夏 揚

(北京師范大學(xué)法學(xué)院,北京 100875)

“人”的法律形象是法律對人的自然特征做出的回應(yīng),生物人在生物外觀和精神狀態(tài)上的特點是法律意義產(chǎn)生的基礎(chǔ)。法律著意于規(guī)劃“人”的形象是為了幫助實現(xiàn)規(guī)則的遵守。對規(guī)則獲得遵守的渴望貫穿于法學(xué)研究的始終,“人”的形象因此盤桓于法律理論之中。學(xué)科名稱之后冠以“人”所形成的概念普遍見于不同的學(xué)科,但“法律人”概念的客體視角卻沒有得到廣泛的關(guān)注。應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待作為一種理論假設(shè)和前提的“法律人”概念,順沿法律塑造“人”的形象所指明的方向,將“法律人”概念設(shè)定為一個既保持法學(xué)學(xué)科特點,①[1][2][3]又能溝通法學(xué)與其他學(xué)科研究的一種假設(shè),從而使其成為法學(xué)研究的助力工具和研究基礎(chǔ)。②[4]

一、法學(xué)學(xué)科中的“人”以及“人”的形象變遷

法律學(xué)科關(guān)心的是規(guī)則的設(shè)置方式和實現(xiàn)程度,法律學(xué)科因此認(rèn)真觀察作為權(quán)利享有和義務(wù)承擔(dān)者的“人”。法律根據(jù)人的生物特征差異而賦予不同的權(quán)利義務(wù),其目的仍是為了權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)。不斷變化的社會現(xiàn)實也使得法律不斷調(diào)整對待“人”的態(tài)度,從而能以“人”的形象界定法律規(guī)則的實現(xiàn)邊界。

(一)法學(xué)圍繞權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)描繪“人”的形象

對人的觀察是諸多現(xiàn)代科學(xué)的組成部分,甚至是辨別人類知識從古代邁向現(xiàn)代的重要標(biāo)志。③[5]前言第7法學(xué)對“人”的觀察要早于大多數(shù)現(xiàn)代學(xué)科,其所得出的結(jié)論因此更具經(jīng)驗色彩,所以更多是從一種自發(fā)的、下意識地對“人”加以定義并使用。法律對“人”的形象描繪不僅是為了理論構(gòu)造,更多出自要求法律發(fā)揮規(guī)范作用的現(xiàn)實需求。

法學(xué)需要在人與人之間進行權(quán)利和義務(wù)的分配,塑造“人”的形象便是為了實現(xiàn)其所希望的分配目標(biāo)。法律并不關(guān)心人與人之間的差別,“人”的形象對于法律來說只是一個工具,法律只是關(guān)心工具的功能,而并不關(guān)心這一工具為何會有這種功能。④[6]P31[7]法律對“人”的關(guān)心并不是一種人類學(xué)式的關(guān)心,而是一種“法學(xué)的關(guān)心”。學(xué)科性質(zhì)決定了該學(xué)科中“人”的形象特點,⑤[8]P220可以說,“人”的形象就是學(xué)科特點的匯集和總和,同時影響著學(xué)科的理論發(fā)展。在對“人”形象描繪過程中,法學(xué)不斷加深對“人”的理解、不斷調(diào)整自己的理論構(gòu)造。法學(xué)對于“人”形象的思考以及賦予“法律人”概念以意義應(yīng)當(dāng)從法學(xué)學(xué)科本身的性質(zhì)出發(fā),不應(yīng)當(dāng)以其他學(xué)科如人類學(xué)、社會學(xué)或者經(jīng)濟學(xué)中獲得的知識來進行。[9]P60

法律以設(shè)定規(guī)則的方法實現(xiàn)社會治理,權(quán)利與義務(wù)是規(guī)則的基本內(nèi)容。法律必須對這些問題作出回答:一是,權(quán)利義務(wù)由誰來承擔(dān)?為何有人承擔(dān)義務(wù)卻不享有權(quán)利?二是,權(quán)利與義務(wù)的分配如何實現(xiàn)?特別是權(quán)利義務(wù)并不對等之時。三是,權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)容是什么?對這三個問題的回答均會涉及對“人”的識別以及對“人”的“形象”的認(rèn)識,以此尋找分配權(quán)利和義務(wù)的適當(dāng)方法。⑥[10]法律依據(jù)人的生物外觀和精神特征劃定不同的遵守標(biāo)準(zhǔn),從而可以落實不同的權(quán)利和義務(wù),也使得人與人之間的平等可以通過實際不平等來實現(xiàn)。⑦[11]性別、年齡、血緣、種族等可能是法律最早用于確立“人”形象的生物因素,法律中“人”最初的形象就是與這些因素有關(guān)的“血緣人”“血統(tǒng)人”。⑧[12]P99這些生物因素在法律中的意義便是權(quán)利和義務(wù)的不同,同時也因為這些特征使得不同的權(quán)利和義務(wù)能夠得到貫徹。法律與社會生產(chǎn)、社會文化之間通過這些生物特征相互鎖定,賦予這些生物特征以特定的意義。性別是生物因為繁衍后代的需要而演化出的自然區(qū)分,這種區(qū)分在人類社會中產(chǎn)生了生產(chǎn)和文化的意義,對社會的不同貢獻是法律給予性別以差別對待的原因,而性別具有的不同社會角色使得法律可以賦予不同的權(quán)利和義務(wù)。與此相同,血緣、種族等生物學(xué)差異帶來了生產(chǎn)組織方式以及社會關(guān)系的不同。血緣相近、同種族之人有著相同的生活習(xí)慣和文化信仰,彼此之間因為相互了解而行動一致,因此有著更好的組織關(guān)系和生產(chǎn)合作?；ネǖ恼Z言增加了社會交往、提高了生產(chǎn)效率。⑨[13]P199同樣,年齡所形成的法律意義不僅源自生產(chǎn)力,更為重要的是,與其他群體不同的認(rèn)知能力或精神狀況會對社會關(guān)系的形成和調(diào)整產(chǎn)生影響。[14]序言第1

就法律的本質(zhì)而言,權(quán)利和義務(wù)的分配應(yīng)當(dāng)是全民一致的,切斷這種一致性的只能是不同的生物特征。將性別、年齡、血緣、種族等作為標(biāo)志來刻畫“人”是區(qū)分人群的最簡單且成本最低的方法,這些與生俱來、終生伴隨的特征同時省卻了防止作弊的法律成本、大大節(jié)約社會資源,⑩[12]P100性別、年齡、血緣、種族等是區(qū)分人群的“合適選項”,從而成為法律刻畫“人”的形象的基本元素。同時,也正是因為這些特征的存在,權(quán)利義務(wù)也能方便地被特定群體所承載,也被社會自然認(rèn)同并以自覺行動給予執(zhí)行。這是法律塑造“人”形象的方法和目的,也是法學(xué)能夠與其他學(xué)科相區(qū)別的標(biāo)志之一。

(二)“人”的形象因遵守壓力的減小而趨于暗淡

人在法律中的形象經(jīng)歷了一個從鮮明閃亮到逐漸暗淡的歷史過程。這既是法律對社會發(fā)展的回應(yīng),也是法律不斷實現(xiàn)其平等理想的過程。性別、年齡、血緣、種族等生物特征具有法律史意義,法律的發(fā)展很多與“人”形象的歷史變化有關(guān)。社會發(fā)展之后,這些元素塑造“人”形象的方式和作用也在不斷變化。當(dāng)資源無法在全部社會個體之間作公平、平等的分配時,以合理的方式排除一些人便成為法律的必然選擇,這是一種在特定生產(chǎn)條件下的“公平”方法。所以,正義和公平的內(nèi)涵是隨著時代變動而變動的,不公平地對待“人”以維持某種合理的生產(chǎn)方式也是一種公平。

不同性別、血緣或種族之人在利用生產(chǎn)資料上的效率存在著差異,長期的經(jīng)濟生活使得法律確認(rèn)將生產(chǎn)資料分配給在生產(chǎn)中更有效率之人。法律依據(jù)生產(chǎn)力刻畫“人”的形象,“自然而然”本身便是一種生產(chǎn)力的選擇,或者是一種符合那個時代經(jīng)濟要求的選擇。對人進行地位區(qū)分主要基于不同人群的生產(chǎn)力貢獻,但這些區(qū)分也會延展至其他領(lǐng)域,在社會文化中加以固定,從而對人在非生產(chǎn)領(lǐng)域中的地位產(chǎn)生影響。隨著人類生產(chǎn)力的提高,不同人群的生產(chǎn)力差異不斷縮小。社會分工的發(fā)展需要不同人群的貢獻,法律因此接受了個體的多元化,但不同人群的公平如何衡量是一個難題。不僅如此,知識生產(chǎn)以及服務(wù)業(yè)的比重增加提高了女性在生產(chǎn)中的地位,兒童逐漸退出具體的生產(chǎn)活動,年齡元素的生產(chǎn)力意義減弱,轉(zhuǎn)變成純粹對人認(rèn)知能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。交通工具的進步加快了人的遷徙速度,生產(chǎn)的發(fā)展使人得以脫離原有的人群而生存,聚族而居不再常見,這打破了文化和職業(yè)上的禁錮,種族也失去生產(chǎn)力上的意義,以血緣、種族等作為載體的文化現(xiàn)象也失去了對人行為的影響,越來越向單純的文化內(nèi)涵轉(zhuǎn)化。人對于生產(chǎn)力的貢獻不再通過性別、年齡、血緣以及種族顯現(xiàn),更多體現(xiàn)在智力水平或創(chuàng)造能力之上。精神內(nèi)涵、文化表現(xiàn)對于社會有了更為重要的意義。生產(chǎn)力提高使得物質(zhì)需求更容易得到滿足、規(guī)則的遵守更容易實現(xiàn)。同時,人們有了更多的時間去獲得教育,人的生產(chǎn)能力在知識水平提高的情況不斷被拉平。生產(chǎn)力與人群差別的關(guān)系走向松弛,性別、年齡、血緣等因素越來越失去其在生產(chǎn)中的意義。但是,對人群差別的認(rèn)知留存在文化傳統(tǒng)與社會生活之中,繼續(xù)對法律產(chǎn)生著影響。“人”的形象始終發(fā)揮著一定的作用。

法律對平等的追求有著深刻的經(jīng)濟原因,經(jīng)濟平等才能實現(xiàn)“法律面前人人平等”[21]只有當(dāng)物質(zhì)財富豐富到一定程度,而且,人的差異也能貢獻生產(chǎn)力時,“法律面前人人平等”的口號才能被認(rèn)真提出并真正得到貫徹。法律走向人道并不意味著現(xiàn)代社會“人”的規(guī)則遵守能力有了提高,而是物質(zhì)財富的豐富使得法律能夠以更寬容的方式對待不同人群,法律的權(quán)利冗余不斷增大,不同人群之間的權(quán)利義務(wù)更加均等平衡?！叭恕钡男蜗髮Ψ傻囊饬x不斷減弱。

二、法律描繪“人”的形象以彌補理論預(yù)設(shè)的不足

法律假設(shè)“人”的遵守能力是無限的,但現(xiàn)實生活中,因主觀狀態(tài)的不同,法律遵守并非總能實現(xiàn)。同時,遵守所依賴的平等關(guān)系并非能在現(xiàn)實社會中始終存在。法律通過描繪“人”的形象以補足上述假設(shè)的理論不足,通過“人”的形象解釋現(xiàn)實不平等,從而使得規(guī)則的遵守可以實現(xiàn)。

(一)強調(diào)主觀努力的遵守以“人”的形象解釋不遵守

法律是一種教義或者規(guī)訓(xùn),沒有原因或不問原因的遵守便是法律的追求。法律預(yù)設(shè)“人”的精神有無限的能動性,只要愿意服從,作為一種命令的法律就一定能夠得到遵守。法學(xué)不是人學(xué)或人類學(xué)。法律認(rèn)為,“人”應(yīng)當(dāng)只是接受規(guī)訓(xùn)的對象,而不應(yīng)當(dāng)存在任何個人的情緒和態(tài)度。人有無限的遵守能力,是規(guī)則的被動接受者。對法律進行選擇性遵守甚至評判規(guī)則的得失,必將使法律喪失其所能發(fā)揮的作用。作為法律約束對象的“人”,必須克服任何困難去遵守法律。雖然人與人之間可能存在規(guī)則遵守能力上的差異,法律認(rèn)為,只要心中向往、內(nèi)心尊崇,規(guī)則就一定能夠得到遵守。法律漠視遵守能力上的差異是過于相信暴力威懾在實現(xiàn)遵守中的作用。刑罰是所有規(guī)則實現(xiàn)的最終依靠。法律的假設(shè)是,刑罰的威懾可以使得人們遵守一切規(guī)則,殘酷以至剝奪生命的刑罰必將改變?nèi)说闹饔^認(rèn)識并做出積極努力。主觀努力可以無限獲得,遵守的實現(xiàn)也因此確定無疑。意愿加上有效的行為以及通過處罰加以督促便是法律對于遵守的認(rèn)識。對于不遵守規(guī)則之人,法律在多數(shù)情況下認(rèn)定為主觀上努力不夠。

法律關(guān)于實現(xiàn)遵守的假設(shè)還出自規(guī)則本身的性質(zhì)。法律規(guī)則本身是對立場的反映,遵守行為的本質(zhì)實際上是在不同的立場、價值中進行選擇,立場或價值無所謂孰高孰低或是否正確,選擇本身并不需要理由和原因,需要的只是一種內(nèi)心確信或真心信仰。法律往往對需要遵守的規(guī)則給出“斷言”或者一個不需要理由加持的命題,所以遵守只是對兩個對立的“斷言”或命題的選擇,選擇只是支持某種立場,本身并不難以達成。所以,司法審判的意義首先是解決糾紛,其次才是分清是非與曲直。所以,裁判(法律)的意義在于其終局性,而這種終局性的基礎(chǔ)便是人的遵守能力。此外,法律常常被認(rèn)為是一種“詭辯”之學(xué)或修辭之學(xué),法教義學(xué)的流行一定程度上也是“詭辯”或修辭發(fā)展的結(jié)果。對于辯論和修辭的強調(diào)暗含著對規(guī)則本質(zhì)的漠視。只要通過言辭或話語的邏輯推演,就可以取代客觀世界之間的真實關(guān)系從而使得當(dāng)事人心悅誠服。所以,法律假定通過主觀努力便能使規(guī)則獲得遵守,這是法律對社會關(guān)系進行調(diào)整而必須擁有的基本自信和合理主張?，F(xiàn)實社會中的人對規(guī)則有著不同的遵守能力,或因性別或因年齡或因精神狀態(tài),施用嚴(yán)厲的法律懲罰也無法喚起遵守的欲望和可能。特別是當(dāng)整個群體表現(xiàn)出這種主觀認(rèn)知或主觀努力的缺失時,法律認(rèn)定的遵守依賴于主觀意愿的假設(shè)便會破產(chǎn)。法律使用“人”的形象這一工具,就是為了克服這一理論困境,使得法律關(guān)于遵守的假設(shè)可以重新成立,也使得法律可以繼續(xù)維持其作為一種以遵守作為目標(biāo)的社會現(xiàn)象的性質(zhì)和特征。法律通過性別、年齡、血緣、種族等形象對人進行區(qū)分,降低遵守標(biāo)準(zhǔn)或以他人意志代為行動,從而繼續(xù)維持這一假設(shè)。性別、年齡、血緣、種族等可以標(biāo)示精神狀態(tài)的差異,法律以這些元素區(qū)別人并固定為“人”的形象。年齡的差異是法律用以判斷人的遵守能力的一種重要方法,遵守所需的主觀能動性立基于生活常識或社會知識。性別、血緣、種族等也多是如此,雖然這些差異各不相同,但都可以歸為不同的遵守能力。社會角色不同的遵守能力對法律的遵守假設(shè)提出了挑戰(zhàn),法律需要對此作出合理解釋。法律以嚴(yán)厲的處罰對待個體的“不遵守”,同時也以含情脈脈的目光對待群體的“確實”不能遵守。當(dāng)某個群體不能遵守規(guī)則時,法律選擇降低標(biāo)準(zhǔn)以保證遵守得以實現(xiàn)?！靶袨槟芰Α备拍畹臉?gòu)造便是這一典型,這一概念使得法律可以針對遵守能力的不同可以進行不同的規(guī)劃和要求。

規(guī)則得到遵守有著各種原因,往往需要生物學(xué)、心理學(xué)的參與才能得到解釋。對這些原因的探討并非法學(xué)研究的任務(wù)或所擅長的工作,所以,法律并不將人與其他社會現(xiàn)象發(fā)生的聯(lián)系納入視野,[25]P6亦可以說,倫理方面、政治方面與國民經(jīng)濟方面的斟酌不是法學(xué)家的事情;也并不關(guān)心遵守行為背后的人類學(xué)或社會學(xué)原因。法律不關(guān)心規(guī)則如何能得到遵守,法律只關(guān)心規(guī)則是否得到遵守。當(dāng)規(guī)則確實不能得到遵守之時,法律并不強求,并通過描繪“人”的形象來自圓其說。

(二)追求平等的法律以“人”的形象解釋現(xiàn)實不平等

人與人之間的平等關(guān)系是規(guī)則遵守的“普遍”保證力量。當(dāng)社會關(guān)系中的人都將遵守規(guī)則作為內(nèi)心確信,并積極付諸行動時,其他個體也會迫于“他人”的壓力將遵守作為一種行為選擇。法律由此得到普遍實施和貫徹。[29]P138所以,規(guī)則得到遵守的動力并不經(jīng)常來自威權(quán)可能施加的懲罰,更重要的是來自他人的遵守行為。以暴力維護法律遵守是斷續(xù)的、針對個人的并且是需要較高成本的,正是有著這種“依靠群眾”的遵守強制力,法律的遵守才能得到真正實現(xiàn)。[31]

人是社會的動物,社會性需求與經(jīng)濟性需求共同影響人的行為選擇。人愿意生活在群體之中,并愿意為了生活在這個群體而約束自己的行為。但這種自愿的約束有一個前提,只有當(dāng)人們認(rèn)為自己受到了公正的對待、與他人有著平等的境遇時,人與人之間的相互約束才可能發(fā)揮作用。法律對“公正”“公平”和“平等”等價值的倡導(dǎo)就是為了維護法律自身的存在。只有公平、公正地對待每一個人,使人平等相處,一個人遵守規(guī)則的行為才能成為其他人遵守規(guī)則的動力。所以,公平、公正或者平等不是一種口號或一種理想,而是一種可以在現(xiàn)實生活中產(chǎn)生切實精神力量的社會關(guān)系,這種精神力量使得法律規(guī)則得到遵守?，F(xiàn)實社會中的公平、公正或平等很難真正或徹底實現(xiàn),法律利用人在生物和社會特征上的差別而創(chuàng)設(shè)了“人”的形象,以此解釋人與人之間的現(xiàn)實不平等,并利用這些差別維持這種不平等。明顯的生物外觀有著確切且方便的人群區(qū)分作用,作為主觀判斷和內(nèi)心感受的公平、公正或平等很大程度與生物外觀有著關(guān)聯(lián)。法律利用了生物外觀上的差異,使得人們相信不平等的對待源自于天生的不同,而非法律本身的不公正。

性別是法律用以區(qū)分人群最常使用的生物外觀,男女之間生理結(jié)構(gòu)及相貌外觀上的明顯差異為法律提供了方便的工具。在生產(chǎn)能力上的弱勢造成女性較低的社會地位,這種不平等也向與生產(chǎn)力并無直接關(guān)聯(lián)的領(lǐng)域延伸,使得女性在政治活動、公共管理以及社會文化中也處于弱勢。法律承認(rèn)這一弱勢并通過設(shè)計相應(yīng)的規(guī)則來加以保障。因為有著女性標(biāo)簽的存在并不會使法律失去整體的公平和平等。差別設(shè)計的權(quán)利義務(wù)體現(xiàn)出的不平等以及差別對待被生物外觀的明顯差異所說服。血緣和種族也是兩種有著很強區(qū)分能力的生物外觀。血緣有著生產(chǎn)力意義和社會關(guān)系意義,其所表達的政治意義甚至延續(xù)至今。東方社會更加依賴這一元素,大量規(guī)則需要通過血緣標(biāo)簽來確立其合理性。種族是簡化版的血緣關(guān)系,失去了復(fù)雜的層次性卻體現(xiàn)更強的群體性,對規(guī)則遵守和實現(xiàn)有著更為重要的意義,因此一直留存于法律之中成為社會管理以及法學(xué)研究的重要話題。[39]

“人”形象所憑籍的生物外觀對于法律基本精神的維護有著重要意義。在法律的歷史中曾經(jīng)出現(xiàn)很多適用于不同人群的“不平等”規(guī)則,但往往因為沒有生物外觀的配合,無法通過塑造“人”形象的方式使這些“不平等”規(guī)則得到物質(zhì)保障。這些無法獲得生物外觀標(biāo)示的規(guī)則最終消失在歷史之中。那些最終流傳并保留下來的“不平等”的制度,必然是那些可以通過性別、血緣、種族等加以標(biāo)示的制度。

三、“人”的形象用作學(xué)術(shù)工具圍繞遵守進行制度改進

法律制度的動態(tài)發(fā)展總是不時偏離現(xiàn)實遵守的可能性,“人”的形象因此需被重新認(rèn)識,因此重新活躍于法學(xué)理論之中。“人”的形象可以一種積極態(tài)度對待人群之間的差別,通過指示規(guī)則遵守的困境,為原本弱勢的群體改善現(xiàn)實境遇提供制度改進的建議。

(一)觀察精神狀態(tài)與生物外觀的不符以調(diào)整遵守標(biāo)準(zhǔn)

“人”的形象可以用作法律目的,精神狀態(tài)在其中發(fā)揮重要作用。精神狀態(tài)無法被方便地感知,生物外觀如年齡、性別等因此起到了指示主觀意志的作用。但是,精神狀態(tài)并非與生物外觀始終一致。當(dāng)精神特征與生物外觀不符、即精神特征“外溢”于生物外觀時,法律會將其視為個體的表現(xiàn)而作為違反法律的原因。隨著時代的發(fā)展,法律認(rèn)識到這種“外溢”是一種群體表現(xiàn),而應(yīng)當(dāng)從規(guī)則遵守的角度加以考慮,并由此進行法律規(guī)則的修改和完善。

遵守行為能夠付諸實施的根本原因是行為人思想意識的主動選擇以及精神特征所賦予的行動可能。就遵守行為的達成而言,真正發(fā)揮作用的是其背后的精神因素。所以,生物外觀雖是法律區(qū)分“人”形象的依據(jù),但只是提供了一種探知人的精神狀態(tài)的工具。另外,外部世界也參與塑造一個人的精神特征,從而影響到這個人的行為表現(xiàn)。精神狀態(tài)的變動性使其與生物外觀的關(guān)系十分復(fù)雜。生物外觀與精神特征一般是相互鎖定的,即使表現(xiàn)出與其所處的群體不同的精神特征,也會因處于這個群體之中而不斷被群體所修正,最終演化出為這個群體所接納或認(rèn)同的思想意識和精神狀態(tài),從而成為該群體名符其實的一員。生物外觀與精神特征的相互鎖定還有著經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會文化背景的支撐。生產(chǎn)力通過生物外觀加以標(biāo)示,生物外觀又是生產(chǎn)力的指示。生產(chǎn)力固著了人在社會中的位置,同時也固化了人的思想意識和精神認(rèn)知。社會發(fā)展為精神特征脫離生物外觀創(chuàng)造了條件,但文化傳統(tǒng)、社會習(xí)慣等仍然頑強抵抗著這種脫離,也因此長久地影響法律對這兩者關(guān)系的判斷。

精神特征并不能永遠(yuǎn)和生物外觀相鎖定,不可避免會有“漏網(wǎng)之魚”,這是精神特征的豐富性和個體存在差異所決定的。當(dāng)這種“漏網(wǎng)之魚”有了相當(dāng)?shù)臄?shù)量、精神特征與生物外觀的不一致逐漸表現(xiàn)為群體特征時,這就是一種精神特征的“外溢”。是否將此種群體特征設(shè)定為“人”的形象并給予其合法地位,這是法律所需要進行的困難選擇?！叭恕毙蜗笾械哪挲g元素常常會發(fā)生這種不符。青少年在世界各國法律中的形象一直十分復(fù)雜。因為生活境遇或環(huán)境的不同以及智力發(fā)展程度的差異,青少年或是一個“小號”的成人,或仍然有著強烈兒童時期的特征,難以展現(xiàn)出一個穩(wěn)定的群體特性,甚至表現(xiàn)出各種復(fù)雜的心理狀態(tài)。[44]P3年齡作為“人”形象的重要元素,一直面臨著生物外觀和精神特征之間的對應(yīng)困難。年齡的生物外觀決定著基本的意識狀態(tài)和認(rèn)知能力,但精神特征的豐富性又無法僅憑年齡來進行簡單的判斷,與生物外觀所對應(yīng)的法律“想象”的精神狀態(tài)與現(xiàn)實存在著距離。[45]P1-2法律需要對這一問題給予回應(yīng)。對于是否存在這種不符、是否應(yīng)當(dāng)確定新的年齡標(biāo)準(zhǔn)便有了爭論。[46][47]爭論本身是有意義的,指示著法律規(guī)則的遵守出現(xiàn)了問題,對這一不甚成熟的領(lǐng)域重新思考。青少年對法律的態(tài)度和遵守能力引發(fā)人們的廣泛思考,這些思考促進了法律的改進。[49]年齡元素對法律的復(fù)雜影響還在年齡的另一端——老年人群體得到體現(xiàn),[50]實際生產(chǎn)能力與生物外觀的匹配指引著法律的發(fā)展。性別元素也典型地體現(xiàn)了“人”形象中精神特征與生物外觀的不符,因此也容易引發(fā)法律的改革。性別元素有著明顯的生物外觀,擁有男性生物特征者必然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為自己是男性,反之亦然。意志缺陷會被法律認(rèn)為違法或應(yīng)受刑罰處罰,[51]P48性別認(rèn)同混亂便是這樣一種缺陷。這一武斷的認(rèn)識就使得法律得不到“實質(zhì)遵守”。與生理性別一樣,心理性別是真實存在的。嚴(yán)厲的刑罰只能使其隱瞞,并不能讓其消除。法律對于心理性別的承認(rèn),是順應(yīng)遵守能力的改進。

(二)通過“人”的形象“矯枉過正”促進遵守

法律必須合理解釋現(xiàn)實的不平等,以維護法學(xué)理論大廈的安全。法律需要給予這些不平等以更多關(guān)注,以“矯枉過正”、賦予較其他人群更多權(quán)利的方式來加以平衡,法律中“人“形象的意義不再是補法學(xué)理論之短逐漸轉(zhuǎn)向積極、正面與揚法律之長,從而使得法律平等不再停留于書齋,而可以真正貫徹于實際生活之中,從而使得法律對平等的追求得到實現(xiàn)、相關(guān)的制度得到遵守。

男女平等已經(jīng)成為現(xiàn)代法律的基本原則,法律不再利用性別這一“人”的形象解釋不平等,但是性別平等的規(guī)則是“難以遵守”的。女性法學(xué)諸多理論由此崛起。女性主義法學(xué)對女性形象的重新認(rèn)識,扎根于對女性共同特征的重新理解。法律通過這種新的探索試圖刻畫出一幅嶄新的女性形象,替代了法律中原有男性視角下的女性形象。在女性法學(xué)的理論大廈中,法律更加關(guān)注“女性”而非“性別”概念,從而在這個領(lǐng)域中引發(fā)了諸多嶄新話題,如性騷擾、抵制選美、抵制色情等。這些話題已超越了性別平等,是將理論上的平等推向?qū)嶋H平等。女性主義法學(xué)的根本訴求就是圍繞“人”的形象“添附”更多的制度以增進女性的平等,對女性形象的這些強調(diào)超越了通常的平等話語,只有這種超越才能使得法律的平等主張得到真正和充分實現(xiàn)。

與性別平等問題一致,“青少年”也不再是一個以年齡標(biāo)注的附隨群體。青少年有著認(rèn)知能力的欠缺、精神特征的不穩(wěn)定、知識水平的不足以及生活經(jīng)驗的缺乏等特征,這是一個在現(xiàn)有規(guī)則之下難以實現(xiàn)既有政策目標(biāo)的群體,簡單的制度規(guī)定無法使相應(yīng)的保護目標(biāo)得到貫徹。針對這些特征重新加以考察,法律中因此有了一種全新的“青少年”形象。通過這個形象考察現(xiàn)有制度,以青少年保護為主旨的規(guī)則能否得到推行、是否得到遵守作為判斷標(biāo)準(zhǔn),從而為法律規(guī)則的制訂提供更詳細(xì)的參考意見。這是青少年法學(xué)圍繞著遵守實現(xiàn)而進行的制度改進,這也是“人“的形象在法學(xué)中發(fā)揮的積極作用。

與青少年形象的發(fā)展相類似,老年人群體的法律地位也在法學(xué)研究中占得一席之地,對老年人的保護是否落實加以討論,并由此形成專門的法律部門。[54]老年人因經(jīng)濟生產(chǎn)能力下降、喪失以及成為社會發(fā)展的成本而逐漸成為邊緣人群,身體機能以及精神適應(yīng)能力的下降卻需要社會的更多關(guān)注,常規(guī)適用于普通人群的保護制度無法被有效地運用于這個群體,雖名義上規(guī)定平等,但正如女性和青少年一樣,這種平等難以落實。老年法學(xué)所形成的研究熱潮正是針對這些問題而展開,其本質(zhì)仍然是“難以遵守”引發(fā)的制度思考。老年群體所擁有的復(fù)雜特征需要專門研究,或者增加懲罰冗余以使得老年人犯罪的相關(guān)條款更易得到遵守,或是增加相對人的義務(wù),以使得老年人保護的法律能夠切實得到遵守。[58]

法律的善良愿望往往因缺乏物質(zhì)基礎(chǔ)或文化力量的支持而被擱置或難以充分實施,但是可以通過有意識地設(shè)計制度以使得法律得到遵守?！叭恕钡男蜗笞畛踔皇侵塾谌伺c人之間的差異而給予不同對待,但現(xiàn)代法學(xué)注重通過這些差異更細(xì)致地研究人群并認(rèn)真的改進法律,從而使得與這個人群有關(guān)的規(guī)則從理想走向現(xiàn)實。這是“人”的形象在現(xiàn)代法律中的積極作用。

四、“遵守”作為“法律人”的內(nèi)涵與圍繞“遵守”的學(xué)術(shù)構(gòu)建

“法律人”作為一種流行用語,大致有四種含義。一是用以自指,強調(diào)對權(quán)利或法治有著與常人不同的理解;二是語義平淡地指稱從事與法律相關(guān)職業(yè)或?qū)W習(xí)法律之人,因為強調(diào)思想方法的不同,在某些語境中與第一種含義有共同之處;三是指行為符合法律之人,這是一種客體視角,與上述兩種主體性視角不同;四是認(rèn)為“法律人”是理性人、社會人、文化人等,這也是一種客體視角,而且是嘗試以類似“經(jīng)濟人”概念所進行的理論假設(shè)。本文從方法論角度、從客體視角出發(fā)對“法律人”的內(nèi)涵加以解讀?！胺扇恕备拍顟?yīng)當(dāng)從規(guī)則遵守的視角出發(fā)來設(shè)定假設(shè),并且應(yīng)當(dāng)和諸如“經(jīng)濟人”“社會人”等作為其他學(xué)科基礎(chǔ)的理論假設(shè)保持距離。持有的客體視角可以幫助保持一種冷靜和客觀的評價態(tài)度,從而滿足循證科學(xué)對觀察方法的要求。即使這個方法在很多時候仍包含立場的預(yù)設(shè),但至少可以稱為一種方法而不是純粹的精神鼓動。

在建構(gòu)法學(xué)理論之前,我們先假定“人”具有某種特征,因此才能將全部理論建立在這種特征之上。所以,上文討論“人”的形象是坐標(biāo)原點向右,本身是法律理論的組成部分,而“法律人”假設(shè)則是從坐標(biāo)原點向左?！叭恕钡男蜗笫恰胺扇恕奔僭O(shè)的鏡像,映照出“法律人”假設(shè)的內(nèi)涵。必須在對“人”的形象做出充分討論的基礎(chǔ)之上,才能返回原點并繼而提出科學(xué)的“法律人”假設(shè)。作為一種為理論研究而提出的假設(shè),“法律人”是作為一種事先設(shè)定的條件而存在,但這一假設(shè)本身并不參與理論的構(gòu)建,而僅是作為所有理論的基礎(chǔ)。認(rèn)清此點對于了解“法律人”學(xué)術(shù)內(nèi)涵非常重要。“法律人”是法律中“人”的形象的基本依據(jù),但因為“法律人”假設(shè)處于法學(xué)理論的學(xué)術(shù)黑洞之中或理論海平面之下而無從探知,因此我們必須反過來研究法律中“人”的形象,以此探知“法律人”假設(shè)的真實內(nèi)涵。

(一)“能夠遵守”假設(shè)是“法律人”的基本學(xué)術(shù)內(nèi)涵

通過法律中“人”形象的研究,可以認(rèn)為“能夠遵守法律”是“法律人”的學(xué)術(shù)內(nèi)涵。換言之,“法律人”就是一個“能夠遵守法律之人”。以“能夠遵守法律之人”作為參與法律生活的“人”的假設(shè)內(nèi)涵,這就使得法學(xué)研究中設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的各種理論和具體措施有了現(xiàn)實意義和實現(xiàn)可能。規(guī)則的普遍性使得人早已適應(yīng)了存在規(guī)則的生活,[65]P19“人”是能遵守法律規(guī)則的動物。法律應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)和遵守相連,打砸搶燒、起義暴動等已經(jīng)超出了法律理解的范圍,并不屬于法學(xué)學(xué)科性質(zhì)的討論。故意違法以直面懲罰、主動赴死或者非暴力不合作無法以法律相約束,因此這些從事這些行動之人并不是“法律人”假設(shè)所能討論的,法律對于“人”的期待就是一種“能夠遵守”。

“能夠遵守”的內(nèi)涵并非直接要求“人”的行為符合法律的要求,而是指擁有一種承認(rèn)社會生活中存在法律這一事實、可以按法律規(guī)則的要求去行動的精神狀態(tài)。法律追求的是規(guī)則的實現(xiàn),法律必須首先假設(shè)其所設(shè)定的規(guī)則是可以實現(xiàn)和能夠得到遵守的,在這種假設(shè)下進行法學(xué)研究、制訂法律活動才有了意義?，F(xiàn)實生活中確實有法律無法得到遵守,這才給了法學(xué)研究以進步空間。法律中規(guī)定有大量懲罰性規(guī)則,現(xiàn)實社會中也有因違法而遭到處罰的現(xiàn)象,但這也不妨礙“法律人”這一假設(shè)的成立。正是通過規(guī)定處罰,法律重新獲得遵守,這同樣是符合“能夠遵守”的假設(shè)。同時,處罰規(guī)則本身也是法律,也需要被遵守,因此也屬于“能夠遵守”的假設(shè)范疇。這從另一方面說明了“能夠遵守法律”作為“法律人”內(nèi)涵的正當(dāng)性以及“法律人”作為法學(xué)基本假設(shè)和理論基礎(chǔ)的科學(xué)性。死刑本身不能認(rèn)為是“法律人”假設(shè)的例外,規(guī)定死刑內(nèi)容的規(guī)則就是一種法律,被處以死刑就是遵守的獲得。因為所做的行為過于兇險,要以生命的結(jié)束來作為遵守獲得的方式。所以,“人”仍是“能夠遵守法律”的,最終在國家強制之下以生命作為代價換取對法律的遵守。法學(xué)研究之所以熱衷討論廢除死刑,若是從“法律人”角度來加以解釋,其暗含的理念便是,剝奪生命式的遵守不是“人”的遵守,從而有可能破壞“法律人”“能夠遵守”的基本假設(shè),“在不受時效約束的真理面前,這種慣例正在消泯”,貝卡里亞倡導(dǎo)的死刑廢除,其理論依據(jù)正是如此。[67]P50總之,如果法律約束的對象不具有“能夠遵守”的品質(zhì),實施各種處罰甚至加以死刑也是無用的。所以,法律雖設(shè)計各種方法保障遵守的實現(xiàn),但是若不能立基于“能夠遵守法律之人”的假設(shè),各種保障措施也將失去意義與基礎(chǔ)。法律的規(guī)則性質(zhì)決定著“法律人”假設(shè)的含義是“能夠遵守”。法律規(guī)則如同神學(xué)教條,其基礎(chǔ)便是對規(guī)則實現(xiàn)可能的充分相信和認(rèn)同。正是法律有著這種特征,“法律人”概念所提供的假設(shè)便是“能夠遵守”。對“是否能夠”的討論,已然超出了傳統(tǒng)教義法學(xué)的范疇。

“能夠遵守法律之人”雖是依據(jù)生物人的特點對“人”做出的描述,但并沒有刻意強調(diào)其主觀狀態(tài),即“能夠遵守法律之人”與“樂意遵守法律之人”并非同義。后者更加強調(diào)主觀態(tài)度上的“愿意”,而前者則更為客觀地對承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)狀態(tài)和能力做出描述?！胺扇恕奔僭O(shè)只能止步于“能夠”,而不能再前進至“樂意”?！胺扇恕辈荒芗僭O(shè)人對于法律的遵守是樂意的,社會中普通人不可能全體“樂意”遵守規(guī)則。從事法律職業(yè)或接受過法律知識的培訓(xùn)而自指的“法律人”,更多表達是這種“樂意”。這是對遵守愿望的表達,而非一種遵守可能性或遵守能力的表達。因此,這種含義下的“法律人”無法為學(xué)術(shù)建構(gòu)提供理論基礎(chǔ)?！澳軌蜃袷亍焙汀澳芤宰约旱男袨槌袚?dān)權(quán)利和義務(wù)的行為能力“的民事行為能力的概念不同,后者是一個民法學(xué)上的概念,而“法律人”并非法學(xué)理論內(nèi)部的概念,而只是一個前于或先于法學(xué)理論的假設(shè),法學(xué)理論可以基于這個假設(shè)而展開。此外,“能夠主張自己的權(quán)利”包含在“能夠遵守”的含義之中,這里的“遵守”是一種廣義的設(shè)定,其意義并非只是承擔(dān)義務(wù),還包括主張權(quán)利,即按照法律的規(guī)定去行事,包括主張由法律授予的權(quán)利。

當(dāng)一個規(guī)則不能滿足“能夠遵守”的假設(shè)時,這個規(guī)則必須加以修改以使得這個假設(shè)得以成立。人們在進行法學(xué)理論創(chuàng)造時,自覺或不自覺地遵循了這個假設(shè),為無法遵守的現(xiàn)實規(guī)則提供了不去遵守的理由,并修改法律使之符合這一假設(shè)。法律制度的現(xiàn)實變動也體現(xiàn)了這個假設(shè)的內(nèi)涵。古羅馬時期的最高裁判官和外事裁判官的裁決、英國法律體系中衡平法對普通法的修正、中世紀(jì)商法對舊有私法體系的修正,均是圍繞著遵守能力進行的規(guī)則調(diào)整。原有的法律理想遇到遵守困難時,不得不屈服于這種困難。這便是“法律人”假設(shè)最為矚目的意義。

(二)從“法律人”假設(shè)出發(fā)依據(jù)遵守難易對制度優(yōu)劣作出評價

“能夠遵守法律”是“法律人”為法學(xué)研究設(shè)定的一個基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。在此假設(shè)之上,法學(xué)通過研究法律的遵守過程和遵守程度以提高立法的質(zhì)量?！叭绾文軌蜃袷亍笔欠▽W(xué)研究從“法律人”假設(shè)出發(fā)研究具體問題時經(jīng)常需要提出的問題?！叭绾文軌蜃袷亍辈⒎恰叭绾巫袷亍?這是基于兩種不同視角的設(shè)問。前者是將“人”對規(guī)則的遵守效率作為評價標(biāo)準(zhǔn),通過法律的遵守效率來考察立法質(zhì)量,從而對政策目標(biāo)、治理目標(biāo)是否落實加以判斷。這是一個制度適應(yīng)“人”的過程,“好”的制度才“能夠”得到遵守?！叭绾巫袷亍眲t更多從已有法律出發(fā),通過要求“人”在精神上克制、行為上付出努力以促成既有制度的實現(xiàn),而這些要求中則可以包含采取更多懲罰措施。法學(xué)研究的重點往往在于找到“好”的制度,即探究“如何能夠遵守”。同時也在于研究何種處罰措施能幫助實現(xiàn)遵守,即研究“如何遵守”。前者是以“人”作為坐標(biāo),對制度的可遵守性加以判斷,而后者則是以制度作為坐標(biāo),假定“人”有無限的遵守能力,對不能遵守之人施以適合的督促方式以實現(xiàn)制度的遵守?！叭绾文軌蜃袷亍焙汀叭绾巫袷亍狈痔幱诜▽W(xué)理論光譜的兩端,共同構(gòu)成法學(xué)研究的主要內(nèi)容。而“如何能夠遵守”和“如何遵守”共同立基于“人”是能夠遵守法律的這一“法律人”假設(shè)。

隨著“法律人”這一假設(shè)的設(shè)定,法學(xué)理論中便不再有不能遵守法律之人。法學(xué)研究雖有大量篇幅用于探討違反法律的情況,但都以恢復(fù)或者獲得遵守為目的,甚至這些懲罰措施的成功實施也可以理解成為一種遵守。因此,即使是這些關(guān)于懲罰措施的探討仍是基于“能夠遵守”的假設(shè)而展開。法學(xué)理論中的大部分實用性內(nèi)容均是討論應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則是什么?何種是不遵守(違反)規(guī)則的行為?違反之后應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置處罰規(guī)則,并使人遵守這些處罰規(guī)則并復(fù)歸遵守此前的規(guī)則。法律以遵守或者稱為“規(guī)則實現(xiàn)”作為終極目標(biāo),但遵守可能性或遵守效率問題使得法學(xué)研究分裂成為兩個不同的陣營。一為法教義學(xué)的方法,一為社科法學(xué)的方法。法教義學(xué)將遵守視為當(dāng)然和不需要討論的問題,或者認(rèn)為可以通過制度解釋使規(guī)則得到遵守。社科法學(xué)則認(rèn)為遵守因人而異,制度也可以變化?！胺扇恕钡募僭O(shè)雖起于法教義學(xué),但也可以向社科法學(xué)延伸,這便是“如何能夠”所帶來的探討?！叭绾文軌颉笨梢岳斫獬申P(guān)于遵守難易的研究?！叭绾文軌颉辈⒎莻鹘y(tǒng)或純正的法學(xué)問題,這是和社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等有著交叉的學(xué)科,但仍然基于“法律人”的基本假設(shè),因此也仍然可以作為法學(xué)問題來加以對待,這是一種社科法學(xué)的思維。

為何會存在“如何能夠遵守”或者遵守難易的問題?法學(xué)學(xué)科研究的“人”是社會中的普通人或一般人,他們雖然對規(guī)則“能夠遵守”,但是遵守行為又有不同表現(xiàn)。遵守的實現(xiàn)是否需要高強度暴力懲罰的介入?或者只需通過社會關(guān)系的彼此約束即可實現(xiàn)?或者規(guī)則設(shè)計得較為科學(xué)使得制度本身便自帶不得不遵守的壓力?所以,讓規(guī)則能夠?qū)崿F(xiàn)、能夠得到遵守需要不同的力量。應(yīng)當(dāng)說,需要外力越小則規(guī)則實現(xiàn)效率越高、耗費的社會成本越低,規(guī)則就越穩(wěn)定,規(guī)則所承載的權(quán)利和義務(wù)越容易得到滿足,規(guī)則背后的政策目標(biāo)就越容易實現(xiàn)。

考察個體內(nèi)心真實的精神狀態(tài)是現(xiàn)代法律判別行為性質(zhì)的重要依據(jù)。精神狀態(tài)若是由一個群體所共同表現(xiàn),則法律將會退縮而認(rèn)定此種精神狀態(tài)所支配的行為并不屬違法,從而使得“法律人”對于“能夠遵守”的設(shè)定能夠成立。相反,若只是個體的精神狀態(tài)支配下的行為而不具有群體共同性,若與既定的政策目標(biāo)不符,法律便會將其確定為違法而對之懲罰。[70]遵守行為雖是精神狀態(tài)的物質(zhì)外化,但精神狀態(tài)的心理內(nèi)在性使其無從知曉,只能通過外部行為來加以判斷。遵守行為與精神狀態(tài)并非嚴(yán)格對應(yīng),這就為真實精神狀態(tài)的探究留下空間,并因此成為法學(xué)研究的一部分主要內(nèi)容。遵守只是一個是或非的二元選擇行為,背后卻有復(fù)雜的如同光譜一般的精神狀態(tài)。光譜形態(tài)的精神狀態(tài)如何對應(yīng)是或非的兩元選擇,這也留給了法學(xué)研究以極大的施展空間?！昂谩钡闹贫仍O(shè)計可以引導(dǎo)精神狀態(tài)趨向于遵守,而“不好“的制度設(shè)計則可能留下了過大的空間從而難以觸發(fā)遵守行為,并最終需要通過暴力懲罰、精神威嚇才能使遵守得以實現(xiàn)。主體性視角下用以自指的“法律人”強調(diào)法律信仰的重要意義,通過塑造強大的遵守意愿而使得法律得到遵守。這種塑造或強調(diào)確實符合精神狀態(tài)與遵守行為之間的關(guān)系,但也必須認(rèn)識到這一事實,就一般人群而言,制度若是經(jīng)特殊訓(xùn)練和專門培養(yǎng)才可能獲得遵守,那么這個制度可能并不是一個“好”的制度。人的遵守能力并非恒定或者始終如一,而是依社會環(huán)境的變化而不同。人的規(guī)則意識有著差異,同時也會因處于不同的社會環(huán)境而進行不同的行為選擇。[72]P99-100法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)回應(yīng)這種能力差異,重視社會環(huán)境對人的影響,根據(jù)社會環(huán)境的不同來調(diào)整規(guī)則的遵守預(yù)期和法律的政策目標(biāo)。綜合為治、因地制宜、區(qū)域自治等都是基于這種認(rèn)識的具體實踐,也確實取得了良好的效果。

刑罰作為遵守行為的實現(xiàn)保障而一直被法學(xué)研究認(rèn)真對待,“法律人”的“能夠遵守”假設(shè)似乎是建立在施用刑罰的基礎(chǔ)之上,同時,“如何能夠遵守”也是通過刑罰來保障實現(xiàn)的。但是,“如何能夠”也提示著我們,現(xiàn)代刑法對謙抑性的強調(diào)雖有各種學(xué)術(shù)或社會原因,但最根本的原因是,刑法的謙抑性就是要求遵守行為的自主實施性,而非只依靠刑法實現(xiàn)制度的遵守。刑罰無處不在、甚至主要依靠嚴(yán)厲刑罰來保證制度的實施,必然反襯制度設(shè)計的失敗。這也是“法律人”假設(shè)要求法學(xué)研究回答的重要問題。“是否遵守”或者“是否應(yīng)當(dāng)遵守”也是法學(xué)研究的課題之一,這些討論涉及到的“遵守”問題同樣以“能夠遵守”作為基礎(chǔ)?；蛘哒f,這些問題涉及對法律本質(zhì)的討論。法律的政策目標(biāo)與社會文化傳統(tǒng)、基本道德要求之間的偏差往往成為法律難以獲得遵守的原因,法學(xué)研究不得不引入自然法、純粹理性等概念對實在法進行批判,從而在“能夠遵守”和“不去遵守”之間架設(shè)橋梁,填補這一灰色地帶,使得法學(xué)理論得以連貫展開并取得理論自洽。這也是滿足“能夠遵守”的“法律人”假設(shè)的方法。換言之,在實在法體系之外再創(chuàng)設(shè)一個在道德上高于實在法的制度體系,其目的也就是為了滿足“法律人”關(guān)于遵守的假設(shè),或者為“不去遵守”提供合理的例外解釋。

“能夠遵守”的假設(shè)作為“法律人”的基本內(nèi)涵如草蛇灰線般貫穿于法學(xué)研究,但這個假設(shè)并不顯見,甚至被漠視。所以,如同“經(jīng)濟人”假設(shè)經(jīng)常被漠視一般,給“法律人”賦予“能夠遵守”的內(nèi)涵并非必須在理論建構(gòu)中處處顯現(xiàn)。我們看到是“能夠遵守”對制度的檢驗,所有理論都是建立在這一假設(shè)的基礎(chǔ)之上?！叭绾文軌颉笔恰胺扇恕奔僭O(shè)中“能夠遵守”的遞進含義,而正是這一含義指導(dǎo)下的制度研究,構(gòu)成法學(xué)研究的大廈,也因此可以區(qū)分不同的研究方法。與“經(jīng)濟人”假設(shè)一樣,“法律人”概念也并不深度參與理論的建構(gòu),但始終作為一條紅線,牽扯著法學(xué)理論的神經(jīng)。“法律人”假設(shè)將是一個隱形的翅膀,保證法學(xué)理論的起航以及朝向彼岸的遠(yuǎn)航?！胺扇恕奔僭O(shè)中不時響起的“如何能夠遵守”的詰問,正是對法律變革加以回應(yīng)的時代強音。

綜上所述,從法律對“人”形象的塑造上可以看出,法律所關(guān)心的規(guī)則的普遍遵守或?qū)崿F(xiàn)很大程度上是通過劃分人群來實現(xiàn)的?！叭恕钡男蜗笫欠▽W(xué)理論的堂奧所在,可以讓我們認(rèn)識到“遵守”行為的性質(zhì)和內(nèi)涵,從而可以從此出發(fā)建構(gòu)理論。為使法學(xué)理論大廈有著堅實且統(tǒng)一的基礎(chǔ),法學(xué)研究需首先假定“人”是能夠遵守法律的,這便是“法律人”假設(shè)。每個人的能力稟賦、思想傾向都各有特點,這正是我們這個世界能夠豐富多彩并不斷發(fā)展創(chuàng)新的重要根由。法律既需尊重個體差異,又需要維護社會的整體一致。法律對“人”形象的規(guī)定就是一種潤滑劑,利用劃分人群的方法,在統(tǒng)一人們行為的同時,一定程度上鼓勵個性的發(fā)展。“人”是一個有著復(fù)雜行為的個體總和,既有愿意遵守規(guī)則的一面,又有不遵守的一面。人的生物進化過程培育了人不斷爭取自我生存機會的需求和能力,對這種需求和能力的法律解讀便是“為權(quán)利而斗爭”。而這對遵守而言就是法律的退縮,這也是“為權(quán)利而斗爭”的另一層含義,一個注重實體權(quán)利改進或者現(xiàn)有規(guī)則改變的斗爭,而不僅僅是爭取現(xiàn)有法律規(guī)則已經(jīng)賦予的權(quán)利。“人”形象的積極意義已經(jīng)指明了這一點,“法律人”假設(shè)也包含了這一內(nèi)容,即指出現(xiàn)有規(guī)范的不足并嘗試加以改進。[73]所以,規(guī)范隱退可能是法學(xué)的必然實踐和當(dāng)然表達。法律的生命在于獲得遵守,如果某條規(guī)則始終得不到遵守,法律必須將其廢除?！敖?jīng)濟人”假設(shè)對于經(jīng)濟學(xué)研究的意義也存在著爭論。[74]“早熟”的法學(xué)學(xué)科因其面向?qū)嵺`的性質(zhì)而較少關(guān)心理論假設(shè)的設(shè)定,對“法律人”學(xué)術(shù)內(nèi)涵的挖掘也因此成為法律理論成熟發(fā)展之后的一種“回顧”。處于主體性視角中和客體視角下的“法律人”概念有著不同的學(xué)術(shù)意義,話語的流行暗含著對這一概念的運用渴望。法學(xué)學(xué)科的科學(xué)性往往遭人詬病,這不僅僅因為法學(xué)對教義方法的偏重、缺乏對作為客體的“人”的本質(zhì)的好奇,同時也因為對“人”的觀察并未沉淀為具有法學(xué)特點的理論體系。相信,隨著對“人”的研究不斷展開,特別是關(guān)于“人”的合適假設(shè)的提出以及獲得相應(yīng)的學(xué)術(shù)地位,法學(xué)學(xué)科有了從基礎(chǔ)到屋脊的完整理論框架,未來的法學(xué)研究將走向更加科學(xué)。

注釋：

① 在基本假設(shè)上保持與其他學(xué)科的距離,是法學(xué)學(xué)科能夠獨立發(fā)展的重要條件。將“法律人”定義為“理性人”“社會人”等顯然受到其他學(xué)科的影響,雖然經(jīng)濟學(xué)和社會學(xué)有著“帝國主義”的表現(xiàn),但法學(xué)也應(yīng)當(dāng)反思自己的理論建設(shè)。

② 有學(xué)者曾經(jīng)呼吁在法學(xué)研究中重視對“法律人”概念的使用,并將“法律人”學(xué)術(shù)內(nèi)涵定義為“擬制人”“一般人”“正常人”“復(fù)合人”等。這些定義均有道理,但無法反映法學(xué)學(xué)科的本質(zhì)。

③ 正如福柯所說:“臨床經(jīng)驗在西方歷史上第一次使具體的個人向理性語言敞開,這是處于人與自己、語言與物的關(guān)系中的重大事件”。

④ 法律不去探究“人”是因為相信歷史對“人”給予了解釋,也許強調(diào)理論的建構(gòu)而非歷史的總結(jié)更能體現(xiàn)法學(xué)的“科學(xué)性”。

⑤ 經(jīng)濟學(xué)是研究“發(fā)家致富”學(xué)科,經(jīng)濟學(xué)中“人”的形象便是“經(jīng)濟人”,一個試圖以最小的成本獲得最大利益之“人”,而這種假設(shè)正符合了經(jīng)濟學(xué)學(xué)科的特點和要求。

⑥ 對于第三類問題的回答是否需要關(guān)心“人”,不同方法論下有不同的看法,對“人”行為引發(fā)的社會效果是否關(guān)心似乎成為區(qū)分社科法學(xué)與教義法學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。

⑦ 平等本身就是一個內(nèi)涵復(fù)雜的話題,對平等的感知更為復(fù)雜,這也使得基于平等觀念的法律治理十分復(fù)雜。

⑧ 梅因有言:“所有的古代社會的成員都認(rèn)為他們來自于同一個祖先,……他們雖然十分努力卻仍然無法想出他們之所以會在同一個政治團體中的其他任何理由”。

⑨ 人們總是將對社會規(guī)則的討論與人的自然特征相聯(lián)系,如“才德”是貴族政體的要求,而財富則是寡頭政體的特征等等。

⑩ 法律擬制經(jīng)常選擇血緣作為擬制方法便是證據(jù)。