht，11.Aufl.，1969，S.206；Gerald Grünwald，Dle Beteilegung durch Unterlassen，GA 1959.S.111；參見劉瑞瑞《不作為共犯研究》，廣西師范大學出版社2009 年版，第96-118 頁。二是全面肯定說，是指從規(guī)范評價上看待不作為，全面承認不作為與作為在行為性和實行性等刑法意義方面能夠同等對待，在這種不作為與作為等質(zhì)無異的思想下，認為作為能夠?qū)崿F(xiàn)或構(gòu)成的犯罪形態(tài)，不作為也同樣能夠?qū)崿F(xiàn)和構(gòu)成。①持全面肯定說的學者有：馬拉哈（Maurach）、布塞（Busse）、威爾納（Woerner）、井田良、大谷實、香川達夫、內(nèi)田文昭等，參見Lothar Woerner，T?terschaft und Teilnahme beim unechten Unterlassungsdelikt，1958.，S.69；陳家林《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004 年版，第258-259 頁；[日]井田良《刑法總論的理論構(gòu)造》，成文堂2005 年版，第442 頁；[日]大谷實《刑法總論》，成文堂2000 年版，第253 頁；[日]香川達夫《刑法總論》，成文堂1980 年版，第366-367 頁。三是限制肯定說，是指關(guān)注到不作為的規(guī)范構(gòu)造等法律屬性，承認以不作為方式在某種條件下能夠成立共同正犯，但某些條件下不能成立共同正犯。該說內(nèi)部關(guān)于成立共同正犯的條件和類型又有諸多爭議。②持限制肯定說的學者有：羅克辛（Roxin）、耶賽克（Jescheck）、齊藤誠二、大塚仁、山口厚、神山敏雄、山中敬一等，參 見Claus Roxin，Strafgesetzbuch，Leipziger Kommentar，2.Lieferung，1978，S.76；Hans-Heinrich Jescheck，Lehrbuch des Strafrechts（AT），3.Aufl，1978，SS.555-556；[日]齊藤誠二《不作為與共犯》，載《Law School》第14 號，第24 頁；[日]大塚仁《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993 年版，第269 頁；[日]山口厚《刑法總論》第2 版，付立慶譯，中國人民大學出版社2011 年版，第365 頁；[日]神山敏雄《不作為をめぐる共犯論》，成文堂1994 年版，第318 頁以下；[日]山中敬一《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999 年版，第810 頁以下。由于全面否定說被認為是不符合時代的要求，而甚少有學者主張。因而，我國理論界主要主張全面肯定說和限制肯定說兩種觀點。③我國支持全面肯定說的學者有：陳子平《刑法總論》（2008 年增修版），中國人民大學出版社2009 年版，第446 頁；林山田《刑法通論》（下冊），北京大學出版社2012 年版，第177 頁；劉瑞瑞《不作為共犯研究》，廣西師范大學出版社2009 年版，第96-118 頁；陳世偉《論共犯的二重性》，中國檢察出版社2008 年版，第138 頁；熊選國《刑法中行為論》，人民法院出版社1992 年版，第198 頁；趙秉志，許成磊《不作為共犯問題研究》，載《中國刑事法雜志》2008 第5 期，第24 頁。而支持限制肯定說的學者：張明楷《刑法學》第四版，法律出版社2011 年版，第395 頁；陳偉強《共同犯罪刑事責任研究》，清華大學出版社2013 年版，第28-30 頁；陳家林《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004 年版，第267-271 頁；王光明《共同實行犯研究》，法律出版社2012 年版，第214-218 頁。

一、不作為參與共同犯罪能夠成立共同正犯

本文認為，不作為參與共同犯罪能夠成立共同正犯，是符合刑事理論發(fā)展和司法實踐的。申言之，全面否定說只具有學術(shù)史的意義而無理論研究和司法實踐指導(dǎo)價值。全面肯定說在肯定不作為成立共同正犯這一點是正確的，但其全盤性肯定的見解既缺乏實質(zhì)性理論基礎(chǔ)，也缺乏司法實務(wù)的支持。故而，限制肯定說是較為合理的。問題是在限制肯定說背景下，需要具備哪些具體條件，不作為參與共同犯罪才能成立共同正犯。此外，在不作為參與共同犯罪場合，以構(gòu)成共同正犯的行為組合方式為標準，可以分為兩種類型：一是不作為與不作為組合而成的共同正犯，簡稱為單純型不作為共同正犯；二是不作為與作為組合而成的共同正犯，簡稱為混合型不作為共同正犯。概言之，本文擬在限制肯定說的理論框架下，詳細論述不作為共同正犯的主客觀條件和限制條件。

二、不作為共同正犯的客觀要件

不作為共同正犯具有正犯和共犯的二重性，需要同時適用不作為理論和共同犯罪理論予以論證。申言之，不作為共同正犯的正犯性只能從不作為中獲得，而不作為共同正犯的共犯性也只能從共同犯罪中獲得。因此，有必要從不作為和共同正犯兩種維度有機闡釋不作為共同正犯的成立條件，其中客觀要件主要表現(xiàn)為互相協(xié)力加功關(guān)系的不作為共同實行事實。

（一）共同實行事實

1.實行行為的含義

實行行為，從形式上來說，應(yīng)是該當構(gòu)成要件的行為，屬于構(gòu)成要件范疇的內(nèi)容；從實質(zhì)上來說，應(yīng)是具有侵害法益現(xiàn)實危險性的行為?？紤]到不作為行為的特性，所謂現(xiàn)實危險性，是指在法益陷入異常狀態(tài)后，法律命令行為人履行特定作為義務(wù)，行為人能作為而不采取一定措施的通常情況，則有發(fā)生法益侵害結(jié)果的蓋然性。

因此，正犯從形式上來說，是著手實施該當構(gòu)成要件行為的實行之人；從實質(zhì)上來說，是實施侵害法益的行為而引起法益發(fā)生現(xiàn)實危險狀態(tài)之人。對于單純型不作為共同正犯而言，比較容易判斷其不作為行為的實行性。詳言之，只要共同不作為人都不履行作為義務(wù)，沒有采取一定措施，致使陷入異常狀態(tài)的法益未恢復(fù)到平穩(wěn)狀態(tài)的，通常具備實質(zhì)法益侵害性和形式實行符合性，從而成立正犯。但對于混合型不作為共同正犯而言，比較難以區(qū)分不作為的正犯性還是狹義共犯性。

2.共同實行事實的特征

共同實行事實，是指2 人以上共同實施的該當構(gòu)成要件行為的整體的不法事實。其中“共同實行”，是指各參與者互相利用、協(xié)力加功、補充他人行為以實行犯罪。而各參與者的實行行為在因果關(guān)系上互相產(chǎn)生物理、心理的影響力，以致于具有實現(xiàn)法益侵害結(jié)果的現(xiàn)實危險。申言之，各參與者實施的必須是實行行為，而且彼此之間的實行行為是同質(zhì)相互關(guān)系而非從屬關(guān)系，否則不能成立共同正犯。當前，主流觀點對于實行行為也趨向于實質(zhì)性解釋，將其理解為實現(xiàn)法益侵害的現(xiàn)實危險性的行為。至于各參與者的行為，是否存在實行行為的協(xié)力加功，是否具有實現(xiàn)法益侵害的現(xiàn)實危險性，則取決于該行為在共同犯罪關(guān)系框架之下可否被評價為整體實行行為的一部分或全部而定。

（二）共同實行行為之間的關(guān)系

1.相互協(xié)力加功的關(guān)系

由于不作為與作為在自然構(gòu)造上的差異，因而以作為構(gòu)成共同正犯之共同實行的標準，來審查不作為的共同實行，其本身在方法論上就存在問題。換言之，這種共同實行的審查，只能放棄作為形式的共同正犯所呈現(xiàn)出來的自然物理性質(zhì)的形式標準，而要以不作為與作為共通的刑法規(guī)范性質(zhì)的實質(zhì)基準為依據(jù)。因此，不作為共同正犯的共同實行，表現(xiàn)為不作為實行行為與其他實行行為之間，在規(guī)范評價上具有相互協(xié)力或加功的作用即可。

以每位參與者是否履行義務(wù)與結(jié)果發(fā)生之間的關(guān)系為標準，單純型不作為共同正犯可以分為兩種情況。一是復(fù)合型不作為共同正犯，是指只有共同不作為人都不履行作為義務(wù)才會發(fā)生法益侵害結(jié)果。亦即，只要有一個行為人履行作為義務(wù)就不會發(fā)生結(jié)果。換言之，這種相互協(xié)力加功的效果，表現(xiàn)為每個參與者都能獨立阻止結(jié)果發(fā)生，因此實際發(fā)生的具體結(jié)果是由所有不作為共同導(dǎo)致。二是擇一型不作為共同正犯，是指只有共同不作為人都履行作為義務(wù)才會阻止法益侵害結(jié)果發(fā)生。亦即，只要有一個行為人不履行作為義務(wù)就很可能發(fā)生結(jié)果。換言之，這種相互協(xié)力加功的效果，表現(xiàn)為每個參與者都不能獨立阻止結(jié)果發(fā)生，而要想不發(fā)生結(jié)果，還得依賴其他參與者實施合乎義務(wù)的特定措施。因此，實際發(fā)生的具體結(jié)果仍是由所有不作為共同導(dǎo)致。此外，對于混合型不作為共同正犯而言，這種相互協(xié)力加功的效果，表現(xiàn)為不作為對于因作為侵害而陷入異常狀況的法益負有特定法律義務(wù)，且不作為人在具有作為可能性的情況下沒有實施合乎義務(wù)的特定行動去阻止結(jié)果發(fā)生。因此，實際發(fā)生的具體結(jié)果同樣是由不作為和作為共同導(dǎo)致。

2.相對獨立的關(guān)系

不作為共同正犯之各參與者的行為，雖然在規(guī)范上被整體評價為一個構(gòu)成要件行為，但在現(xiàn)象上仍可以劃分參與者各自的行為。對此，混合型不作為共同正犯不存在區(qū)分作為實行與不作為實行的困難，而單純型不作為共同正犯則需要予以討論。

其一，共同實行當然不排除相同實行，亦即所有參與者都實施完整該當構(gòu)成要件的行為。由于不作為在自然現(xiàn)象論上的特性，行為人實施該當構(gòu)成要件的不作為，通常難以區(qū)分是部分該當還是完整該當。總結(jié)刑事司法實務(wù)可以發(fā)現(xiàn)，行為人不實施合乎義務(wù)的行為，更多地被評價為完整的不作為。因而，共同不作為參與共同犯罪成立共同正犯場合，多數(shù)為并進型的不作為共同正犯。在這種情況下，雖然共同不作為屬于所成立之罪的實行行為，但不作為實行之間仍具有相對獨立性。

其二，即便對于分擔型不作為共同正犯而言，同樣可以區(qū)分各參與者所實施的部分行為。例如，案例1：在生產(chǎn)作業(yè)中，某工程事項因存在重大事故隱患被舉報，相關(guān)主管部門依法責令作業(yè)人員甲停止施工，并責令乙立即采取排除危險的整改措施。甲乙在主管部門面前接受教育訓導(dǎo)，并同意立即停工修整，但事后商議認為工程時間緊迫、資金短缺，若停工修整將造成重大損失，遂決定違反有關(guān)安全管理規(guī)定繼續(xù)加緊推進作業(yè)。后該工程事項再次被舉報。司法機關(guān)事后查明，甲乙拒不執(zhí)行主管部門停工排危修整的命令，致使該生產(chǎn)作業(yè)具有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴重后果的現(xiàn)實危險；并且任何一方按照主管部門的要求進行停工或采取排除危險措施，都會較大程度降低發(fā)生嚴重后果的現(xiàn)實危險。因此甲乙各自拒不執(zhí)行的行為，分別該當了危險作業(yè)罪構(gòu)成要件行為的一部分，兩者之間形成協(xié)力分擔型關(guān)系，共同產(chǎn)生法益侵害的具體危險，因此成立不作為共同正犯。申言之，甲乙在共同危險作業(yè)的故意下所各自實施的不作為，雖然整體評價為一個該當危險作業(yè)罪構(gòu)成要件的行為，但兩者各自的行為仍然清晰可辨，可以相對區(qū)分。

（三）不作為共同正犯的客觀歸責

行為人不履行作為義務(wù)，就會制造或?qū)崿F(xiàn)法所不容許的法益危險。如果在行為人有能力支配而不介入的因果流程中，行為人以欠缺一定行動的方式，實現(xiàn)命令規(guī)范想要避免的法益損害或危險，就要承擔不作為犯的刑事非難。申言之，對不作為共同正犯進行客觀歸責，需要注意以下幾個方面。

1.不作為共同正犯的客觀歸責條件

其一，行為人的不作為，須有作為義務(wù)為前提。因此在不作為參與共同犯罪的場合，須首先考察行為人是否具備作為義務(wù)。若是共同不作為，則各參與者都要具有作為義務(wù)。

其二，以假定的因果流程來判斷具體案件的結(jié)果歸責。詳言之，先假設(shè)行為人履行作為義務(wù)，然后審查法益損害結(jié)果或風險是否仍會出現(xiàn)。由于行為人未實際履行作為義務(wù)，而以實施合乎義務(wù)的行為替代，因此是一件未實際發(fā)生的假定情狀。那么，法益侵害結(jié)果是否仍會發(fā)生，就也是未現(xiàn)實存在的假定因果流程。申言之，只要在假定因果流程下，結(jié)果回避不具有可能性，就不能得出歸責的結(jié)論。亦即，從結(jié)果無價值論來說，就可以根據(jù)“不能因違反了一項即使履行也無法避免危險發(fā)生的義務(wù)而歸責受罰”原則——即無防果可能性無責任——否定結(jié)果歸責。如果在假定因果流程下，結(jié)果回避具有可能性，就可以進行客觀歸責。

其三，在單純型不作為共同正犯的場合，對于每一個不作為人都要經(jīng)過假定因果流程的檢驗。具體又可以表現(xiàn)為以下兩種情形：第一，對于復(fù)合型不作為共同正犯而言，任何一方不作為人在假定的因果流程下，履行法定義務(wù)就有可能降低法益風險，即具有防果可能性。換言之，在現(xiàn)實因果流程下，結(jié)果由共同不作為人共同導(dǎo)致，因此可以進行客觀歸責。第二，對于擇一型不作為共同正犯而言，只有共同不作為人在假定的因果流程下，全都履行法定義務(wù)，才能阻止法益侵害結(jié)果。換言之，在現(xiàn)實因果流程下，結(jié)果由共同不作為共同導(dǎo)致，因此可以進行客觀歸責。

2.違法關(guān)聯(lián)性的審查

對于不作為共同正犯的客觀歸責，必須存在不履行作為義務(wù)與法益侵害之間的違法關(guān)聯(lián)性。亦即，行為人不履行作為義務(wù)而導(dǎo)致法益風險，該風險得到實現(xiàn)而損害法益，才能認定兩者存在違法關(guān)聯(lián)。

其一，違法關(guān)聯(lián)性具體內(nèi)容可以分為以下三個方面。一是構(gòu)成不作為犯的前提，負有法律上的特定義務(wù)。二是未履行作為義務(wù)與法益損害結(jié)果必然處于因果流程之中。一般采取條件說的反證公式，來確定因果關(guān)系的基礎(chǔ)。三是在命令規(guī)范上，有預(yù)設(shè)一個想要規(guī)避風險實現(xiàn)的路徑。因此，不作為違反命令規(guī)范，致使法益合乎所預(yù)設(shè)的風險實現(xiàn)路徑地遭受侵害，才能將該法益損害結(jié)果歸責于行為人。

其二，違法關(guān)聯(lián)性具體操作標準。第一層次依據(jù)是命令規(guī)范保護目的，即法益侵害結(jié)果應(yīng)在命令規(guī)范的保護范圍之內(nèi)。反言之，如果具體結(jié)果不屬命令規(guī)范的保護范圍，則該結(jié)果不可歸責于不作為。第二層次依據(jù)是用履行義務(wù)的作為，替代未履行義務(wù)的不作為，假定一個因果流程。對比違法關(guān)聯(lián)性的第一層次依據(jù)和第二層次依據(jù)，可以發(fā)現(xiàn)兩者實現(xiàn)侵害法益途徑存在很大不同。第一層次是消極標準，主要側(cè)重阻卻歸責，表現(xiàn)為法益侵害實現(xiàn)路徑已經(jīng)超出了規(guī)范保護目的的輻射范圍。詳言之，不論是時空關(guān)系、還是第三人介入而發(fā)生損害，都與規(guī)范保護目的期待規(guī)避的損害路徑無關(guān)，侵害已超出作為義務(wù)的保護射程，就應(yīng)該阻卻結(jié)果歸責。因此，只有在作為義務(wù)的規(guī)范保護目的范圍內(nèi)才具備客觀歸責的基礎(chǔ)。反之，第二層次是積極標準，主要側(cè)重確定歸責。詳言之，作為義務(wù)是行為人能夠履行的，并且只要履行義務(wù)采取特定行動，就具有回避結(jié)果發(fā)生的高度蓋然性。因此，不履行作為義務(wù)所制造或升高法所不允許的風險，正是實現(xiàn)法益侵害的原因，就可以將具體結(jié)果歸責于不作為。

3.特別審查危險前行為的違法關(guān)聯(lián)性

在審查違法關(guān)聯(lián)性時，還需要特別注意由危險前行為產(chǎn)生作為義務(wù)的場合，即應(yīng)著重判斷危險前行為所產(chǎn)生作為義務(wù)的合理范圍。換言之，產(chǎn)生作為義務(wù)的前行為，必須要與所發(fā)生的其他法益侵害危險之間具有違法關(guān)聯(lián)性。更進一步講，行為人不對危險前行為所引起的所有危險負有防止義務(wù)，而是僅對其中“被害人因行為人的危險前行為而喪失自我保護能力，相對應(yīng)的，行為人對法益是否遭受侵害具有支配力的”法益侵害危險，產(chǎn)生制止結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。

例如，案例2：甲男在一小樹林閑逛時發(fā)現(xiàn)乙女所穿戴衣物皆為名牌，遂想搞點錢，于是趁傍晚人少將乙擊暈倒地后，將其包里的財物拿到一邊翻找。乙的丈夫丙男回家時見乙不在家，并聽家人說肯定又去找出軌對象丁男了，便氣勢洶洶地想要捉奸打死乙，就提著一把菜刀出門找人。丁與甲乙住在不同小區(qū)，且兩小區(qū)之間只隔了一個尚未開發(fā)的小樹林。因此，丙在去丁家穿過小樹林時，在小路上發(fā)現(xiàn)了倒在地上的乙和正在翻找東西的甲。丙在發(fā)現(xiàn)乙后，便破口大罵乙。甲見人過來，本想立即逃走，但見丙并未在意自己反而對乙惡狠狠咒罵，想起自己同樣的經(jīng)歷，繼而留下來和丙交流一番。在此期間，小樹林里一條毒蛇爬到乙周邊，甲丙見此情形發(fā)現(xiàn)蛇是毒性極強的銀環(huán)蛇，不僅不思驅(qū)趕反而談到希望蛇咬死乙。果然，毒蛇片刻后便攻擊了乙。甲丙見狀又交談了一番后才各自離去，留乙一人在原地。次日，乙被發(fā)現(xiàn)因蛇毒發(fā)作而死。

從本案來看，甲搶劫乙的前行為，侵害了乙的財產(chǎn)權(quán)益，但并未導(dǎo)致乙生命遭受侵害的危險。在乙受到毒蛇危及生命安全時，乙因被甲擊暈而無反抗或躲避能力，致使乙的生命法益依賴于甲的保護。理由在于，甲的先行搶劫行為造成了乙在面對生命危險時失去了反抗能力，因此導(dǎo)致甲基于先行搶劫行為而產(chǎn)生保護乙生命安全的保證人地位，負有制止乙被毒蛇危害的作為義務(wù)。然而甲并未采取任何保護措施以履行義務(wù)，造成了乙死亡結(jié)果，成立不作為的殺人行為。此外，作為丈夫的丙在妻子乙遭受生命危險時，未履行法定的扶養(yǎng)救助義務(wù)，沒有采取措施阻止乙被毒蛇攻擊，也沒有在乙被毒蛇咬傷后及時送醫(yī)，造成乙毒發(fā)身亡的結(jié)果，同樣成立不作為的殺人行為。此外，如果甲或丙履行各自的保護救助義務(wù)，就可以避免乙被蛇毒毒死的結(jié)果，因此甲和丙的不作為與乙死亡結(jié)果之間都具有因果關(guān)系，并且乙死亡結(jié)果與甲的危險前行為具有違法關(guān)聯(lián)性。總之，甲丙成立不作為故意殺人罪的共同正犯。

三、不作為共同正犯的主觀要件

如果基于共同犯罪是不法層面上的違法形態(tài)，[1]5-11那么共同正犯只是客觀存在的一種參與形態(tài)，[2]因此在一般類型上就可以分為故意共同正犯和過失共同正犯。但根據(jù)我國刑法第25條規(guī)定，過失共同犯罪仍然是以各自單獨的過失正犯定罪處罰。故而，本文基于刑法規(guī)定只討論故意共同犯罪下的不作為共同正犯問題。

（一）共同實行意思

1.主觀要件的概念

共同犯罪的主觀要件，在理論上常常以“意思溝通”“意思聯(lián)絡(luò)”“犯意聯(lián)絡(luò)”“意思疏通”“共同決心”“合意”等概念予以表達。這些概念難以區(qū)別共同正犯與狹義共犯，恐有混淆之虞，因此采用共同實行意思的概念為宜。所謂共同實行意思是指，各參與者之間在共同實行客觀事實的基礎(chǔ)上，意識到自己所實施的不作為構(gòu)成要件行為以及對其他參與者的構(gòu)成要件行為具有相互協(xié)力加功、補充的作用。申言之，共同實行意思的含義完整明確并且更具精確性，在表述上也能與狹義共犯作出區(qū)分，因此更為妥當。只不過在某些地方為了行文流暢，而繼續(xù)使用上述其他概念。

2.共同實行意思的特征

共同實行意思雖然是主觀要件，但同樣是主觀見之于客觀的事實，既包含各參與者在主觀心理層面達成共同犯罪的認知狀態(tài)這一心理學事實，也包含達成共同心理認知的行為聯(lián)絡(luò)事實。具體而言，共同實行意思不以明示為必要，只需各參與者之間通過行為聯(lián)絡(luò)形成共同實行之決心的心理默契即可。此外，共同實行意思也不以各參與者之間直接意思疏通為必要，部分參與者通過某個參與者與其他參與者進行意思疏通，也可認為形成共同實行意思。共同實行意思同樣不以事前通謀、商談為必要，只需行為時具有共同實行意思即可。

（二）共同實行故意的構(gòu)造

1.共同實行故意的認識因素

所謂共同實行故意的認識因素，立法和司法解釋均未有所說明，但從刑事判例來看，多指各參與者對于彼此之間的實行行為有共同明知的意思。例如，案例3：“原審被告人龍某某、吳某某雖然辯稱不知道同案犯蔣某某竊得紅包亦未分得紅包內(nèi)的贓款，但3 人主觀上有共同的意思聯(lián)絡(luò)，客觀上有共同實施盜竊的行為，屬于共同正犯，3 人應(yīng)共同承擔責任。且從犯罪預(yù)備到實行，3 人均直接參與。尤其是在實施盜竊行為前，3 人均明知被害人家中舉辦婚禮，故而對竊得禮金紅包等財物均在3 人犯罪意圖之內(nèi)?！雹賲⒁娬憬幉ㄊ斜眮鰠^(qū)人民法院（2013）甬侖刑再字第3 號刑事判決書。從上述裁判文書說理中可知，共同正犯之所以應(yīng)對其他參與者所實施的行為負全部責任，以行為有共同實行故意為限，若其他參與者所實施的行為，超過原計劃范圍而為其難以預(yù)見的，則僅應(yīng)就其所認識的范圍負責。而所謂共同實行故意的認識內(nèi)容，并不要求各參與者之間事無巨細都要有意思疏通，只要各參與者所實施的行為在構(gòu)成要件類型化所限定的概括故意認識內(nèi)容范圍之內(nèi)即可。

此外，共同正犯認識因素的雙重性表現(xiàn)為，共同實行人通過犯意疏通對自己實行犯罪以及對他人與自己共同實行犯罪具有雙重明知。

2.共同實行故意的意志因素

根據(jù)刑法第14 條第1 款規(guī)定，可以將共同實行故意的意志因素表述為共同希望、共同放任，或者在共同實行故意的范圍內(nèi)部分希望或部分放任。例如，案例4：甲乙夫妻倆出于殺意共同決定不予救助即將溺死的8 歲殘疾女兒丙。由于不予及時救助必然導(dǎo)致丙溺死的結(jié)果，因而甲乙屬于共同希望。又如，案例5：2017 年12 月，被害人陸某行因中風癱瘓，生活不能自理，先后在兩家醫(yī)院接受治療，已用盡家庭全部存款和借款。后因治療費問題，被其妻子許某連及女兒陸某穎接回家中。2018 年2 月24 日，許某連將陸某行送至陸某行母親住處，讓其母照顧。25 日，因其母年事已高，無法照顧陸某行，陸某行便委托兩鄰居將自己送回自己家中。途中陸某行等人電話聯(lián)系許某連，許某連拒接電話，并讓陸某穎也不要接聽電話，陸某穎遂將陸某行等人電話屏蔽。后許某連和陸某穎離家借宿親戚家。25～26日，陸某行兄弟通過短信告知許某連、陸某穎，陸某行已被送回家，但許某連、陸某穎置之不理。2018 年3 月4 日晚，陸某穎回到家中發(fā)現(xiàn)其父親陸某行已死亡，遂打電話報警。經(jīng)鑒定，陸某行屬餓死。佛山法院審理判決許某連、陸某穎構(gòu)成遺棄罪共同犯罪。①參見廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2018）粵0604 刑初第1464 號刑事判決書，廣東省佛山市中級人民法院（2019）粵06 刑終第799 號刑事判決書。本案中的母女倆對陸某行的遺棄行為屬于共同放任的故意。

此外，共同正犯意志因素的雙重性表現(xiàn)為，共同實行人通過犯意疏通對自己的行為所實現(xiàn)的不法構(gòu)成要件（法益侵害結(jié)果），以及他人與自己的共同行為所實現(xiàn)的不法構(gòu)成要件（法益侵害結(jié)果），所持有的希望或放任的心理態(tài)度。若缺乏共同實行故意的雙重性，那么便只能成立同時犯而非共同正犯。

（三）不作為共同正犯的主觀歸責

1.主觀責任的根據(jù)和結(jié)構(gòu)

關(guān)于責任的根據(jù)存在道義責任論和社會責任論的對抗。道義責任論是與刑罰報應(yīng)論相連，以義務(wù)為根據(jù)，以主觀心理為非難可能性前提，遵循著“客觀違法+主觀責任”的法律分析框架，為刑事古典學派所主張的見解。而社會責任論是與刑罰功利論相連，以客觀的社會非難為根據(jù)，消解了責任是行為人主觀的內(nèi)涵，遵循著防衛(wèi)社會的法律處置路徑，為刑事實證學派所主張的見解。

關(guān)于責任的結(jié)構(gòu)存在心理責任論、規(guī)范責任論和實質(zhì)責任論的爭論。心理責任論將責任理解為故意和過失心理關(guān)系的上位概念，故意或過失的判斷就是責任認定。規(guī)范責任論將責任理解為對故意和過失心理狀態(tài)的評價，故意或過失的判斷不是責任認定本身，只為主觀歸責提供心理事實基礎(chǔ)。實質(zhì)責任論認為將責任理解為可譴責性仍不夠充分，還必須結(jié)合考慮刑事政策的預(yù)防性的懲罰必要性。因此，責任應(yīng)理解為不顧規(guī)范可交談性的不法行為的實質(zhì)概念。[3]

責任只能是對行為人主觀上的評價；而“性格無罪”②關(guān)于性格無罪的具體論述參見：李文建《罪責概念之研究——非難的實質(zhì)基礎(chǔ)》，臺灣三容股份有限公司1998 年版，第245-249 頁。且無統(tǒng)一評價標準；人格只影響責任大小不決定有無。因此，應(yīng)以道義責任為根據(jù)，以規(guī)范責任論為框架來探討責任要素及其結(jié)構(gòu)。

2.主觀歸責的方法

在論及不作為共同正犯的主觀歸責時，就應(yīng)在規(guī)范責任論框架下，將各行為人的主觀故意的心理態(tài)度與責任能力、期待可能性、違法性認識錯誤等歸責要素相分離。申言之，在責任是個別的理念指導(dǎo)下，分別認定各行為人的故意以及對此種故意心理態(tài)度進行刑法非難性評價。

以前述案例5 為對象進行分析。第一，被害人的妻女基于近親屬的身份，明知自己對被害人負有法定扶養(yǎng)義務(wù)，且不能以他人也負有法律或道德義務(wù)為由不履行。此外，其妻女明知被害人母親年事已高卻仍將被害人送至其母處，名為繼續(xù)掙錢為被害人養(yǎng)病，實為逃避扶養(yǎng)義務(wù)。第二，其妻女明知被害人已委托鄰居將其送回家，卻仍然提前離家并借宿親戚家，以及拒接被害人及其兄弟、鄰居的電話，拒絕履行扶養(yǎng)義務(wù)，對被害人的人身法益遭受侵害至少具有放任的心理態(tài)度。第三，被害人因其妻女不履行扶養(yǎng)義務(wù)而發(fā)生餓死的結(jié)果。第四，在規(guī)范層面，我們能夠期待被害人妻女對被害人履行其法定扶養(yǎng)義務(wù)。概言之，被害人妻女二人對自己的遺棄行為具有共同放任的故意，并且皆具備非難可能性，因此應(yīng)將被害人因被遺棄而死亡的結(jié)果歸責于其妻女。

四、不作為共同正犯的限制條件

如前所論，限制肯定說在承認不作為參與共同犯罪可以構(gòu)成共同正犯的同時，也關(guān)注到不作為本身屬性所引發(fā)的規(guī)范問題，從而提出相應(yīng)的限制條件。本文認為在單純型不作為共同正犯場合中，應(yīng)從決定不作為正犯性的作為義務(wù)以及因果關(guān)系方面進行限制。

（一）作為義務(wù)條件

1.共同不作為是否都需要負有作為義務(wù)

否定說認為，無作為義務(wù)的人與有作為義務(wù)的人，共同實現(xiàn)違反作為義務(wù)的不作為，也可能成立不作為共同正犯。第一，不作為可以理解為，利用他人的行為或外部自然進程為表現(xiàn)形式的行為。那么，負有作為義務(wù)之參與者的不作為，也就成為了不負有作為義務(wù)之參與者實施犯罪所利用的客觀條件。因此，不負有作為義務(wù)的參與者也就產(chǎn)生了相應(yīng)的義務(wù)。即不得利用負有作為義務(wù)之參與者的不作為來實施自己的犯罪。第二，不負有作為義務(wù)的參與者違反了這一義務(wù)，與負有作為義務(wù)之參與者的不作為共同造成了結(jié)果的發(fā)生，因此理應(yīng)成立共同正犯。[4]比如大谷實認為，“案例6：像母親和其情人共謀，不給年幼的孩子食物，使其餓死這樣的情況，就不作為犯而言，有作為義務(wù)者和沒有該義務(wù)者通過相互利用、補充，使得犯罪的結(jié)果發(fā)生具有可能性，因此出于與作為犯場合同樣的理由，應(yīng)當認定成立不作為犯共同正犯。”[5]

反之，羅克辛教授主張肯定說，認為“只有在具有共同義務(wù)的場合，才去討論不作為參與共同正犯的問題，反之則構(gòu)成同時犯。主要適用于以下兩種場合：第一種是法律上被規(guī)范化的義務(wù)犯罪場合。例如，對某罪犯負有共同監(jiān)管義務(wù)的兩名公務(wù)員，在該罪犯越獄時約定旁觀而不采取監(jiān)管措施，這種不作為的情況就成立共同正犯。第二種是被記述過的不作為犯場合。例如，兩名登山向?qū)Ц鶕?jù)合同共同承擔某個旅游團的導(dǎo)游義務(wù)，但卻約定在登山過程若有團員陷入危險而不營救并且實現(xiàn)的場合，兩名向?qū)Ц鶕?jù)符合的構(gòu)成要件的情況，可能會成為遺棄、傷害或殺人罪的共同正犯。”[6]

本文贊同肯定說。第一，無作為義務(wù)的人與有作為義務(wù)的人，確實可以成立狹義共犯上的共同犯罪，但不能構(gòu)成共同正犯。第二，對于共同正犯的處罰根據(jù)而言，互相協(xié)力加功的心理聯(lián)系只是基礎(chǔ)，各參與者實施（部分）實行行為才是關(guān)鍵。因為在狹義共犯和共同正犯中，心理聯(lián)系是共同的必要條件，而實行行為才是區(qū)別所在。第三，不作為犯是真正的身份犯，自身單獨不能成立正犯的，不可構(gòu)成共同正犯。[7]概言之，負有特定作為義務(wù)是成立不作為的必備條件之一，因此若不負有作為義務(wù)的，不能成立刑法上的不作為，更遑論不作為的實行者。故而，共同不作為均需負有作為義務(wù)，才能成立不作為共同正犯。

2.作為義務(wù)是否必須具有同一性以及相互性

所謂作為義務(wù)的同一性，是指各參與者在義務(wù)的對象、來源、內(nèi)容和程度方面沒有差別。作為義務(wù)的相互性，是指各參與者除自己負有作為義務(wù)外，還得互相容認其他參與者的作為義務(wù)。對于不作為共同正犯是否要求作為義務(wù)具有同一性和相互性，理論上主要有肯定說和否定說兩種觀點。

肯定說認為，共同不作為參與者的作為義務(wù)必須具有同一性和相互性的特征，方能成立不作為共同正犯。第一，只有各參與者對同一義務(wù)對象，負有同樣來源、內(nèi)容與程度的義務(wù)，才能滿足不作為成立共同正犯在實行性以及主觀故意上的共同性要求。例如，案例7：父母與民警共同面對幼童溺水而不施救的場合，由于父母與民警的義務(wù)對象雖然相同，但義務(wù)來源、內(nèi)容與程度有所差別，所以父母可能構(gòu)成殺人罪，民警可能構(gòu)成瀆職罪，而不能成立不作為的共同正犯。又如，案例8：年邁祖父與壯年父親面對幼童陷入危險而不施救的場合，由于祖父與父親對幼童的作為義務(wù)程度有高低之別，從而阻卻祖父與父親成立不作為共同正犯。詳言之，在作為義務(wù)的對象、來源、內(nèi)容相同而程度有別時，義務(wù)程度高的參與者獲得實行性成立正犯，義務(wù)程度低的參與者因欠缺實行性而只能成立幫助犯。因此，本案中，基于民法規(guī)定，父親的監(jiān)護順位要高于祖父，故而父親的保護義務(wù)程度也要高于祖父。亦即，由于作為前順位的父親已經(jīng)充足了不作為的實行性而成立正犯，而后順位的祖父的不作為實行性只能依靠父親的不作為侵害法益成立不作為的幫助犯。[8]第二，各參與者的不作為均是重疊的不履行義務(wù)的不作為。詳言之，各參與者的作為義務(wù)一方面產(chǎn)生于自身獨立緣由，另一方面源自于其他參與者侵害法益所產(chǎn)生的制止義務(wù)。理由在于，法益侵害的原因不僅來自于參與者不履行自身的作為義務(wù)，也來自于參與者不履行制止其他參與者的作為義務(wù)。故而，不作為共同正犯以作為義務(wù)的相互性為構(gòu)成條件之一。第三，作為義務(wù)的同一性和相互性，既能作為證成各參與者不作為實行性的等價值的實質(zhì)性根據(jù)；也能作為一個聯(lián)結(jié)點決定各參與者在客觀行為和主觀故意上的共同性，以及證成共同不作為人應(yīng)作為一個整體評價的實質(zhì)性根據(jù)。[1]18-19

否定說認為，共同不作為參與者成立不作為共同正犯，不以作為義務(wù)具有同一性和相互性為必要條件。詳言之，作為義務(wù)具有同一性，當然可以成立不作為共同正犯；但不具有同一性，也可以成立不作為共同正犯。因為除作為義務(wù)的對象外，僅因義務(wù)的來源、內(nèi)容和程度方面有所差別而阻卻不作為共同正犯，缺乏充分有力的實質(zhì)根據(jù)。居于保證人地位的不作為人原則上應(yīng)成立正犯。例如，案例7 中，父母與民警的作為義務(wù)來源、內(nèi)容和程度以及最后確定的罪名皆有所不同，但不妨礙成立不作為共同正犯。案例8 中，不能僅因親屬順位不同，而就此認定父親義務(wù)程度高并構(gòu)成殺人罪正犯，祖父義務(wù)程度低而成為輔助父親殺人的幫助犯。例如，案例9：基于合同照顧幼嬰的月嫂和基于法律撫養(yǎng)幼嬰的母親共謀餓死幼嬰的情況，雖然月嫂和母親的作為義務(wù)來源不同，但若因此認為月嫂只成立輔助母親殺嬰的幫助犯，恐怕難以接受。

本文主張等同性和相互性的觀點。第一，在單純型不作為共同正犯場合，作為義務(wù)不必具有嚴格的同一性，但要求具有等同性。申言之，除作為義務(wù)的對象須具備同一性外，其來源、內(nèi)容與程度在規(guī)范評價上具有相當性、等價值性，即可各自獲得實行性成立不作為共同正犯。案例9 中，月嫂和母親的作為義務(wù)雖然來源有別，但其內(nèi)容與程度在規(guī)范評價上具有等同性，因此他們的不作為都具有實行性而成立不作為共同正犯。案例7 中，雖然父母與民警的作為義務(wù)來源、內(nèi)容和程度也有所區(qū)別，但在規(guī)范評價上具有等同性，因此他們的不作為都具有實行性而構(gòu)成正犯。誠然，即便所認定的罪名不同，但不妨礙父母與民警在違法層面成立不作為共同正犯。第二，作為義務(wù)的相互性，是決定各參與者在事實層面上所各自實施的不作為，在規(guī)范層面被整體評價為一個構(gòu)成要件行為的實質(zhì)性根據(jù)。簡言之，作為義務(wù)的相互性，決定實行的共同性，因此是成立不作為共同正犯的必要條件之一。例如，案例10：甲乙都是剛生產(chǎn)完嬰兒的未婚媽媽，在一起互相訴苦而產(chǎn)生拋棄各自嬰兒的共同決意，也不構(gòu)成不作為共同正犯。因為甲乙只是分別對各自的嬰兒負有撫養(yǎng)保護義務(wù)，而不對對方的嬰兒負有撫養(yǎng)保護義務(wù)，因此甲乙各自的撫養(yǎng)保護義務(wù)沒有相互性。進而甲乙分別拋棄嬰兒的行為，雖然都具有實行性而分別成立正犯，但因欠缺作為義務(wù)的相互性而阻卻實行的共同性，從而不成立不作為共同正犯，但可互相成立各自的不作為幫助犯。第三，若不法構(gòu)成要件不能以不作為方式實現(xiàn)，那么負有作為義務(wù)的參與者就只能以幫助犯論處。例如，案例11：甲男正在強奸親妹妹乙女，作為甲乙父親的丙看到而不管不顧。顯言之，父親丙對女兒乙負有保護義務(wù)，其見乙被兒子甲強奸而不予阻止的行為構(gòu)成不作為。但強奸罪的構(gòu)成要件行為不能以不作為方式實現(xiàn)，因此父親丙的不作為不能與強奸行為等價，進而不具有實行性，只能以幫助犯論處。[9]

（二）因果關(guān)系條件

1.因果關(guān)系概述

我國傳統(tǒng)理論在論述共同犯罪成立要件時，一般并未專門對因果關(guān)系問題加以詳細討論。亦即只要能認定2 人以上具備共同故意的主觀要件和共同行為的客觀要件，就作為共同犯罪處罰，而未詳細論述各參與者的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系及其類型。然而，因果關(guān)系問題既影響共同犯罪成立（或既遂）與否，也影響參與者承擔的是正犯還是狹義共犯的責任問題。即在共同犯罪中，判斷行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系是一個議題；根據(jù)不同的因果關(guān)系類型決定參與者是承擔正犯還是狹義共犯的責任問題，又是另一個不同的議題。因此，在共同犯罪中，區(qū)別其因果關(guān)系類型具有重要實踐價值和理論意義。

根據(jù)不同的分類標準，因果關(guān)系也可以分為不同類型。其一，以因果關(guān)系本身的存在性質(zhì)為標準，共同犯罪中的因果關(guān)系可以分為物理因果性和心理因果性兩種類型。其中物理因果性主要表現(xiàn)為：（1）無某行為，就無某結(jié)果，比如單獨犯罪、共同犯罪中的正犯行為；（2）有某行為，就使某結(jié)果范圍擴大；（3）有某行為，就使某結(jié)果程度加重；（4）有某行為，就使某結(jié)果發(fā)生提前；（5）有某行為，就使某結(jié)果更易發(fā)生。心理因果性主要表現(xiàn)為：（1）無某行為，他人決意存在松動弱化的可能；（2）有某行為，就維持他人決意；（3）有某行為，就使他人決意強化。其二，以行為是否需要通過介入條件才能與結(jié)果形成因果關(guān)系為標準，共同犯罪中的因果關(guān)系可以分為直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系兩種類型。

2.不作為共同正犯的因果關(guān)系認定

一是不作為犯罪的因果關(guān)系。在權(quán)利義務(wù)分析框架下，負有特定義務(wù)的行為人不履行義務(wù)，致使與義務(wù)相對的權(quán)利不能實現(xiàn)，從而侵害了權(quán)利主體的法益。因此，不作為的原因表現(xiàn)為：行為人如果履行義務(wù)就不會發(fā)生結(jié)果，而其不履行義務(wù)以致于引起了結(jié)果的發(fā)生。申言之，不作為犯罪的因果關(guān)系不是擬制出來的，而是客觀存在的，其特殊性只在于以負有特定作為義務(wù)為前提。

二是共同正犯的因果關(guān)系。根據(jù)共犯從屬性說，教唆犯、幫助犯這類狹義共犯的刑事責任結(jié)構(gòu)，必須通過被教唆、幫助的正犯的行為引起結(jié)果發(fā)生。因此，狹義共犯的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系是間接類型。簡言之，狹義共犯的因果關(guān)系類型是間接因果關(guān)系。與此相對，共同正犯的刑事責任結(jié)構(gòu)，雖然也存在利用其他共同正犯人的行為引起結(jié)果發(fā)生的外觀，但其各自的行為都可被評價為引起結(jié)果發(fā)生的直接原因之一。簡言之，共同正犯的因果關(guān)系類型是直接因果關(guān)系，即共同不作為參與者的實行行為直接地、共同地引起了法益侵害結(jié)果。

在共同正犯領(lǐng)域研究不作為參與犯罪形態(tài)，是刑法學十分重要的知識增長區(qū)域。自不作為是否是刑法行為的爭論開始，就存在不作為共同正犯形態(tài)的爭論。以不作為方式參與共同犯罪能否成立共同正犯，繼而適用“部分行為全部責任”原理，就需要不作為理論和共同正犯理論的體系性論證。對此，刑法理論形成了全面否定說、全面肯定說和限制肯定說三種主要見解。本文認為限制肯定說是較為合理的，問題在于需要滿足哪些具體條件，不作為參與共同犯罪才能成立共同正犯。綜上所論，在限制肯定說框架下，不作為共同正犯的成立條件主要包括：以互相協(xié)力加功的共同實行事實為客觀要件，以具有雙重性的共同實行故意為主觀要件，同時以作為義務(wù)之間具備等同性和相互性特征，以及各不作為實行行為直接地、共同地引起法益侵害的因果關(guān)系為限制條件。