劉燕南

隨著共建“一帶一路”的不斷深化，越來越多的中國企業(yè)開始走出國門，積極參與到與世界各國的經(jīng)貿(mào)合作之中。我國企業(yè)在境外開展經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，需要遵守當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)要求，以確保企業(yè)的行為符合當(dāng)?shù)氐姆珊偷赖聵?biāo)準(zhǔn)。這些合規(guī)要求可能涉及環(huán)境保護(hù)、勞動(dòng)法規(guī)、反腐敗、反壟斷、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等多個(gè)方面，其中，反壟斷風(fēng)險(xiǎn)正在引起企業(yè)越來越多的重視。

一、哪些企業(yè)需要注意海外反壟斷風(fēng)險(xiǎn)

對哪些企業(yè)需要注意境外反壟斷風(fēng)險(xiǎn)的問題，不少經(jīng)營者存在一定的認(rèn)識誤區(qū)。他們大多認(rèn)為，按照屬地管轄原則或?qū)偃斯茌犜瓌t，某一外國的反壟斷法只在以下兩種情形下具有管轄權(quán)：第一種是基于屬人原則產(chǎn)生的管轄權(quán)。即，對那些在該外國設(shè)立有子公司、分公司、代表處、經(jīng)銷處或參股公司等任何一種商事組織（以下簡稱為商業(yè)存在）的我國企業(yè)來講，該外國反壟斷法對這些處于該國的商業(yè)存在具有管轄權(quán)，而對并不處于該外國的其他關(guān)聯(lián)關(guān)系企業(yè)或母公司沒有管轄權(quán)。第二種是基于屬地原則產(chǎn)生的管轄權(quán)。即，雖然沒有商業(yè)存在，但合同簽訂地、合同履行地等傳統(tǒng)的法律連結(jié)點(diǎn)落入該外國國內(nèi)時(shí)，該外國的反壟斷法才會(huì)對我國企業(yè)產(chǎn)生管轄權(quán)。因此，當(dāng)我國企業(yè)雖與某一外國有貿(mào)易等往來，但卻在該外國沒有商業(yè)存在，也不存在任何法律連結(jié)點(diǎn)時(shí)，該外國的反壟斷法就不能對我國企業(yè)行使管轄權(quán)。事實(shí)上，結(jié)合國際上反壟斷法域外管轄的法律規(guī)定和實(shí)踐作法，以上兩種理解都存在局限性。

首先，由于以美國為代表的很多國家和地區(qū)在對反壟斷案件的管轄中奉行“效果原則”，導(dǎo)致雖然在該外國沒有商業(yè)存在，但從事進(jìn)出口貿(mào)易、跨境知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可、參與境外招投標(biāo)項(xiàng)目的國內(nèi)企業(yè)，也同樣面臨該外國反壟斷法的管轄，即使該等交易行為并不存在傳統(tǒng)上的法律連結(jié)點(diǎn)。所謂效果原則，是指雖然經(jīng)營者在國內(nèi)沒有商業(yè)存在，所進(jìn)行的經(jīng)營活動(dòng)也沒有合同的簽訂地或履行地等傳統(tǒng)的法律連結(jié)點(diǎn)存在于該國內(nèi)，但只要國內(nèi)法院或反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為某種在其域外進(jìn)行的反競爭行為對該國內(nèi)的商業(yè)和貿(mào)易產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果或影響，該國內(nèi)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)或法院即可享有管轄權(quán)。效果原則最早由美國提出并實(shí)踐，但是，美國并不滿足于此。根據(jù)其1982年《對外貿(mào)易反托拉斯促進(jìn)法》的相關(guān)規(guī)定，不僅外國經(jīng)營者對美國國內(nèi)商業(yè)和貿(mào)易產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性妨礙的行為美國法院享有管轄權(quán)，當(dāng)外國經(jīng)營者的行為對美國海外貿(mào)易和商業(yè)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響時(shí)，美國法院也有管轄權(quán)。舉例來講，A國國內(nèi)沒有反壟斷法，B國雖有反壟斷法，但明確規(guī)定B國反壟斷法不適用于B國企業(yè)在境外的經(jīng)營行為，只要其行為沒有損害到B國國內(nèi)市場的競爭。這樣，如果B國的幾個(gè)經(jīng)營者在A國從事固定價(jià)格、劃分市場的行為，則在A國將不被認(rèn)定為非法，在B國也將不被管轄。但是，美國卻可能依據(jù)其國內(nèi)法認(rèn)為B國經(jīng)營者在A國的行為損害了美國的對外貿(mào)易或商業(yè)機(jī)會(huì)，從而認(rèn)定美國具有管轄權(quán)。美國在反壟斷法領(lǐng)域奉行的此種域外管轄原則與其長期以來一直堅(jiān)持的長臂管轄原則一脈相承，雖然在實(shí)踐中不斷遭到貿(mào)易伙伴國家的對抗，但其對跨國公司的威懾力是一直存在的。

其次，反壟斷法的適用在很多案件中都會(huì)突破公司有限責(zé)任的邊界，要求子公司等的實(shí)際控制人或母公司承擔(dān)法律責(zé)任。在公司法領(lǐng)域，這被稱為揭開公司面紗或否定公司法人人格；在反壟斷法實(shí)踐中，則多被稱為“單一經(jīng)濟(jì)體原則”，即具有同一實(shí)際控制人的全部具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)將被認(rèn)定為一個(gè)主體。因此，這也被認(rèn)為是一項(xiàng)專門針對跨國公司的反壟斷法域外適用原則。美國和歐盟都有不少案件采用這一原則，要求境外的母公司（集團(tuán)）為子公司的行為承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于這一點(diǎn)，更為集中體現(xiàn)在經(jīng)營者集中的反壟斷申報(bào)與審查案件中。世界主要反壟斷法司法轄區(qū)均采用單一經(jīng)濟(jì)體原則計(jì)算經(jīng)營者集中的營業(yè)額或市場份額。

可見，具體到一國反壟斷法的適用，與傳統(tǒng)屬人原則和屬地原則比較起來，反壟斷法的管轄權(quán)問題有其自身的特點(diǎn)。亦有學(xué)者指出，所謂的“效果原則”在本質(zhì)上也是屬地原則的延伸，因?yàn)?，反競爭的行為如果對某一特定國家或地區(qū)的市場競爭產(chǎn)生了排除或妨礙的效果或影響，事實(shí)上，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是該反競爭協(xié)議的實(shí)際履行地。事實(shí)上，現(xiàn)今世界大多數(shù)國家或地區(qū)的反壟斷法是承認(rèn)并執(zhí)行“效果原則”和“單一經(jīng)濟(jì)原則”的，只是在尺度把握上，大多比較注重國際禮讓和實(shí)踐中的可操作性。

二、海外反壟斷合規(guī)的主要內(nèi)容

反壟斷法在不同的國家或地區(qū)有不同的名稱，比如，在美國更常見的是將反壟斷法稱為“反托拉斯法”（Antitrust Law），在德國則被稱為“反對限制競爭法”，在歐盟層面則更多被稱為“競爭政策”“競爭法”等。雖然名稱各有不同，但在主要內(nèi)容上，世界主要反壟斷法司法轄區(qū)所規(guī)制和調(diào)整的行為類型則基本一致：均主要包括對壟斷協(xié)議行為的規(guī)制，對濫用市場優(yōu)勢地位行為的規(guī)制，以及對達(dá)到門檻標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中進(jìn)行反壟斷審查。

世界各國反壟斷法執(zhí)法一致將壟斷協(xié)議行為作為規(guī)制的重點(diǎn)。壟斷協(xié)議一般是指企業(yè)間訂立的具有排除、限制競爭的協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為。壟斷協(xié)議又可以進(jìn)一步細(xì)分為橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議和軸輻協(xié)議等。其中，由于橫向壟斷協(xié)議被認(rèn)為是最具競爭破壞力的行為，因此，被世界各國重點(diǎn)打擊。OECD組織更將對競爭危害最顯著的橫向壟斷協(xié)議稱為核心卡特爾（Hardcore Cartel），主要包括競爭者之間固定價(jià)格、限制產(chǎn)量、分割市場、串謀投標(biāo)等行為。在美國等一些國家，從事橫向壟斷協(xié)議的企業(yè)以及直接責(zé)任人、企業(yè)董事長等高管將被追究刑事責(zé)任，且實(shí)行雙罰制——對企業(yè)處以罰金，對企業(yè)高管和直接責(zé)任人處以10年以下監(jiān)禁和個(gè)人罰金。即使不被追究刑事責(zé)任，參加橫向壟斷協(xié)議的經(jīng)營者也往往會(huì)面臨巨額的民事賠償或行政罰款。因此，對我國企業(yè)而言，在境外開展經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，應(yīng)特別注意在這一領(lǐng)域?qū)T工展開合規(guī)教育，加強(qiáng)合規(guī)管理。除了傳統(tǒng)的橫向壟斷協(xié)議，近些年來，由于世界各國對橫向壟斷協(xié)議的嚴(yán)厲打擊，企業(yè)往往采用更為隱蔽、更具欺騙性的手段來進(jìn)行溝通和串謀。軸輻協(xié)議就是典型的代表。所謂軸輻協(xié)議，是指競爭者（輻）之間并不相互聯(lián)系或溝通，但他們會(huì)通過一個(gè)共同的信息交換中心（軸）從事信息交換或串謀。這個(gè)信息交換中心往往以中介者、行業(yè)協(xié)會(huì)、咨詢機(jī)構(gòu)等商事形態(tài)獨(dú)立存在。世界各國對于軸輻協(xié)議的打擊很多時(shí)候?qū)⒅鳛闄M向壟斷協(xié)議對待，或者作為兼有橫向和縱向特征的復(fù)合型壟斷協(xié)議，對其中起組織領(lǐng)導(dǎo)作用的“軸”往往采取最嚴(yán)厲的懲罰措施。除了橫向壟斷協(xié)議（包括軸輻協(xié)議），企業(yè)與交易相對人之間，主要是上下游企業(yè)之間，還會(huì)存在多種多樣的商業(yè)安排，大多數(shù)情況下，這些安排都不會(huì)觸及反壟斷法的禁止性規(guī)定。但是，傳統(tǒng)上，世界各國的反壟斷法對于上下游企業(yè)間（主要是在經(jīng)銷商模式下）的固家價(jià)格或最低限價(jià)的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為（RPM，Resale Price Maintenance），大多持否定態(tài)度。近十幾年來，隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的不斷深入，人們對轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為的認(rèn)識也在不斷更新，該行為對競爭的促進(jìn)作用，對品牌的維護(hù)作用等積極效果也逐漸為人們所認(rèn)識。反壟斷監(jiān)管的態(tài)度也開始轉(zhuǎn)化，從一開始的一概禁止轉(zhuǎn)向有條件的豁免，從適用嚴(yán)格的本身違法審查原則到實(shí)行合理審查原則。但，即使如此，法律層面的不確定性也是存在的，因?yàn)楹侠韺彶榈暮蠊赡苁莾蓚€(gè)：合法或非法。這使企業(yè)會(huì)盡量在商業(yè)模式的選擇上避開這一區(qū)域，通過直營、代銷、加盟、連鎖等商業(yè)模式代替?zhèn)鹘y(tǒng)的經(jīng)銷商模式，從而繞開轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為。

濫用優(yōu)勢地位行為。世界各國對具有相當(dāng)市場勢力的大企業(yè)濫用其市場勢力的行為均持否定態(tài)度。所謂市場勢力是指，企業(yè)在一定地域范圍和商品范圍的相關(guān)市場中所具有的能夠控制或影響商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入該特定地域特定商品市場的能力。影響這種能力的因素主要有：是否具有相當(dāng)?shù)氖袌鲆?guī)?；蚴袌龇蓊~，是否掌握核心技術(shù)或知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，是否控制上游的原材料采購渠道或下游的銷售渠道，是否在特定產(chǎn)品的價(jià)格、產(chǎn)量等方面具有足夠的影響力，市場中的其他競爭者是否對其具有競爭約束等。通常情況下，除非有相反證據(jù)，一般來講，較低的市場份額不會(huì)被認(rèn)定為具有市場支配地位。但是，在一些國家，不僅規(guī)制具有絕對市場控制力和市場支配地位的大企業(yè)的濫用行為，也明確規(guī)制僅具有相對優(yōu)勢地位的大企業(yè)的濫用行為。這就要求我國企業(yè)要結(jié)合所在國家或地區(qū)的反壟斷法進(jìn)行研判。具體來講，有以下幾點(diǎn)是需要我國企業(yè)注意的：第一，不管是相對優(yōu)勢地位還是絕對支配地位，企業(yè)本身僅僅具有這樣的市場勢力是不會(huì)被認(rèn)定為違反反壟斷法的。大企業(yè)本身具有各種促進(jìn)競爭的積極效應(yīng)，比如，集約化生產(chǎn)所帶來的規(guī)模效應(yīng)，更高更精細(xì)的專業(yè)化分工，大規(guī)模的科技研發(fā)投入等等……因此，當(dāng)下世界各國的反壟斷法并不針對大企業(yè)本身。但是，一旦大企業(yè)利用其市場勢力從事排除、限制競爭的行為構(gòu)成濫用的，反壟斷法就會(huì)干預(yù)。常見的濫用行為，多指大企業(yè)沒有任何正當(dāng)理由，僅只憑借其市場勢力從事低于成本的銷售（掠奪性傾銷行為），附加不合理交易條件，限定交易相對人只能與其交易或只能與其指定的經(jīng)營者交易，拒絕特定潛在交易對象的交易請求，捆綁銷售或搭售，在價(jià)格或其他交易條件方面進(jìn)行歧視性待遇等行為。第二，大企業(yè)濫用市場勢力的行為必須結(jié)合特定的市場狀況進(jìn)行個(gè)案考察，通過比較行為所產(chǎn)生各種正負(fù)效應(yīng)，才能最終判定該行為是否構(gòu)成濫用行為。以歧視性待遇為例，反壟斷法并不要求大企業(yè)要對所有交易相對方一視同仁，當(dāng)且僅當(dāng)因?yàn)榇笃髽I(yè)的歧視性待遇導(dǎo)致相關(guān)市場的競爭狀況被扭曲時(shí)，反壟斷法才會(huì)介入。因此，濫用優(yōu)勢地位的認(rèn)定是一項(xiàng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院具有較高裁量權(quán)的執(zhí)法或司法活動(dòng)。就中國反壟斷法而言，在反壟斷法領(lǐng)域，濫用行為的認(rèn)定門檻是比較高的；但如前所述，世界其他反壟斷司法轄區(qū)，有些對相對優(yōu)勢地位的濫用行為也會(huì)適用反壟斷法進(jìn)行調(diào)查，故而，我國企業(yè)應(yīng)當(dāng)詳細(xì)了解所在國的相關(guān)法律和政策狀況，不應(yīng)憑借在中國國內(nèi)的經(jīng)驗(yàn)而忽視對外國相關(guān)制度的研究。

經(jīng)營者集中。所謂經(jīng)營者集中，一般是指企業(yè)合并、收購、設(shè)立合營企業(yè)等行為。世界各國的反壟斷法并非均使用“經(jīng)營者集中”這一術(shù)語，有些國家稱之為“并購控制”或“并購”。與企業(yè)具有市場勢力不違法一樣，經(jīng)營者集中本身也是常見的商業(yè)安排，并不違法；但對那些具有重大競爭影響的大企業(yè)實(shí)施的集中，則因其可能具有排除、限制競爭效果，需要在實(shí)施集中前取得反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)?？傮w來講，經(jīng)營者集中在涉及海外市場時(shí)，需要注意以下幾點(diǎn)：首先，當(dāng)前世界各國在對經(jīng)營者集中進(jìn)行反壟斷審查時(shí)，大多盡可能尊重私法的意思自治原則。實(shí)證的統(tǒng)計(jì)表明，大約97%左右的案件是以無條件批準(zhǔn)的方式通過審查的，其余2%—3%的案件，最終也多以附加限制性條件獲得批準(zhǔn)，只有極個(gè)別案件被禁止。因此，企業(yè)在需要進(jìn)行經(jīng)營者集中反壟斷申報(bào)時(shí)不必過于緊張和擔(dān)心不被批準(zhǔn)。其次，對于哪些經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)申報(bào)，世界各國反壟斷法的規(guī)定并不相同。有的國家重點(diǎn)考察經(jīng)營者營業(yè)額；有的國家則重點(diǎn)考察集中是否會(huì)使企業(yè)的控制權(quán)產(chǎn)生持久變動(dòng)，同時(shí)依據(jù)營業(yè)額設(shè)定申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)；有的國家采用多元指標(biāo)來判斷是否達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，如交易規(guī)模、交易方資產(chǎn)額、營業(yè)額等；有的國家側(cè)重以市場份額作為是否申報(bào)或者鼓勵(lì)申報(bào)的初步判斷標(biāo)準(zhǔn)……因此，我國企業(yè)應(yīng)當(dāng)針對涉及到的不同國家或地區(qū)有針對性地了解該國或該地區(qū)的經(jīng)營者集中規(guī)定。第三，經(jīng)營者集中的反壟斷申報(bào)雖然申報(bào)的門檻較高，但由于采用單一經(jīng)濟(jì)體原則，即，某一大企業(yè)內(nèi)部的一個(gè)很小的子公司對外的一起并購或合營，由于要計(jì)算的營業(yè)額或市場份額是整個(gè)大企業(yè)集團(tuán)的營業(yè)額或市場份額，因此，對大企業(yè)而言，往往很小的交易額也可能達(dá)到申報(bào)的門檻要求。最后，與前面對壟斷協(xié)議和濫用市場勢力行為的事后查處方式不同，在經(jīng)營者集中的領(lǐng)域，世界各國采用的大多為事前申報(bào)制度。即，多數(shù)國家要求達(dá)到申報(bào)門檻的集中應(yīng)當(dāng)在實(shí)施前向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，否則會(huì)受到程度不同的處罰，如罰款、暫停交易、恢復(fù)原狀等。但也有一些國家采用的是自愿申報(bào)制度。在具體的申報(bào)時(shí)間上，各國也不相同：有的國家一概要求實(shí)施集中前申報(bào)，有的國家根據(jù)集中類型、企業(yè)規(guī)模和交易規(guī)模確定了不同的申報(bào)時(shí)點(diǎn)，還有的國家要求企業(yè)不晚于集中實(shí)施后的一定期限內(nèi)申報(bào)等。

其他受反壟斷法規(guī)制的行為。除了前面的幾種典型行為外，各國的反壟斷法往往還有自己的特色，一些不具有普遍意義的行為也會(huì)被置于反壟斷法的規(guī)制范圍中。比如，行政性壟斷行為在我國受到反壟斷法管轄，禁止在競爭者中兼任董事等規(guī)定也在日韓等國的反壟斷法中有所體現(xiàn)。因此，企業(yè)需要根據(jù)所在國家或地區(qū)的反壟斷法，有針對性地展開反壟斷法合規(guī)審查。

三、加強(qiáng)我國企業(yè)海外反壟斷合規(guī)審查

隨著競爭文化和競爭理念的深入人心，特別是近幾年來一系列國內(nèi)國際重大案件的發(fā)生，反壟斷法合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的管理逐漸引起我國企業(yè)的重視，但與傳統(tǒng)的商事領(lǐng)域的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)審查和管控相比，企業(yè)對于反壟斷法合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的管控相對來講還是比較薄弱的。這一點(diǎn)，對于那些正在或希望開拓海外市場的我國企業(yè)來講，更應(yīng)當(dāng)加以改進(jìn)和完善。

首先，企業(yè)應(yīng)在海外開拓市場的籌備階段就有針對性地建立和完善境外反壟斷合規(guī)管理制度。企業(yè)應(yīng)在準(zhǔn)備開拓展海外市場時(shí)，就對特定國家或地區(qū)的反壟斷合規(guī)問題給予足夠的調(diào)研。企業(yè)可以根據(jù)業(yè)務(wù)涉及的主要國家和地區(qū)、業(yè)務(wù)規(guī)模、所處行業(yè)及市場狀況等制定境外反壟斷合規(guī)管理制度。如果所在國家或地區(qū)對企業(yè)建立反壟斷合規(guī)體系具有操作指引或指南的，可以按照該指引或指南，建立或完善企業(yè)自身的反壟斷合規(guī)制度。

其次，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對所在國家或地區(qū)的反壟斷法律和實(shí)踐保持持續(xù)性關(guān)注。如果是長期在某一國家或地區(qū)具有投資或業(yè)務(wù)往來，建議企業(yè)建立專門的境外反壟斷合規(guī)管理部門，持續(xù)關(guān)注該國家或地區(qū)反壟斷立法、執(zhí)法及司法的最新發(fā)展動(dòng)態(tài)，及時(shí)為企業(yè)決策提供反壟斷合規(guī)建議；同時(shí)，也可以及時(shí)審核、評估企業(yè)競爭行為和業(yè)務(wù)經(jīng)營的合規(guī)性，制止、糾正不合規(guī)的經(jīng)營行為，制定針對潛在不合規(guī)行為的應(yīng)對措施。

第三，企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定反壟斷調(diào)查應(yīng)對預(yù)案。企業(yè)應(yīng)當(dāng)詳細(xì)了解所在國家或地區(qū)對于反壟斷案件的調(diào)查手段和調(diào)查方法，了解調(diào)查中執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)利和被調(diào)查企業(yè)的權(quán)利。多數(shù)國家對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)開展調(diào)查的程序等均有明確要求，提前了解并對員工進(jìn)行相關(guān)知識的培訓(xùn)，將有效保障企業(yè)在被調(diào)查時(shí)的合法權(quán)利。企業(yè)可以根據(jù)需要，事先制定應(yīng)對現(xiàn)場檢查的方案和配合調(diào)查的計(jì)劃。

最后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定反壟斷訴訟風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對預(yù)案。由于不同國家或地區(qū)的反壟斷訴訟涉及程序往往非常復(fù)雜，因此提前了解訴訟中的各項(xiàng)程序權(quán)利非常重要。同時(shí)，很多國家在反壟斷訴訟中，存在寬免制度、和解制度、承諾制度等，企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過制定預(yù)案，最大程度降低風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)面影響。

隨著世界范圍內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)與公平競爭理念的深入發(fā)展，越來越多的國家和地區(qū)建立了自己的反壟斷法律制度，因此，引導(dǎo)我國企業(yè)正確認(rèn)識和防范境外反壟斷風(fēng)險(xiǎn)，建立和加強(qiáng)境外反壟斷合規(guī)制度，對保障我國企業(yè)在境外的經(jīng)貿(mào)投資持續(xù)健康發(fā)展，加強(qiáng)和完善我國“一帶一路”建設(shè)具有非常重要的意義。

（作者系對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授）？