陳子盼（中國(guó)人民公安大學(xué)偵查學(xué)院，北京 100038）

習(xí)慣是文化的一部分，少數(shù)民族習(xí)慣是少數(shù)民族文化的應(yīng)有之義。習(xí)慣法是維持與調(diào)整某一社會(huì)的組織、群眾及其成員之間相互關(guān)系的習(xí)慣約束力量的總和，是由該組織或群體的成員處于維護(hù)生活和生產(chǎn)需要而約定俗成，適用一定區(qū)域的、帶有強(qiáng)制性的行為規(guī)范。[1]習(xí)慣法是習(xí)慣的一部分，但是又不同于習(xí)慣，[2]而是習(xí)慣上升為具有普遍約束力的規(guī)范，具有規(guī)則的內(nèi)在與外在面向，成為指引實(shí)踐的正當(dāng)性理由?！傲?xí)慣法是一種具有確定性、群體性、強(qiáng)制性和規(guī)范性的習(xí)慣。”[3]少數(shù)民族習(xí)慣法對(duì)于少數(shù)民族的生存與發(fā)展息息相關(guān)，維系著民族性格與民族精神。作為非正式制度規(guī)則的民族習(xí)慣法在民族地區(qū)，發(fā)揮著解決社會(huì)糾紛、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的功能，[4]是少數(shù)民族生活中的“活的法”。相對(duì)于國(guó)家法或制定法而言，少數(shù)民族習(xí)慣法具有民族性、區(qū)域性與多樣性，導(dǎo)致少數(shù)民族習(xí)慣法在發(fā)揮維系民族認(rèn)同、公序良俗的同時(shí)，與國(guó)家法并不完全統(tǒng)一。在民族習(xí)慣法與國(guó)家法產(chǎn)生沖突時(shí)，基于民族性格與心理，規(guī)避國(guó)家法的情況時(shí)常發(fā)生。

少數(shù)民族在文化中的習(xí)慣法感知，與具有強(qiáng)制力與規(guī)范性的國(guó)家制定法并不完全統(tǒng)一。一方面，少數(shù)民族習(xí)慣法保留較多的民族傳統(tǒng)文化。在漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展中，少數(shù)民族文化不斷深入民族生存習(xí)慣，成為習(xí)慣法得以形成的基礎(chǔ)。民族傳統(tǒng)文化盡管存在優(yōu)良部分，也存在有違法治的部分。另一方面，國(guó)家法對(duì)少數(shù)民族習(xí)慣法的認(rèn)可與吸收不足。國(guó)家法追求普遍性與整全性，以強(qiáng)制力保障實(shí)施，成為執(zhí)法、司法與法律監(jiān)督等運(yùn)作的制度基礎(chǔ)。具有多樣性與民族性的少數(shù)民族習(xí)慣法，并不具有在一國(guó)之內(nèi)普遍適用的實(shí)效性，因而無(wú)法被國(guó)家法所采納。對(duì)于少數(shù)民族習(xí)慣法的立場(chǎng)主要包括兩種，一是主張人類社會(huì)從低級(jí)向高級(jí)進(jìn)化，并且這種發(fā)展有規(guī)律可循，以少數(shù)民族習(xí)慣法為基礎(chǔ)，可以推斷人類社會(huì)的法律發(fā)展史；二是主張社會(huì)法律二元論，習(xí)慣法與國(guó)家法并立，以此為基礎(chǔ)論證習(xí)慣法的合理性。[5]

“歷史的條件使我們得以看到這些習(xí)慣法制度與高一級(jí)的法律制度接觸——有時(shí)是粗暴的接觸——所產(chǎn)生的后果”[6]。因而有必要規(guī)范少數(shù)民族習(xí)慣法，促進(jìn)少數(shù)民族習(xí)慣法及時(shí)更新，是現(xiàn)代法治文化的組成部分。在民族法治的過(guò)程中，深化國(guó)家法的制度與規(guī)范性要求應(yīng)同民族地區(qū)的實(shí)際情況相協(xié)調(diào)，尤其注重發(fā)揮少數(shù)民族的習(xí)慣法作用，對(duì)于提升民族地區(qū)的法治公信力與權(quán)威性具有意義。在少數(shù)民族習(xí)慣法與國(guó)家法產(chǎn)生沖突之時(shí)，尋求合情合理合法的方式予以平衡，在習(xí)慣法與國(guó)家法的相互關(guān)照下，找到促進(jìn)民族習(xí)慣法規(guī)范化的方式。

一、少數(shù)民族習(xí)慣法的規(guī)范化要求

民族習(xí)慣法是指少數(shù)民族生產(chǎn)生活中發(fā)揮普遍約束力的習(xí)慣，上升到民族的民間規(guī)范層面，成為生活中發(fā)揮實(shí)效的“活的法”。民族習(xí)慣法的規(guī)范化要求主要在于民族習(xí)慣法的法治化要求、權(quán)威性要求、良法善治要求、習(xí)慣法文化的更新要求。

（一）少數(shù)民族習(xí)慣法的法治化要求

民族習(xí)慣法對(duì)少數(shù)民族的生活產(chǎn)生約束力，作為一項(xiàng)民間規(guī)則，其不同于國(guó)家明文規(guī)定的法律條文與制度。但是，并不因此導(dǎo)致民族習(xí)慣法讓位于國(guó)家法，國(guó)家法的強(qiáng)行介入可能給少數(shù)民族造成文化與心理影響，為了避免國(guó)家法給自身造成損失，出現(xiàn)了規(guī)避國(guó)家法的現(xiàn)象。與此同時(shí)，以國(guó)家法為核心的法治化要求，并不因?yàn)樯贁?shù)民族的特殊身份，而享有服從例外。法律面前人人平等，沒(méi)有哪個(gè)人或哪個(gè)民族可以凌駕于國(guó)家法律之上。尤其是在大力建設(shè)法治國(guó)家、有效推進(jìn)依法治國(guó)的大背景下，民族習(xí)慣法的法治化不可或缺。對(duì)于一國(guó)而言，法律得到大多數(shù)人的服從，而人們服從的法律本身是制定良好的法律，才能實(shí)現(xiàn)法治，這對(duì)少數(shù)民族同樣適用。少數(shù)民族習(xí)慣法只有在不違背國(guó)家法治的前提下，才具有合法性基礎(chǔ)，才能在民族法治中發(fā)揮積極作用。民族習(xí)慣法的法治化，在于將民族習(xí)慣法與國(guó)家法治相協(xié)調(diào)，將有助于民族法治的民族習(xí)慣法，通過(guò)立法程序上升為民族法治或國(guó)家法治的組成部分。例如，傳統(tǒng)瑤族刑事習(xí)慣法中某些觀念與中國(guó)當(dāng)前刑事制定法理論與實(shí)踐存在部分脫節(jié)和沖突，所以有必要強(qiáng)化國(guó)家刑事司法效用，摒棄瑤族刑事習(xí)慣法的落后糟粕之處，使之與刑事制定法互相對(duì)接、融合。[7]

少數(shù)民族習(xí)慣法主要來(lái)自于特定民族的歷史與文化，受到該民族的遵循，并且成為實(shí)踐的規(guī)范。但是習(xí)慣法存在不足，尤其是其具有的差異性與爭(zhēng)議性，使得其在民族法治中難以明確，在立法、執(zhí)法與司法中，難以獲得法律證成與適用?？梢?jiàn)，民族習(xí)慣法雖然在民間活動(dòng)中具有一定的約束力，但是在沒(méi)有實(shí)現(xiàn)法治化的情形下，其作用無(wú)法發(fā)揮，也無(wú)法在依法化解糾紛中予以適用。此外，民族習(xí)慣法的模糊性制約民族習(xí)慣法發(fā)揮積極作用，也成為困擾民族習(xí)慣法有效性的障礙。通過(guò)民族習(xí)慣法的法治化，使得民族習(xí)慣法得以明確化、精準(zhǔn)化，從而促進(jìn)少數(shù)民族習(xí)慣法在法律實(shí)踐中予以適用，促進(jìn)糾紛化解與維護(hù)民族的公共秩序。少數(shù)民族習(xí)慣法貼近民族文化與民族生活，為民族群眾提供良好的可預(yù)期性。通過(guò)少數(shù)民族習(xí)慣法的法治化，促進(jìn)民族習(xí)慣法與國(guó)家法治的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，是民族法治的應(yīng)有之義，也是促進(jìn)民族習(xí)慣法作用的有效方式。

（二）少數(shù)民族習(xí)慣法的權(quán)威性要求

民族習(xí)慣法主要通過(guò)民族文化與輿論的方式發(fā)揮規(guī)范作用，其具有的權(quán)威性時(shí)常受到挑戰(zhàn)。當(dāng)民族習(xí)慣法在少數(shù)民族群體中發(fā)生爭(zhēng)議，欠缺可以化解爭(zhēng)議的專門(mén)機(jī)關(guān)，無(wú)法化解民族習(xí)慣法面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)而存在的困境。在強(qiáng)制力與規(guī)范后果上，民族習(xí)慣法缺乏強(qiáng)大的威懾力，帶來(lái)違反民族習(xí)慣法的成本不高等問(wèn)題。民族習(xí)慣法依據(jù)民族群體的主觀認(rèn)同，其穩(wěn)定性來(lái)源于特定的文化語(yǔ)境，當(dāng)該文化發(fā)生改變，將直接影響民族習(xí)慣法的權(quán)威性。伴隨人口遷徙與民族文化的交流，少數(shù)民族文化處于變化之中，使得民族習(xí)慣法的權(quán)威性面臨挑戰(zhàn)。與此同時(shí)，少數(shù)民族在習(xí)慣法的權(quán)威性不斷喪失的背景下，其民族性格與民族精神的特點(diǎn)不再明顯，并不利于少數(shù)民族文化的保護(hù)與傳承，也不利于維護(hù)少數(shù)民族的文化權(quán)利。

蘊(yùn)含于民族習(xí)慣法中的公序良俗，是少數(shù)民族優(yōu)秀文化的代表，增強(qiáng)其權(quán)威性有助于提升民族的認(rèn)同感與親和力，給民族文化的發(fā)展提供動(dòng)力。少數(shù)民族習(xí)慣法的權(quán)威性不僅在于少數(shù)民族同胞自覺(jué)維護(hù)本民族的習(xí)慣法，提升民族習(xí)慣法在社會(huì)生活中的地位，還在于采用合理有序方式推進(jìn)民族習(xí)慣法的權(quán)威性與公示效果，促進(jìn)民族習(xí)慣法在化解民間糾紛、維護(hù)民族團(tuán)結(jié)中的實(shí)際效果。當(dāng)民族習(xí)慣法符合少數(shù)民族同胞的利益需要，并且在實(shí)踐中有效運(yùn)作，才能提升民族習(xí)慣法的權(quán)威性，促進(jìn)民族文化的保護(hù)與民族性格的彰顯。同時(shí)，少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)范化之后，才能推進(jìn)優(yōu)秀的民族習(xí)慣法的司法化。有學(xué)者研究認(rèn)為，現(xiàn)階段民族習(xí)慣法主要由基層法院法官在處理農(nóng)村地區(qū)民事糾紛時(shí)以調(diào)解的方式進(jìn)行適用。司法適用存在的問(wèn)題是在法律體系中法源地位的確立。少數(shù)民族習(xí)慣法法源地位的國(guó)家認(rèn)可有充分的法理基礎(chǔ)，在我國(guó)法律體系中也有相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)和制度空間[8]。但是，程序法中還缺乏引入和證明，實(shí)體法上缺乏明確統(tǒng)一的裁量標(biāo)準(zhǔn)，法官對(duì)民族習(xí)慣法的理解程度各異。可見(jiàn)，有必要“加強(qiáng)習(xí)慣法律收集整理工作，并在立法司法活動(dòng)中確認(rèn)其效力與地位，以充分利用本地制度實(shí)現(xiàn)提高司法效率，妥善解決社會(huì)矛盾。”[9]

（三）少數(shù)民族習(xí)慣法的良法善治要求

民族習(xí)慣法不能脫離良法善治的要求，一旦違背良法善治，民族習(xí)慣法將缺乏正當(dāng)性，不利于民族的根本利益。因此，符合良法善治是民族習(xí)慣法規(guī)范化的基本目標(biāo)之一。民族習(xí)慣法包括優(yōu)良的文化傳統(tǒng)，同時(shí)也包括落后的文化內(nèi)容，民族習(xí)慣法并非總是符合良法善治。當(dāng)民族習(xí)慣法違背良法善治要求，即便在實(shí)踐中得到遵守，具有一定的規(guī)范作用，但是其在根本上并不利于民族的生存與發(fā)展，也不利于維護(hù)公平正義價(jià)值追求，將損害本民族的根本利益。在良法善治的根本原則指導(dǎo)下，民族習(xí)慣法中落后的部分應(yīng)被限制，不應(yīng)將其視作保護(hù)與傳承的對(duì)象。此外，忽視民族習(xí)慣法中的優(yōu)良部分，同樣不值得推崇。少數(shù)民族習(xí)慣法中的優(yōu)良部分，符合公序良俗、善良道德的要求，應(yīng)得到傳承與弘揚(yáng)。發(fā)揮優(yōu)秀民族習(xí)慣法對(duì)民族社會(huì)生活的規(guī)范作用，不僅能補(bǔ)充國(guó)家法制度與規(guī)范的不足，而且有利于提升少數(shù)民族同胞對(duì)國(guó)家法治的認(rèn)同感。

少數(shù)民族習(xí)慣法來(lái)源于民族生活，在漫長(zhǎng)的歷史階段中得到確立，并且獲得少數(shù)民族的認(rèn)可，成為少數(shù)民族文化的一部分。當(dāng)民族習(xí)慣法欠缺良善性格，給本民族的健康發(fā)展帶來(lái)?yè)p害，必須有效規(guī)范民族習(xí)慣法。當(dāng)民族習(xí)慣法中的優(yōu)良部分，符合民族利益與善治需要，則應(yīng)進(jìn)一步提升民族習(xí)慣法的社會(huì)規(guī)范效果，促進(jìn)其發(fā)揚(yáng)光大。以良法善治為標(biāo)準(zhǔn)的民族習(xí)慣法的規(guī)范化，給民族習(xí)慣法設(shè)立評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，從而能夠有效區(qū)分民族習(xí)慣法的優(yōu)劣，促進(jìn)優(yōu)秀民族習(xí)慣法引領(lǐng)民族文化發(fā)展。

（四）少數(shù)民族習(xí)慣法文化的更新要求

文化雖然具有一定的獨(dú)立性，尤其是在長(zhǎng)期的民族文化實(shí)踐中流傳下的民族習(xí)慣，具有較強(qiáng)的生命力，從而成為本民族根深蒂固的思維方式，指引本民族的行為。但是，民族習(xí)慣法作為文化的一部分，并非靜止不動(dòng)，而是處于發(fā)展變化狀態(tài)。文化的更新與變遷成為民族習(xí)慣法不得不面對(duì)的問(wèn)題，當(dāng)民族習(xí)慣法不符合時(shí)代需要，不足以獲得民族的內(nèi)在認(rèn)同，民族習(xí)慣法將失去權(quán)威性與規(guī)范作用。由此，有的民族習(xí)慣法被淘汰，不再成為本民族的行為指引。例如，我國(guó)某些少數(shù)民族保留的一夫多妻或一妻多夫制，在新中國(guó)成立之后，已經(jīng)發(fā)生較大改變。尤其是在婚姻法的指導(dǎo)下，民族婚姻習(xí)慣法更加傾向于一夫一妻制。文化更新是民族文化發(fā)展進(jìn)步的根本要求，不斷促進(jìn)少數(shù)民族習(xí)慣法的時(shí)代性，更新民族習(xí)慣法中的落后內(nèi)容。民族習(xí)慣法的規(guī)范化，同時(shí)也是文化更新的過(guò)程。將不符合民族根本利益的民族習(xí)慣法予以更新，用符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容給民族習(xí)慣法注入新的活力。

伴隨著民族文化的交流互動(dòng)，民族習(xí)慣法的更新與發(fā)展成為時(shí)代的主旋律。不同民族的文化交流，使得本民族能夠切身體會(huì)到其他民族的文化，感受到民族習(xí)慣法的差異，從而形成視閾反差與文化比較，給本民族學(xué)習(xí)利用其他民族文化創(chuàng)造契機(jī)。在人口遷徙頻繁、互聯(lián)網(wǎng)文化交流的驅(qū)動(dòng)下，民族文化不可能處于封閉狀態(tài)，包括少數(shù)民族習(xí)慣法在內(nèi)的民族文化面臨緊迫的更新壓力，民族習(xí)慣法的規(guī)范化符合民族文化發(fā)展的大趨勢(shì)。民族習(xí)慣法的規(guī)范符合民族文化的更新要求，是民族習(xí)慣法文化發(fā)展進(jìn)步的要求?！皬目偟臍v史發(fā)展趨勢(shì)來(lái)講，當(dāng)代中國(guó)習(xí)慣法是一個(gè)漸行不息的長(zhǎng)程，既有對(duì)固有習(xí)慣法的萃取與摒棄，又有對(duì)國(guó)家法律和外來(lái)習(xí)慣法的批判與吸收，也有新的習(xí)慣法的生長(zhǎng)”。[10]

二、少數(shù)民族習(xí)慣法的規(guī)范化障礙

少數(shù)民族習(xí)慣法與本民族的生存發(fā)展息息相關(guān)，促進(jìn)民族習(xí)慣法的規(guī)范化具有必要性，但是實(shí)現(xiàn)民族習(xí)慣法的規(guī)范化并非易事。少數(shù)民族習(xí)慣法的規(guī)范化在現(xiàn)實(shí)中面臨困境，集中表現(xiàn)在傳統(tǒng)文化的消極約束、民族習(xí)慣法的歷史性、民族法治的文化欠缺以及民族習(xí)慣法的價(jià)值障礙。

（一）少數(shù)民族習(xí)慣法中的傳統(tǒng)人治文化

在我國(guó)，民族習(xí)慣法屬于傳統(tǒng)中華文化的組成部分，保留著較強(qiáng)的傳統(tǒng)倫理道德，尤其是其中的家族本位、男女有別、禮法文化等，使得民族習(xí)慣法殘留較為明顯的人治文化。民族習(xí)慣法中的糾紛化解，大多依靠鄉(xiāng)賢、族長(zhǎng)等來(lái)進(jìn)行化解，并不以法律規(guī)范為核心依據(jù)，對(duì)法律途徑化解糾紛方式保有一定的距離感。傳統(tǒng)人治文化在民族習(xí)慣法中的殘留，是長(zhǎng)期的民族文化的基本背景。改革開(kāi)放之后，伴隨依法治國(guó)的努力，已經(jīng)使得民族習(xí)慣法中的諸多內(nèi)容得到規(guī)范化，祛除其中不符合法治精神的內(nèi)容。但是，民族習(xí)慣法作為民間法，在很大程度上影響特定民族區(qū)域中的行為選擇，人治文化依然困擾著民族習(xí)慣法，阻礙民族習(xí)慣法的規(guī)范化。與法治文化相比，人治文化的最大弊端在于其缺乏有效的規(guī)范化，因而難以實(shí)現(xiàn)真正的公平正義。人治文化保留的差序格局與不確定性，給民族習(xí)慣法的規(guī)范化相對(duì)依靠人際關(guān)系來(lái)處理民間矛盾與糾紛，與現(xiàn)代法治文化并不完全統(tǒng)一，成為制約民族習(xí)慣法規(guī)范化的障礙之一。

民族習(xí)慣法具有的自發(fā)性，使得人治文化深入民族文化，難以在短期內(nèi)得到有效更新，導(dǎo)致民族習(xí)慣法的法治化困境。民族習(xí)慣法的規(guī)范化首要內(nèi)容便是實(shí)現(xiàn)法治化，但是民族習(xí)慣法中的人治文化與法治文化存有張力，無(wú)疑給民族習(xí)慣法的法治化帶來(lái)困擾。一方面，民族習(xí)慣法在生活中發(fā)揮“活的法”作用，具有一定的行為指引與評(píng)價(jià)作用。有效發(fā)揮民族習(xí)慣法中的優(yōu)良部分，不僅有助于實(shí)現(xiàn)法治對(duì)民族地區(qū)的治理效果，而且便于少數(shù)民族同胞在民族法治過(guò)程中提升獲得感與認(rèn)同感。另一方面，民族習(xí)慣法中的人治文化，使得民族習(xí)慣法對(duì)現(xiàn)有法制保有一定信任危機(jī)，因而難以完全融入到法治軌道。促進(jìn)民族習(xí)慣法的法治化，也因此面臨困難。

（二）少數(shù)民族習(xí)慣法的相對(duì)獨(dú)立性

少數(shù)民族習(xí)慣法存在歷史性與民族性，也存在相對(duì)的獨(dú)立性。經(jīng)歷了較長(zhǎng)歷史發(fā)展時(shí)期，民族習(xí)慣法在本民族的文化中已經(jīng)根深蒂固。民族習(xí)慣法成為民族看待與分析問(wèn)題的思維方式，對(duì)民族的行為選擇產(chǎn)生潛移默化的影響。民族習(xí)慣法的相對(duì)獨(dú)立性，難以在短時(shí)間內(nèi)更新與改變，增強(qiáng)了其規(guī)范化的難度。一旦本民族依然對(duì)民族習(xí)慣法存在內(nèi)在認(rèn)同，在外在行為上將其視為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，那么試圖破除民族習(xí)慣法中落后內(nèi)容的規(guī)范化，將會(huì)面臨來(lái)自民族主體的阻礙。即使強(qiáng)行予以規(guī)范，并不能獲得該民族的認(rèn)同，反而易產(chǎn)生對(duì)民族習(xí)慣法的規(guī)范化抗拒感。民族習(xí)慣法的獨(dú)立性與民族性格、民族精神聯(lián)系緊密，因而保護(hù)與傳承成為主流，與此同時(shí)，民族習(xí)慣法中的落后部分同樣保留下來(lái)。試圖以良法善治與法治化為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范少數(shù)民族習(xí)慣法，則容易損害民族文化，因而存在較大的阻力。例如，藏區(qū)發(fā)生的“賠命價(jià)”習(xí)慣法行為是一種法社會(huì)學(xué)現(xiàn)象，更是一種社會(huì)沖突的法律文化表現(xiàn)形式，其與藏民族開(kāi)放的性情和習(xí)性有關(guān)。[11]

與文化一樣，民族習(xí)慣法具有一定的滯后性，并不一定符合時(shí)代要求與本民族的根本利益，此時(shí)具有相對(duì)獨(dú)立性的民族習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)接受規(guī)范化的檢驗(yàn)，從而弘揚(yáng)先進(jìn)、彌補(bǔ)不足。文化具有的獨(dú)立性，進(jìn)入民族的性格與精神層面，從而難以在短時(shí)間內(nèi)得到更新，改變此時(shí)文化易于導(dǎo)致民族認(rèn)同危機(jī)，給民族情感與民族團(tuán)結(jié)帶來(lái)?yè)p害。源于民族習(xí)慣法的相對(duì)獨(dú)立性，以及現(xiàn)實(shí)中民族文化保護(hù)與傳承的基本政策，增強(qiáng)了民族習(xí)慣法的規(guī)范化難度。與此同時(shí)，民族習(xí)慣法的規(guī)范化還需考慮民族根本利益與暫時(shí)利益的不協(xié)調(diào)，處理民族習(xí)慣法的規(guī)范化所面對(duì)的民族文化權(quán)利保護(hù)問(wèn)題，均離不開(kāi)文化的獨(dú)立性與發(fā)展的不統(tǒng)一。民族習(xí)慣法在相對(duì)獨(dú)立性中，促進(jìn)其規(guī)范化必須面對(duì)民族習(xí)慣法獨(dú)立性所帶來(lái)的諸多難題。

（三）少數(shù)民族地區(qū)的法治文化建設(shè)有待提升

法治建設(shè)是民族習(xí)慣法規(guī)范化的大背景，培育與法治相適應(yīng)的文化基礎(chǔ)，則是法治建設(shè)的題中應(yīng)有之義。對(duì)民族法治而言，在《憲法》與《民族區(qū)域自治法》及相關(guān)配套法律規(guī)范體系下，已具有相對(duì)完善的涵蓋刑事、民事、行政、環(huán)境保護(hù)等法律規(guī)范，但是法律規(guī)范在實(shí)踐中卻并不十分理想，顯示出規(guī)范與實(shí)踐的差距。從法治文化的角度看，民族區(qū)域法治建設(shè)同樣離不開(kāi)民族法治文化的培養(yǎng)，欠缺民族法治文化是阻礙民族法治建設(shè)的重要因素。然而，建設(shè)與民族法治相適應(yīng)的文化，必須以民族區(qū)域的人民為主體，尤其是少數(shù)民族同胞的法治思維、法治意識(shí)、法治精神等。此時(shí)，少數(shù)民族文化的實(shí)然與民族法治文化建設(shè)的應(yīng)然之間并不完全統(tǒng)一，民族習(xí)慣法中的非法治內(nèi)容，甚至與民族法治文化產(chǎn)生沖突。在某種意義上，少數(shù)民族文化對(duì)法治文化的張力，阻礙著民族法治文化的普遍化。相反，民族法治文化的欠缺，即沒(méi)有形成民族法治的情感、思維與理念，難以為民族習(xí)慣法的規(guī)范化提供民情基礎(chǔ)。

文化來(lái)自于人、服務(wù)于人，民族習(xí)慣法來(lái)自于少數(shù)民族的長(zhǎng)期實(shí)踐，并且為少數(shù)民族群體所認(rèn)同與遵守。由此可見(jiàn)，民族習(xí)慣法具有一定的文化基礎(chǔ)，民族習(xí)慣法的規(guī)范化試圖以法治、良法善治等要求對(duì)民族習(xí)慣法進(jìn)行完善，容易遭遇少數(shù)民族群眾的誤解或反對(duì)，從而難以進(jìn)行有效推進(jìn)。從根本上看，盡管民族習(xí)慣法的規(guī)范化有助于民族群眾的長(zhǎng)期利益，但是在尚未形成相應(yīng)的文化基礎(chǔ)的情況下，少數(shù)民族群眾的文化隔閡依舊存在。在建成民族法治文化時(shí)，少數(shù)民族習(xí)慣法會(huì)自覺(jué)以民族法治文化為參照系，從而促進(jìn)民族習(xí)慣法的規(guī)范化，在缺乏民族法治文化時(shí)，這一過(guò)程存在困境。

（四）少數(shù)民族習(xí)慣法的價(jià)值障礙

在涉及少數(shù)民族問(wèn)題時(shí)，維護(hù)與促進(jìn)少數(shù)民族的權(quán)益是一項(xiàng)基本原則。少數(shù)民族習(xí)慣法的規(guī)范化，同樣需要以少數(shù)民族群眾的利益為核心。然而，利益的衡平有多種方式，在看待民族利益時(shí)，同樣存在多種視角。在民族習(xí)慣法的規(guī)范中，應(yīng)當(dāng)確立相對(duì)客觀有效、符合少數(shù)民族群眾民意的價(jià)值觀。在目前，少數(shù)民族習(xí)慣法的價(jià)值問(wèn)題，并未得到明確的界定。一部分民族習(xí)慣法確實(shí)利于民族團(tuán)結(jié)與民族根本利益，成為優(yōu)秀文化的組成部分。另一部分與少數(shù)民族的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益相悖，壓抑人性、拒斥有效的文化更新，成為民族文化中的落后內(nèi)容。建立有效的民族習(xí)慣法評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)（或價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)），則是明確區(qū)分民族習(xí)慣法優(yōu)劣的前提。在目前，沒(méi)有足夠權(quán)威、有效的民族習(xí)慣法的價(jià)值評(píng)價(jià)體系，因而給民族習(xí)慣法的規(guī)范化帶來(lái)障礙，無(wú)法以客觀公正的方式循序漸進(jìn)地推進(jìn)民族習(xí)慣法的發(fā)展。以涼山彝族家支制度為例，其以祖先崇拜為表象，是資源競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中形成的利益共同體及在與自然作斗爭(zhēng)過(guò)程中形成的命運(yùn)共同體。作為人類社會(huì)的一種生存模式，涼山彝族家支制度的某些方面與主流社會(huì)的價(jià)值取向大相徑庭，顯示了其在現(xiàn)代法治背景下的局限性，需要在現(xiàn)代化的進(jìn)程中做適應(yīng)性的轉(zhuǎn)型。[12]

民族習(xí)慣法的內(nèi)容豐富，與民族關(guān)系、宗教信仰、民間規(guī)則糅合在一起，導(dǎo)致其在價(jià)值評(píng)價(jià)上存在敏感性與復(fù)雜性。采用維持現(xiàn)狀的方式，盡管可以規(guī)避因民族習(xí)慣法規(guī)范化可能導(dǎo)致的爭(zhēng)議與難題，但是并不符合少數(shù)民族群眾的根本利益，因此并非最優(yōu)選擇。在目前民族習(xí)慣法的價(jià)值評(píng)價(jià)障礙沒(méi)有得到有效處理時(shí)，民族習(xí)慣法的規(guī)范化難以有效展開(kāi)，進(jìn)一步擴(kuò)大了民族習(xí)慣法規(guī)范化的難度。價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)為民族習(xí)慣法的規(guī)范提供主心骨與指導(dǎo)，確保民族習(xí)慣法的規(guī)范化的正確走向，為民族習(xí)慣法的更新與發(fā)展提供價(jià)值規(guī)范。在欠缺這一價(jià)值評(píng)價(jià)時(shí)，民族習(xí)慣法的規(guī)范化容易陷入爭(zhēng)議。

三、少數(shù)民族習(xí)慣法的規(guī)范化建議

少數(shù)民族習(xí)慣法的規(guī)范化具有必要性，然而現(xiàn)實(shí)中民族習(xí)慣法面臨一系列的規(guī)范化障礙，采用合理有序方式促進(jìn)規(guī)范化進(jìn)程，能實(shí)現(xiàn)民族習(xí)慣法作用與規(guī)范化的良性狀態(tài)。通過(guò)少數(shù)民族習(xí)慣法與國(guó)家制定法的互補(bǔ)與融合，充分發(fā)揮國(guó)家制定法對(duì)于少數(shù)民族習(xí)慣法的指導(dǎo)作用。同時(shí)，在法律實(shí)踐中充分考慮到少數(shù)民族習(xí)慣法中一些優(yōu)秀的做法，符合少數(shù)民族人民的習(xí)慣與風(fēng)俗。[13]具體的思路包括：促進(jìn)習(xí)慣法的民族自治規(guī)范、合法化規(guī)范、價(jià)值規(guī)范等。

（一）少數(shù)民族習(xí)慣法的民族自治規(guī)范

少數(shù)民族是民族區(qū)域自治制度的主體，維護(hù)少數(shù)民族的民族區(qū)域自治權(quán)，是民族地區(qū)法治建設(shè)的基本原則。我國(guó)的憲法與民族區(qū)域自治法等相關(guān)法律，對(duì)民族區(qū)域的法律問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定，明確提出深化民族區(qū)域自治權(quán)。對(duì)少數(shù)民族的習(xí)慣法而言，民族區(qū)域自治原則依然是其指導(dǎo)原則。在對(duì)民族習(xí)慣法加以規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)深刻把握、貫徹民族自治規(guī)范，讓少數(shù)民族群眾參與到民族習(xí)慣法的發(fā)展進(jìn)程。將少數(shù)民族習(xí)慣法的規(guī)范化留給少數(shù)民族，讓少數(shù)民族同胞自己決定促進(jìn)習(xí)慣法規(guī)范化的方式方法。需要指出的是，盡管民族習(xí)慣法的規(guī)范化，以落實(shí)民族區(qū)域自治為規(guī)范指引，但是民族習(xí)慣法依然受到黨和國(guó)家現(xiàn)有法治架構(gòu)的影響，不能突破憲法法律的要求。

同時(shí)，在少數(shù)民族習(xí)慣法中引入民族區(qū)域自治的規(guī)范化要求，發(fā)揮民族習(xí)慣法作為民間規(guī)則的優(yōu)勢(shì)作用，將其中有違法治、有違公平正義與善良風(fēng)俗的內(nèi)容，采用合法有序方式進(jìn)行改造。民族習(xí)慣法不能與民族區(qū)域自治的基本原則相悖，否則民族習(xí)慣法將失去其存在的基礎(chǔ)。將符合民族利益的民族區(qū)域自治原則、理念與思維，引入民族習(xí)慣法中，讓民族習(xí)慣法更加貼近民族生活，反映民族群眾切身利益。

（二）少數(shù)民族習(xí)慣法的合法化規(guī)范

合法性是民族法治建設(shè)的基本要求，也是民族區(qū)域治理方式的核心，以法治作為處理民族事務(wù)的基本導(dǎo)向，在民族習(xí)慣法的規(guī)范化上依然適用。盡管民族習(xí)慣法是國(guó)家法的補(bǔ)充，但民族習(xí)慣法與現(xiàn)有法律規(guī)范并不完全統(tǒng)一，尤其是民族習(xí)慣法中有違法治的內(nèi)容，不可能與國(guó)家法相向而行。有學(xué)者在對(duì)廣西瑤族習(xí)慣法的研究中發(fā)現(xiàn)，在廣西瑤族的聚居地，瑤族習(xí)慣法在政府治理中發(fā)揮著積極的作用，并已成為我國(guó)法律的一種補(bǔ)充，有助于實(shí)現(xiàn)地方政府行政執(zhí)法，但瑤族習(xí)慣法也有消極的方面。[14]少數(shù)民族習(xí)慣法中的優(yōu)秀部分，體現(xiàn)特定民族地區(qū)的公序良俗與道德風(fēng)尚，與法治精神中的公平正義相適應(yīng)。此時(shí)，將符合民族生存與發(fā)展的民族習(xí)慣法，認(rèn)可為民族區(qū)域法律規(guī)范的內(nèi)容，進(jìn)一步發(fā)揮該部分習(xí)慣法的評(píng)價(jià)與指引作用。對(duì)于有違法治文化、落后的民族習(xí)慣法，不應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)制方式強(qiáng)行取代，注重民族文化與習(xí)慣法的特殊性，在長(zhǎng)期的文化更新與改革中，采用循序漸進(jìn)的方式實(shí)現(xiàn)規(guī)范化。

民族習(xí)慣法的合法化規(guī)范，是指以民族區(qū)域治理的規(guī)范性為目標(biāo)，將優(yōu)秀的民族習(xí)慣法上升為民族法律規(guī)范，提升其權(quán)威性，在執(zhí)法、司法與法律監(jiān)督中加以適用，將落后的民族習(xí)慣法放置在已有的法律規(guī)范體系中加以檢視，從而促進(jìn)落后民族習(xí)慣法的更新發(fā)展。合法化是現(xiàn)代治理方式的基本取向，也是處理民族事務(wù)的基本向度，在民族習(xí)慣法的規(guī)范化上，善于利用民族法治規(guī)范提供的程序化解矛盾，促進(jìn)民族法的宣傳與教育，讓民族群眾認(rèn)識(shí)到合法化是民族習(xí)慣法的重要參考標(biāo)準(zhǔn)，不能以民族習(xí)慣法尤其是其中落后的民族習(xí)慣法作為違背憲法法律的依據(jù)。例如，通過(guò)“村規(guī)民約”的合法化，提升民族習(xí)慣法的規(guī)范作用。村規(guī)民約的制定以國(guó)家法律為指導(dǎo)，同時(shí)最大程度吸納傳統(tǒng)習(xí)慣法內(nèi)容，制定一些新的規(guī)約改變傳統(tǒng)習(xí)慣，從而形成新的習(xí)慣，糅合國(guó)家法與習(xí)慣法兩種秩序。[15]

（三）少數(shù)民族習(xí)慣法的價(jià)值規(guī)范

民族習(xí)慣法欠缺明確的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，造成現(xiàn)實(shí)中民族習(xí)慣法的規(guī)范化難以有效推進(jìn)。尤其是在價(jià)值多元化的背景下，并不存在放之四海而皆準(zhǔn)的價(jià)值，因而民族習(xí)慣法的規(guī)范化難以尋找到唯一的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。但是，并不意味著民族習(xí)慣法不需要價(jià)值。事實(shí)上，違背民族根本利益的價(jià)值觀，不應(yīng)當(dāng)成為民族習(xí)慣法的價(jià)值，當(dāng)缺乏善的價(jià)值時(shí)，民族習(xí)慣法對(duì)于本民族而言可能造成負(fù)面影響。因而，為民族習(xí)慣法確立相應(yīng)的價(jià)值規(guī)范體系是必要的。以社會(huì)主義核心價(jià)值觀為指導(dǎo)，審視民族習(xí)慣法的現(xiàn)有價(jià)值，并且將其提供的價(jià)值作為民族習(xí)慣法的價(jià)值規(guī)范。民族習(xí)慣法中有違社會(huì)主義核心價(jià)值觀的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)予以有效更新。符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀的民族習(xí)慣法，應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)與弘揚(yáng)。

（四）少數(shù)民族習(xí)慣法的思維規(guī)范

思維決定行動(dòng)，文化對(duì)思維產(chǎn)生潛移默化的作用。民族習(xí)慣法成為民族的思維方式之一，成為本民族看待問(wèn)題的視角，指導(dǎo)人們進(jìn)行思考與實(shí)踐。民族習(xí)慣法的思維方式，可以幫助本民族養(yǎng)成相似的外在行為，從而更容易在生活與發(fā)展中獲得共識(shí)，但是也容易受到民族習(xí)慣法的束縛，從而失去對(duì)外在的、更優(yōu)思維方式的采納。因此，對(duì)民族習(xí)慣法進(jìn)行思維規(guī)范，主要在于利用思維的規(guī)律，充分挖掘民族習(xí)慣法中的優(yōu)秀部分，降低不利于本民族發(fā)展進(jìn)步的民族習(xí)慣法帶來(lái)的思維限制。思維方式應(yīng)當(dāng)接受科學(xué)性與準(zhǔn)確性的考察，避免在民族習(xí)慣法思維方式中存在的矛盾與沖突，尤其是違背人性與實(shí)踐的民族習(xí)慣法思維方式，不應(yīng)當(dāng)被納入優(yōu)秀思維方式，而應(yīng)當(dāng)采用合理方式加以摒棄。有違民族生存與發(fā)展的民族習(xí)慣法思維，應(yīng)當(dāng)及時(shí)更新。

少數(shù)民族習(xí)慣法是基于本民族的文化與歷史，流傳下來(lái)的習(xí)慣法，具有歷史性、客觀性與獨(dú)立性。少數(shù)民族習(xí)慣法并非單一、孤立的體系，“對(duì)于國(guó)家制定少數(shù)民族地區(qū)政策法規(guī)、完善地方立法和保護(hù)傳承民族習(xí)慣法文化具有重要意義”。[16]同時(shí)，在秉持尊重民族習(xí)慣與民族文化的要求下，采用包容態(tài)度看待民族習(xí)慣法，也要深入本民族生產(chǎn)與生活的實(shí)踐之中，認(rèn)真對(duì)待民族習(xí)慣法帶來(lái)的思維方式及其更新問(wèn)題。作為理性人的存在，少數(shù)民族是民族習(xí)慣法思維的主體，也是思維更新的主體，因此，民族習(xí)慣法是否符合本民族的價(jià)值與利益，還需要從本民族出發(fā)，從而尋找深化或更新民族習(xí)慣法思維方式的合理方式。

少數(shù)民族習(xí)慣法是民族文化的組成部分，影響民族的生存與發(fā)展，對(duì)民族品格、民族精神以及民族認(rèn)同具有深遠(yuǎn)影響。國(guó)家的法制統(tǒng)一原則，要求民族習(xí)慣法的實(shí)施實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。[17]民族習(xí)慣法的規(guī)范化，目的并非忽視或侵犯民族文化，而是采用辯證的態(tài)度，從本民族的利益與價(jià)值權(quán)衡入手，對(duì)民族習(xí)慣法進(jìn)行審視。因而，民族習(xí)慣法的規(guī)范化將有助于民族習(xí)慣法與現(xiàn)代法治文化的協(xié)調(diào)、促進(jìn)民族習(xí)慣法權(quán)威性、符合民族法治與良法善治的要求，將優(yōu)秀民族習(xí)慣法與落后民族習(xí)慣法進(jìn)行區(qū)分，從而形成更具民族性與科學(xué)性的民族習(xí)慣法。只有認(rèn)真對(duì)待少數(shù)民族習(xí)慣法，從本民族入手，利用其作為民間規(guī)范具有的“活的法”效應(yīng)，才能保護(hù)與傳承優(yōu)秀民族習(xí)慣法，促進(jìn)民族習(xí)慣法的發(fā)展與進(jìn)步。