焦月，陳峻蒲

（1.蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215008；2.同濟(jì)大學(xué)上海國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200092）

早在2012 年，深圳市“文裕章拔管殺妻案”①2009年2月9日20時(shí)許，胡菁在位于深圳龍崗區(qū)坂田街道萬(wàn)科城的家中昏倒，次日凌晨零時(shí)許，胡菁被轉(zhuǎn)至深圳市第二人民醫(yī)院住院部ICU病房接受治療，期間胡菁一直昏迷不醒，只能靠呼吸機(jī)維持生命。16日15時(shí)許，文裕章在ICU病房探望胡菁時(shí)，聽護(hù)士說(shuō)胡菁病情沒(méi)什么變化，文裕章趴在胡菁床前哭了起來(lái)，過(guò)了一會(huì)兒，文裕章將胡菁身上的呼吸管、血壓監(jiān)測(cè)管等醫(yī)療設(shè)備拔掉，導(dǎo)致胡菁死亡。法院綜合評(píng)判，認(rèn)為文裕章故意殺人，但屬情節(jié)較輕，依法應(yīng)在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅內(nèi)對(duì)其處罰，因此，一審判決文裕章犯故意殺人罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年。就曾震驚醫(yī)學(xué)界。對(duì)于類似案中當(dāng)事人那樣十分痛苦又沒(méi)有治愈希望的患者，無(wú)望救治與違法止損的僵局究竟應(yīng)該如何破除？這一直是困擾學(xué)界的一個(gè)問(wèn)題。而確立生前預(yù)囑，讓患者可以在自己意識(shí)清醒的時(shí)候?yàn)樽约旱纳】祮?wèn)題作出某種選擇，就可以在一定程度上避免臨床救治僵局的發(fā)生，也將在一定程度上緩和家屬所面臨的現(xiàn)實(shí)窘境，故不失為一條可行的倫理沖突的破局之路。

生前預(yù)囑，此前在理論上已有較長(zhǎng)時(shí)間的探討，但是在立法層面一直沒(méi)有什么突破和進(jìn)展，直到《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》頒行，才在制度層面得到了肯定。處于生命末期，如果當(dāng)事人已經(jīng)失去了意識(shí)或者無(wú)法清晰地表達(dá)出自己的意識(shí)，對(duì)家屬來(lái)說(shuō)便面臨一個(gè)艱難抉擇：是散盡家財(cái)讓患者多活幾個(gè)小時(shí)，還是讓患者淡然地享受時(shí)光的生命？就生命這個(gè)話題，對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)的人們來(lái)說(shuō)，“善終”不是關(guān)注的唯一內(nèi)容，而更多的是關(guān)注于生命的價(jià)值。當(dāng)死亡是必然時(shí)，過(guò)度干預(yù)之，只是延長(zhǎng)軀體的存活時(shí)間，卻無(wú)法延長(zhǎng)生命的時(shí)間——生命延長(zhǎng)治療只是延長(zhǎng)死亡的過(guò)程！所以，充分尊重患者的真實(shí)意愿和生命的尊嚴(yán)價(jià)值，才是至關(guān)重要的。[1]

一、生前預(yù)囑的概述

（一）“生前預(yù)囑”概念

“生前預(yù)囑”概念，最早是在1969年由美國(guó)律師路易斯·庫(kù)特納于提出，其目的是嘗試給予臨終患者更多的醫(yī)療自主權(quán)；雖然一般法律是禁止安樂(lè)死的，但是患者有權(quán)利選擇臨終時(shí)是否接受必需的醫(yī)學(xué)治療，因此他建議法律應(yīng)允許有意識(shí)且有能力的患者擬訂闡明自己未來(lái)醫(yī)療愿望的文件。1976 年8 月，美國(guó)加利福利亞州首先通過(guò)了《自然死亡法》，允許患者遵照自己的意愿自然死亡。1990 年美國(guó)聯(lián)邦最高法院明確了《患者自決法案》，要求按醫(yī)療程序詢問(wèn)患者治療問(wèn)題的預(yù)先指令，然后把這些信息融入醫(yī)療記錄。[2]

“生前預(yù)囑”，是指作為一個(gè)有行為能力的自然人在其清醒的時(shí)候?qū)ψ约号R終時(shí)醫(yī)療自主權(quán)的預(yù)先囑托[3]，即一個(gè)自然人可以在自己身體健康并且意識(shí)清醒的時(shí)候選擇簽定其生前預(yù)囑文件，為自己臨終：是否需要醫(yī)療行為作出某種選擇。這個(gè)規(guī)定自然會(huì)引起質(zhì)疑和爭(zhēng)論，生前預(yù)囑通過(guò)生前選擇實(shí)現(xiàn)生命的尊嚴(yán)的這種方式，是不是會(huì)導(dǎo)致對(duì)生命權(quán)的侵犯？隨著社會(huì)的快速發(fā)展和觀念的轉(zhuǎn)變，人們?cè)絹?lái)越關(guān)注怎樣活得更有尊嚴(yán)，如何不痛苦地結(jié)束自己無(wú)望的生命。而生前預(yù)囑這項(xiàng)制度讓人尊嚴(yán)地離開世界成為了可能，或者說(shuō)增加了尊嚴(yán)去世的可能性，所以在人們對(duì)生活品質(zhì)和生命質(zhì)量的日益重視的當(dāng)下，生前預(yù)囑才逐漸從理論走向立法，被越來(lái)越多的人所接受。

（二）與所謂“安樂(lè)死”之區(qū)別

“生前預(yù)囑”與所謂“安樂(lè)死”所涉及的在患者后期產(chǎn)生的最后結(jié)果，有一定的相似性，都會(huì)發(fā)生患者死亡的結(jié)果，但前者與“安樂(lè)死”是完全不同的概念。誠(chéng)如有論者指出：“安樂(lè)死并非一種普通的生命處分行為，因?yàn)樗m然有自殺的意圖，卻也有他殺嫌疑?！盵4]“安樂(lè)死”與“生前預(yù)囑”兩者之所指最主要的不同，就是生前預(yù)囑是順應(yīng)自然規(guī)律，而安樂(lè)死是患者在治療和搶救的過(guò)程中，其無(wú)法忍受沒(méi)有希望和尊嚴(yán)又備受痛苦折磨時(shí)，希望通過(guò)人為地、主動(dòng)地加速生命結(jié)束進(jìn)程。從簽訂相關(guān)文件或者作出決定的時(shí)間來(lái)看，患者選擇安樂(lè)死往往都是在特別痛苦又無(wú)助的情況下想要一了百了而作出的沖動(dòng)選擇；而生前預(yù)囑則不一樣，是自然人在身體健康或者精神狀態(tài)正常時(shí)簽署的。兩者比較而言，很顯然，生前預(yù)囑的意愿表達(dá)更符合一個(gè)正常理性人的決定。從道德壓力角度而言，安樂(lè)死的要求雖然是患者本人提出的，但是因?yàn)槭羌铀倩颊呱Y(jié)束的進(jìn)程，所以作為實(shí)施方心理上會(huì)受到很大的譴責(zé)，并且在安樂(lè)死沒(méi)有合法化的國(guó)家及地區(qū)，還可能被指控為殺人兇手；而生前預(yù)囑就不一樣了，其需要有嚴(yán)格的個(gè)人意愿作為表達(dá)基礎(chǔ)，同時(shí)其到底可不可執(zhí)行，還需要醫(yī)生經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的醫(yī)學(xué)判斷。

二、生前預(yù)囑的合理性問(wèn)題

生前預(yù)囑雖然剛剛進(jìn)入地方立法領(lǐng)域，但其在理論界的討論是曠日持久的，其合理性可以從不同的角度去論證。

其一，生前預(yù)囑制度有利于打破“醫(yī)療父權(quán)”模式。生命權(quán)是一個(gè)自然人所固有的與生俱來(lái)的權(quán)利，所以患者本人作為被救治的對(duì)象，無(wú)論是在什么樣的條件和環(huán)境下，都是自己生命健康的“第一責(zé)任人”，應(yīng)處于保有尊嚴(yán)和自主權(quán)利的主體地位。然而在傳統(tǒng)醫(yī)療模式下，醫(yī)院方的權(quán)力更大、更加神圣，因?yàn)槭苤朴卺t(yī)學(xué)的專業(yè)性和高門檻性，患者及其家屬往往只能受其擺布，所以在醫(yī)患關(guān)系中患者基本沒(méi)有自主選擇的權(quán)利；因此舊有的醫(yī)療模式需要轉(zhuǎn)變，醫(yī)生絕對(duì)主導(dǎo)的治療方式是不可取的，病人自治才能更大體現(xiàn)出對(duì)生命尊嚴(yán)的尊重。所謂“醫(yī)療父權(quán)”模式主要是建立在醫(yī)生的醫(yī)學(xué)常識(shí)多于病人的基礎(chǔ)之上，在很多時(shí)候選擇何種醫(yī)療方式，都是醫(yī)生做主，病人只能被動(dòng)接受。而醫(yī)生作為一個(gè)自然人，想要完全摒棄感性作出選擇，是不太可能的，并且面對(duì)同一種情況，不同的醫(yī)生可能會(huì)作出不同的選擇。醫(yī)生因感性和價(jià)值觀的差異會(huì)導(dǎo)致其代替患者作出并不一定符合患者價(jià)值追求的治療措施，面對(duì)這樣的矛盾，由于醫(yī)生無(wú)法完全洞察患者的內(nèi)心意思，便可能對(duì)病人利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的不利影響。此外，醫(yī)生的判斷和行為也可能會(huì)受到經(jīng)濟(jì)利益方面的干擾與影響。

其二，生前預(yù)囑可以保障醫(yī)療自主權(quán)的實(shí)現(xiàn)?；颊呖梢酝ㄟ^(guò)生前預(yù)囑來(lái)行使自己的醫(yī)療自主權(quán)。如今，已經(jīng)有地方立法肯定了生前預(yù)囑的效力，也就意味著人們對(duì)自己生命權(quán)的行使獲得了更大的自由[5]，一定程度上實(shí)現(xiàn)了患者對(duì)于自己生命權(quán)益的支配自由。

其三，能防止醫(yī)療資源的浪費(fèi)。實(shí)施生前預(yù)囑可以提高醫(yī)療服務(wù)的效率和質(zhì)量，通過(guò)終止或不實(shí)施患者同意的醫(yī)療干預(yù)，把有限的醫(yī)療資源用在可以挽救生命而不是消耗在無(wú)謂地延長(zhǎng)生命的地方，有利于緩解醫(yī)療資源分配緊張的矛盾，從而優(yōu)化資源使用，使醫(yī)療資源利用最大化。

其四，能讓親屬不必為臨終患者作決定。從情感方面考慮，每一個(gè)家屬都很難面對(duì)親人要離世的現(xiàn)實(shí)，在搶救的過(guò)程中，很多時(shí)候已經(jīng)無(wú)藥可救的患者因?yàn)橛H屬的堅(jiān)持和不愿意面對(duì)，所以竭力要求醫(yī)院實(shí)施搶救。親屬個(gè)人的不舍情感雖然在一定程度上得到了滿足，但是對(duì)患者的救治并不會(huì)產(chǎn)生什么積極作用，相反還會(huì)給瀕臨死亡的患者帶來(lái)痛苦。面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)窘境，患者的生前預(yù)囑其實(shí)代替了親屬的決定，使得親屬擺脫了替患者作決定的困境。

三、生前預(yù)囑的適用現(xiàn)狀

生前預(yù)囑已在許多國(guó)家和地區(qū)為立法所確認(rèn)，以美國(guó)、德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表的普通法原則或?qū)ｉT立法，成為推行這一制度的抓手。以美國(guó)為例，1976 年9 月，加利福尼亞州通過(guò)了《自然死亡法》，根據(jù)該法的規(guī)定，任何人因執(zhí)行他人的“指令”而終止使用生命支持系統(tǒng)，對(duì)此無(wú)須承擔(dān)法律責(zé)任。1993 年8 月，美國(guó)聯(lián)邦政府為解決人身保護(hù)的相關(guān)問(wèn)題，對(duì)財(cái)產(chǎn)代理權(quán)制度進(jìn)行了進(jìn)一步的完善，將持續(xù)性代理權(quán)擴(kuò)展到了人身領(lǐng)域，并以《統(tǒng)一健康護(hù)理決定法令》確認(rèn)其效力。根據(jù)該法令，只要具備完全行為能力的自然人均享有拒絕醫(yī)療權(quán)，在患者喪失行為能力后，診療決定可由其監(jiān)護(hù)人或預(yù)先指定的代理人作出，并且在尊重患者意愿的同時(shí)尊重醫(yī)療團(tuán)隊(duì)的專業(yè)意見(jiàn)，醫(yī)務(wù)人員可以拒絕執(zhí)行違背職業(yè)道德及患者個(gè)人意愿的指示和決定。

2011 年，我國(guó)出現(xiàn)生前預(yù)囑的個(gè)案，醫(yī)學(xué)界人士也對(duì)此提出了有關(guān)見(jiàn)解，開始了“選擇尊嚴(yán)死”的實(shí)踐。自2013 年開始，北京、上海等地開始有大批志愿者支持生前預(yù)囑。實(shí)際上，早在2006年我國(guó)已出現(xiàn)相關(guān)觀念的討論，2008 年學(xué)者正式采用“生前預(yù)囑”定義。[6]自此，國(guó)內(nèi)學(xué)者便開始從法律、倫理等角度分析該制度在我國(guó)的可行性。目前，在生前預(yù)囑問(wèn)題上，我國(guó)還處于探索階段。

由于生前預(yù)囑與生命權(quán)密切相關(guān)，在其實(shí)施的過(guò)程中，面臨著突出的法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。生命權(quán)作為權(quán)利體系的基石，患者的自由處分可能會(huì)導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)被“牽連”而承擔(dān)侵害他人生命權(quán)的民事、行政乃至刑事責(zé)任?；卺t(yī)療活動(dòng)專業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)，醫(yī)務(wù)人員在執(zhí)行患者的生前預(yù)囑時(shí)，其難以認(rèn)定自己的行為是否屬于危害行為，其在主觀上是否存在過(guò)錯(cuò)也很難被認(rèn)定，這使得故意殺人罪和醫(yī)療事故罪均有可能適用于醫(yī)務(wù)人員因執(zhí)行患者的生前預(yù)囑而放棄醫(yī)療救治的行為。可見(jiàn)，生前預(yù)囑亟待規(guī)范化，這些問(wèn)題也只能在立法中得以根本解決。

四、生前預(yù)囑之地方性規(guī)范的合憲性問(wèn)題

（一）生前預(yù)囑的權(quán)利屬性——合憲性的前提

生前預(yù)囑合憲性論證的一個(gè)前提，在于生前預(yù)囑是否是《憲法》中生命權(quán)的一部分。如果生前預(yù)囑不是生命權(quán)的一部分，那么深圳市在地方性立法進(jìn)行相關(guān)規(guī)定是完全可行的；相反，如果生前預(yù)囑是生命權(quán)的一部分（生命權(quán)在我國(guó)《憲法》中沒(méi)有明文規(guī)定，但在理論界將其視為憲法上的基本權(quán)利是一項(xiàng)共識(shí)），那么，在理論層面上可行而與《憲法》文本的規(guī)定是否存在沖突？

那么，生命權(quán)到底包不包括生前預(yù)囑的內(nèi)容？對(duì)于生命權(quán)的內(nèi)容，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，生命權(quán)的內(nèi)容包括生命安全維護(hù)權(quán)、司法保護(hù)權(quán)和生命利益支配權(quán)。[7]這種觀點(diǎn)，比較具有概括性，結(jié)合社會(huì)現(xiàn)實(shí)提出了對(duì)生命的支配權(quán)。[8]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，生命權(quán)的內(nèi)容有三項(xiàng)：一是生命存在權(quán)；二是生命安全權(quán)；三是一定的生命自主權(quán)。[9]所謂“生命存在權(quán)”主要強(qiáng)調(diào)生命本身，指生命能夠存在，在這個(gè)世界上長(zhǎng)期安全的存續(xù)。所謂“生命安全權(quán)”則更加強(qiáng)調(diào)外部環(huán)境對(duì)生命的影響，就是指一個(gè)自然人能夠擁有一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定又比較安全的生存環(huán)境。所謂“一定程度的生命自主權(quán)”，主要是指身患絕癥飽受極端病痛折磨的病人有權(quán)選擇安樂(lè)死；生命自主權(quán)之所以能夠存在，是因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)人們的生活水平得到了提高，所以在此基礎(chǔ)上人們不僅僅重視、也很看重生活的質(zhì)量。

生命權(quán)的內(nèi)容包含生存權(quán)和安全權(quán)這是沒(méi)有爭(zhēng)議的，這兩個(gè)方面也是生命權(quán)最本質(zhì)、最核心的內(nèi)容。而生前預(yù)囑難以歸到這兩個(gè)內(nèi)容之中，因此生前預(yù)囑是否屬于生命權(quán)的一部分，就取決于生命權(quán)是否屬于生命權(quán)的第三個(gè)內(nèi)容。也就是上文兩種觀點(diǎn)里提及的生命利益支配權(quán)和一定程度的生命自主權(quán)，這兩種表述異曲同工，都包含了權(quán)利人對(duì)于生命權(quán)益的自主選擇和支配。生前預(yù)囑顯然是個(gè)人對(duì)于生命利益的一個(gè)處分。一般而言，“一定程度上的生命自主權(quán)”主要是指安樂(lè)死。但隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來(lái)越多的人重視生命的質(zhì)量，認(rèn)為人不僅要活著，更應(yīng)該有尊嚴(yán)有質(zhì)量地活著，那么這里所說(shuō)的“一定的醫(yī)療自主權(quán)”是否僅僅就是界定為有權(quán)安樂(lè)死呢？上文已經(jīng)分析了安樂(lè)死與生前預(yù)囑的區(qū)別，相比之下，安樂(lè)死是更主動(dòng)地縮短生命的進(jìn)程，而生前預(yù)囑更加順應(yīng)自然規(guī)律，從可接受程度而言，生前預(yù)囑自然是大于安樂(lè)死的。在生命權(quán)的這項(xiàng)內(nèi)容中，安樂(lè)死作為一定的生命自主權(quán)既然可以接受，那么生前預(yù)囑自然更加可以接受，或者說(shuō)是一定的生命自主權(quán)中的應(yīng)有之義。所以本文認(rèn)為，生前預(yù)囑是生命權(quán)的一部分，包含在一定的生命自主權(quán)的范圍內(nèi)，也體現(xiàn)了公民對(duì)自己的生命利益的自主支配。

（二）生前預(yù)囑的地方立法是否合憲

生前預(yù)囑作為生命權(quán)的一部分，就產(chǎn)生了兩個(gè)需要論證的問(wèn)題：一是生前預(yù)囑是否與《憲法》上人格尊嚴(yán)的規(guī)定相沖突？二是作為地方性立法是否能對(duì)憲法所保護(hù)的基本權(quán)利進(jìn)行規(guī)定？

1.生前預(yù)囑與人格尊嚴(yán)之規(guī)定的沖突

生前預(yù)囑是尊嚴(yán)死，為了尊嚴(yán)，所以選擇死亡。其實(shí)這種選擇的背后，也隱藏著人的尊嚴(yán)和生命權(quán)哪一個(gè)權(quán)益更重要的問(wèn)題——當(dāng)其發(fā)生沖突的時(shí)候，應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)哪一個(gè)的問(wèn)題。“人性尊嚴(yán)”，即指人的尊嚴(yán)，其內(nèi)涵主要是強(qiáng)調(diào)人作為獨(dú)立的個(gè)體所具有的有別于他人的個(gè)性，但也不因此而否定“多數(shù)人的尊嚴(yán)”。生前預(yù)囑的制度，讓公民擁有了一個(gè)新的選擇，也就是通過(guò)實(shí)施其生前預(yù)囑來(lái)讓未來(lái)的自己更加有尊嚴(yán)地死去，讓患者真正地實(shí)現(xiàn)對(duì)自己生命權(quán)的掌握。生前預(yù)囑是“患者自主權(quán)”的一種體現(xiàn)，亦可以稱作“尊重患者的意思自治”，對(duì)于這種意思自治的尊重和維護(hù)，正是體現(xiàn)出了生命至上及維護(hù)自由的理念。近來(lái)，“生命質(zhì)量論”日益受到關(guān)注，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，死亡是人一定會(huì)面臨的情況，希望能夠依照自己的意愿和選擇，有尊嚴(yán)地生活和存在；生命的價(jià)值體現(xiàn)在生活的多彩和豐富，不而僅僅體現(xiàn)在活著，還應(yīng)保有生活的尊嚴(yán)，且不能因?yàn)樨毟坏牟罹喽沟蒙|(zhì)量受到影響。在生命的盡頭，如何在保有生命的同時(shí)還享受生活、有尊嚴(yán)地走完最后的路，是人們?cè)诿鎸?duì)死亡時(shí)所思考的事情。[10]

然而，生命是人一切存在的前提和基礎(chǔ)，人的價(jià)值與尊嚴(yán)也要在生命中才能體現(xiàn)出來(lái)。在我國(guó)，《憲法》中雖然沒(méi)有明確載明生命權(quán)，但其第三十三條的人權(quán)條款為生命權(quán)存在于《憲法》留下了合理的解釋路徑。[11]這也默認(rèn)了生命權(quán)是《憲法》所規(guī)定和保護(hù)的生命權(quán)內(nèi)容。對(duì)于生命權(quán)與人的尊嚴(yán)的沖突問(wèn)題，德國(guó)學(xué)界的討論主要圍繞生命權(quán)價(jià)值高于尊嚴(yán)權(quán)是否具有正當(dāng)性的問(wèn)題。德國(guó)聯(lián)邦司法部部長(zhǎng)萊普里希特（Lamprecht）認(rèn)為，人的尊嚴(yán)是最高法益，這存在于生命保護(hù)中；基本權(quán)利都是很重要的，沒(méi)有絕對(duì)的順次關(guān)系需要遵守。在印度，其1978 年的“馬內(nèi)卡·甘地案”的判決中認(rèn)為，“生命”一詞的含義并非僅僅指作為動(dòng)物的存在，生命權(quán)是指人應(yīng)當(dāng)有尊嚴(yán)地活著，生命權(quán)包含著尊嚴(yán)的價(jià)值；其2008 年的“迪帕克·巴賈案”的判決中，印度最高法院進(jìn)一步拓展了“生命”一詞的含義，還指在一定意義上生命權(quán)與人的尊嚴(yán)時(shí)可以相互融合的。權(quán)利固然存在位階，但人格權(quán)與生存權(quán)卻不是絕對(duì)二分的。人格尊嚴(yán)是最基本的生活利益，而生存是生活的首要需求。[11]從這個(gè)意義上而言，人格尊嚴(yán)既屬于生活要素，也屬于生存要素。至于當(dāng)兩者產(chǎn)生沖突時(shí)，是要人格尊嚴(yán)還是要生存，每個(gè)人的選擇可能存在差異。

2.地方性法規(guī)是否有權(quán)規(guī)定對(duì)生命利益的處置

如前所述，生前預(yù)囑屬于生命權(quán)內(nèi)容應(yīng)有之義，那么作為一項(xiàng)至關(guān)重要的基本權(quán)利，地方性法規(guī)是否有權(quán)規(guī)定放棄生命權(quán)？，法院處理相關(guān)案件的時(shí)候，是否須考慮生前預(yù)囑的合憲性問(wèn)題？對(duì)于我國(guó)地方性法規(guī)的立法范圍，必然繞不開《立法法》第8條的規(guī)定，其對(duì)于法律所保留的事項(xiàng)進(jìn)行了專門的列舉和規(guī)定②參見(jiàn)我國(guó)《立法法》第8條所列示的十項(xiàng)具體規(guī)定。。法律保留原則的本質(zhì)是其作為一項(xiàng)工具，劃定代議機(jī)關(guān)立法和行政立法的界限。憲法意義的“法律保留”，則指一些專屬的立法事項(xiàng)，只能由某些特定的部門來(lái)立法規(guī)定，其他機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)規(guī)定。[12]目前，我國(guó)只有《立法法》對(duì)于法律保留有相關(guān)的規(guī)定，《憲法》并沒(méi)有作出規(guī)定。因此，我們可根據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定來(lái)判斷地方性法規(guī)是否有權(quán)對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。

根據(jù)《立法法》所規(guī)定的只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)列舉，其不涉及到生命權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。深圳作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的設(shè)區(qū)的市，其擁有立法權(quán)但是也受到一定程度的限制。對(duì)于地方立法權(quán)到底如何規(guī)定比較合理，在《立法法》修改過(guò)程中，曾有過(guò)幾次不同的討論：一種意見(jiàn)認(rèn)為，維持原來(lái)限制方案比較穩(wěn)妥；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，范圍太窄，應(yīng)當(dāng)依照地方的實(shí)際需求，將立法權(quán)限擴(kuò)大到生活的其他領(lǐng)域——對(duì)此意見(jiàn)，也有不同看法，認(rèn)為不能無(wú)限擴(kuò)大地方立法范圍，應(yīng)防止立法大躍進(jìn)。從《立法法》實(shí)施的情況看，確實(shí)沒(méi)有無(wú)限制地?cái)U(kuò)大地方立法范圍。[13]從《立法法》規(guī)定看，對(duì)設(shè)區(qū)的市所擁有的立法權(quán)進(jìn)行了兩方面的規(guī)定：

一是“禁止相抵觸原則”。這是根據(jù)法律的位階衍生出來(lái)的一個(gè)立法規(guī)定。抵觸的情況不僅會(huì)影響法律體系的統(tǒng)一，還會(huì)損害上位法的權(quán)威，破壞法體系的一致性和系統(tǒng)性，所以這個(gè)規(guī)則一直被理論和實(shí)務(wù)界所認(rèn)可。《立法法》第72條第2款的規(guī)定，是確立“禁止相抵觸原則”的法條依據(jù)。③我國(guó)《立法法》第72條：“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，法律對(duì)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”“相抵觸”的上下位法關(guān)系，其中涉及到一條是與憲法的關(guān)系，其明確凡與憲法所規(guī)定的內(nèi)容不一致或者抵觸的，該條文規(guī)定無(wú)效。④憲法為國(guó)家最高法，一切法都不得與憲法相抵觸?！稇椃ā返?00條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！睂?duì)于生前預(yù)囑的相關(guān)規(guī)定，只能理解為對(duì)于生命權(quán)保護(hù)的一個(gè)細(xì)化和落實(shí)，而并不能認(rèn)定為與《憲法》的規(guī)定相沖突；而且，《憲法》條文對(duì)于生命權(quán)沒(méi)有明確規(guī)定，反而是對(duì)于人格尊嚴(yán)的保護(hù)有相關(guān)條文，生前預(yù)囑更是對(duì)于人格尊嚴(yán)的保障與維護(hù)，與《憲法》規(guī)定不抵觸，所以深圳地方立法對(duì)生前預(yù)囑的相關(guān)規(guī)定并不違反“禁止相抵觸原則”。

二是設(shè)區(qū)的市之立法，屬于國(guó)家最低層級(jí)的立法，其最需要考慮的因素就是“地方性”，其表述為“屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)”。接下來(lái)的問(wèn)題是，究竟如何劃出特定事項(xiàng)的范圍？也就是說(shuō)如何判定某些事項(xiàng)是屬于地方性的，如何制定才是符合地方特色的。在規(guī)定生前預(yù)囑的這項(xiàng)制度中，深圳屬于經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)地區(qū)，相較于其他地區(qū)人們的思想水平要略高一些，能夠使得這項(xiàng)制度在有需要的時(shí)候滿足當(dāng)事人自主選擇。此外，生前預(yù)囑不是強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人可以自行選擇，所以該規(guī)定與地方性也不相違背。

綜上所述，生前預(yù)囑的地方立法，實(shí)現(xiàn)了從理論到實(shí)踐的飛躍，具有跨時(shí)代意義；生前預(yù)囑作為生命權(quán)的一部分，應(yīng)該被憲法所保護(hù)，并且其與人格尊嚴(yán)等其他基本權(quán)利并不沖突，即地方立法對(duì)于生前預(yù)囑的規(guī)定，并不屬于我國(guó)《立法法》所限定的法律保留的范圍，可以在地方性法規(guī)中進(jìn)行規(guī)定。深圳市對(duì)生前預(yù)囑進(jìn)行立法規(guī)定，屬于地方立法權(quán)的范圍，也體現(xiàn)了地方性的立法特征，與《憲法》的精神和規(guī)定并不違背。深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)的專門立法，推動(dòng)了生前預(yù)囑的法治規(guī)范化進(jìn)程，具有先導(dǎo)性、引領(lǐng)性的示范作用，對(duì)推動(dòng)各地方乃至國(guó)家層面的生前預(yù)囑立法，也具有積極意義。[14]