王禎軍,劉禹辛

( 遼寧師范大學 法學院,遼寧 大連 116029)

黨的二十大報告中強調要“堅持走中國人權發(fā)展道路,積極參與全球人權治理,推動人權事業(yè)全面發(fā)展?！盵1]公正司法作為維護社會公平正義的最后一道防線,事關人民切身利益,事關社會公平正義。習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上提出:“公平正義是司法的靈魂和生命。要深化司法責任制綜合配套改革,加強司法制約監(jiān)督,健全社會公平正義法治保障制度,努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！盵2]

隨著社會不斷發(fā)展進步和人權觀念的加強,“自然正義原則”適用范圍越來越廣泛。該原則的核心內容為:第一,任何人在與自己有關的案件中都不能擔任法官(nemo judex in partesua);第二,必須聽取雙方陳述,未經聽取任何一方陳述不得作出裁決 (audi alteram partem)。這兩點要求得到了世界范圍內的普遍認可和遵從。在逮捕所構建的制度體系中,“自然正義原則”也應有體現(xiàn),追訴機關不能在案件中擔任裁判者,必須由中立的第三方審查,中立裁判者的介入是該原則的應有之義,以此確保訴訟活動的正當性與公正性。反思我國當前逮捕制度的實施現(xiàn)狀,還無法滿足該原則要求,其兩項基本要求都未能真正實現(xiàn),制約了逮捕訴訟化制度發(fā)展進程。本文試對我國審查逮捕訴訟化改革面臨的問題和困境進行分析,以期對探求審查逮捕訴訟化改革的舉措提供問題指引。

一、當前刑事訴訟構造與推動訴訟化改革的要求存在距離

我國刑事訴訟的構造主要涉及“控告、辯護和裁決三方在刑事訴訟中的法律地位以及它們之間的法律關系”[3]7。隨著對刑事訴訟構造研究的不斷深入,有學者將刑事訴訟的構造分為“橫向構造”和“縱向構造”?！皺M向構造”是指在主要的訴訟階段中,控訴、辯護和裁判三方之間的法律關系;而“縱向構造”則是指三方訴訟主體在整個刑事訴訟程序中的法律地位和相互關系[4]。我國長期以來,在刑事訴訟的構造方面,一直秉持著具有大陸法系職權主義特征的訴訟構造,這種構造在訴訟特征上展現(xiàn)出明顯的職權主義色彩。隨著 《刑事訴訟法》的不斷發(fā)展完善,我國刑事訴訟的橫向構造也不斷吸收對抗制訴訟模式的優(yōu)勢。例如,律師在刑事訴訟整個過程中的地位不斷提升,不斷強化法官的中立地位,突出庭審中控辯雙方舉證、質證義務。當前縱向構造的基本原則是 “分工負責、互相配合、互相制約”。但是在實踐中公檢法三機關之間的關系被喻為“工廠生產車間的三道工序”。在如此的縱向訴訟構造中,逮捕制度的訴訟化障礙體現(xiàn)較為明顯。法官不能參與到逮捕程序之中,逮捕程序本身也缺乏完善的司法審查機制,司法機關無法就追訴活動的合法性進行裁判活動。根據我國學者的觀點,中國刑事訴訟在成功控制犯罪方面表現(xiàn)出了非凡的能力,這種刑事訴訟中官員與被告之間的地位和關系與現(xiàn)代社會格格不入[3]146。

我國的公檢法三機關在現(xiàn)行的刑事訴訟構造之下,成為三個幾乎獨立的司法機構,本應由中立司法機構所行使的相應權力被追訴機關 “分享”,被采取不當逮捕措施的犯罪嫌疑人無法通過訴訟渠道維護權益。第三方中立司法機構既無法介入到逮捕之前,也無法介入到逮捕之中以及逮捕之后。

（一）審查逮捕訴訟化模式下缺少中立裁判者

裁判者在訴訟活動中具有不偏不倚的中立品質,逮捕制度的訴訟化構建需要具有中立品質的裁判者居中裁判。但是在現(xiàn)行制度體系之下,檢察機關作為主體介入到逮捕訴訟化體系之中難以保證其中立性,訴訟化構建無法實現(xiàn)質的飛躍。在我國固有的訴訟模式之下,公安機關作為主要的偵查機關承擔追訴職責,檢察機關作為起訴機關同樣行使追訴職責,這兩個機關是最主要的追訴主體。在逮捕環(huán)節(jié)檢察機關如果不能保持中立性,則極易產生一系列的后續(xù)問題。如果裁判者同時也是控告者,那么必須由上帝來充當辯護人[5]?；仡櫸覈壳八鶚嫿ǖ膶徢俺绦?法官在審前程序中不能參與和介入,目前也并未構建獨立的預審法官制度。在沒有相應制度的前提之下,審查逮捕的訴訟化就難以真正找到合適的中立裁判者,審查逮捕訴訟化的公正性就難以保證。

（二）辯護律師無法有效參與

在刑事訴訟中,辯護律師作為犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權所主要依靠的角色應該發(fā)揮重要作用,辯護律師在整個訴訟過程中也是制約偵查機關、檢察機關的重要力量。辯護律師的角色和作用是《刑事訴訟法》 《律師法》等法律明確規(guī)定的,尤其是在審查逮捕訴訟化改革過程中,辯護律師應當成為審查逮捕訴訟化的重要參與者,以此維護犯罪嫌疑人的合法權益。我國《刑事訴訟法》經過修改和完善,將辯護律師介入案件的時間節(jié)點不斷前提,對切實維護犯罪嫌疑人的合法權益,監(jiān)督和制約偵查機關行使偵查權起到重大作用,大幅提升了辯護律師刑事辯護權的有效性。但從近幾年 《刑事訴訟法》修改之后的司法實踐看,辯護律師在審查逮捕階段的參與程度還具有很大的提升空間和改進余地。總體上看,刑事辯護的律師介入率依然在低位徘徊?！缎淌略V訟法》雖然將律師介入的時間提前,并明確規(guī)定了律師參與審查逮捕的主要形式,但是立法預期并未真正實現(xiàn)。有學者指出,將法律援助的情況計入統(tǒng)計數(shù)據后,整個刑事訴訟階段律師介入的比例約為30%[6]。也有學者做過統(tǒng)計,最新的《刑事訴訟法》實施后,在審查逮捕階段,有律師參與的比例大約在5%到10%之間,并且只有大約一半的律師會提出書面意見[7]。

辯護律師刑事辯護權在審查逮捕階段存在較為嚴重的缺位現(xiàn)象,尤其是基層檢察院此類問題更為嚴重,辯護律師參與程度較弱,參與效果較差。首先,從辯護律師的介入方式看,約有一半的辯護律師以提交書面辯護意見的方式介入。其次,從辯護律師的介入訴求看,主要是通過提交意見以證明辯護人人身危險性較低,建議變更強制措施。第三,從辯護律師的介入效果看,辯護意見往往缺乏針對性,不能緊緊圍繞逮捕的條件和理由與檢察機關抗衡。根據統(tǒng)計,大約只有不到20%的辯護意見被檢察機關采納,所被采納的多是犯罪嫌疑人不具有嚴重的社會危害性和人身危險性等方面的意見。

律師介入率不足的原因相當復雜。一方面,由于立法規(guī)范的不完善,導致律師介入方式與檢察官、法官之間的互動缺乏。另一方面,現(xiàn)實辦案需要主導下的嫌疑人權利保障不力或者嫌疑人對自身權利的意識不足也是造成這一問題的原因之一[8]126。由此可見,辯護律師在審查逮捕訴訟化過程中參與程度不足的原因是多方面的,既有立法規(guī)定的原因,也有司法運行層面的原因,也有各方參與人的主觀因素。但無論如何,破解此項難題之“鑰匙”還在于通過立法,進一步確認辯護律師的參與權,從而從制度層面建立框架,確保各方在制度框架內各司其職。

二、司法機關觀念意識上的障礙

長期以來,我國致力于嚴厲打擊刑事犯罪,維護社會穩(wěn)定和繁榮。司法人員,尤其是偵查、審查起訴的環(huán)節(jié)中辦案人員的追訴觀念遠遠強于人權保障意識。在確立寬嚴相濟刑事政策之后,辦案人員的觀念有了一定改變,但是長期形成的思想觀念短期內很難發(fā)生根本轉變?！爸貙嶓w、輕程序;重打擊、輕保護”的刑事案件辦案觀念制約了我國刑事訴訟的現(xiàn)代化,也不利于寬嚴相濟刑事政策的貫徹。具體而言,逮捕制度訴訟化的觀念障礙源于以下兩種錯誤理念:

其一,“以捕代偵”的便利主義思想。在司法實踐中,逮捕被用作一種偵查手段,通過對犯罪嫌疑人進行強制措施,取代了偵查機關的調查工作。這種做法嚴重違反了訴訟法理和人權保障原則[9]。一方面,辦案人員有罪推定的思維定式致使其無法從無罪推定的角度限制逮捕措施的適用,個別辦案人員會將逮捕視作懲罰性措施。另一方面,偵查機關對案件的偵破很大程度上依賴于羈押犯罪嫌疑人。為了高效辦理案件,偵查機關只能在某種程度上犧牲犯罪嫌疑人的權益。另外,便利主義在逮捕制度中也助長了錯誤理念的形成。例如,在檢察機關批準逮捕的程序中,決定適用逮捕的程序較于不予逮捕的決定更為便捷。

其二, “構罪即捕”的重刑思想。雖然我國《刑事訴訟法》對于逮捕的條件不斷修改,立法旨意是讓逮捕條件更加明確,更利于實踐部門的貫徹執(zhí)行。但無論是偵查機關抑或檢察機關,“構罪即捕”的觀念在短期內難以消除。長期以來始終處于高位的批捕率,也從側面印證這種觀念依然根深蒂固?！皹嬜锛床丁边`背了現(xiàn)代刑事訴訟發(fā)展趨勢,將逮捕條件 “可能判處有期徒刑以上刑罰”中的“可能”作擴大解讀。本來 “可能”一詞是一種推斷性評判,但是司法實踐中,犯罪嫌疑人所觸犯的罪名只要法定刑存在 “有期徒刑”,就被推定為“可能”。作出是否批準逮捕決定的檢察官在相當長的時間內都未將羈押必要性作為主要的考量因素,司法實踐中逐漸形成以逮捕為基本原則,不逮捕作為特例,導致許多被告人被不當羈押,而他們本應被宣判緩刑以下的刑罰[10]。

三、司法親歷性與中立性存在形式化傾向

我國《刑事訴訟法》規(guī)定,審查逮捕階段檢察機關有權展開調查并核實相關證據,賦予檢察機關該項權力為之后的審查逮捕訴訟化打下堅實的基礎,有助于實現(xiàn)從形式化的書面審理向實質化的審查轉型。檢察機關可在審查逮捕階段調查核實證據,實質上就是一種司法親歷化的突出表現(xiàn),辦案人員可以親自獲取和核實案件證據,便于開展訴訟化流程。但是該制度在實踐中的運行不容樂觀,立法規(guī)定的彈性過大,以及檢察機關辦案的差異,致使審查逮捕階段對證據的調查核實權適用較少,存在形式化傾向。誠然,調查核實權的立法旨意是提高檢察機關的親歷化,為最后決定的做出提供依據。但是該制度在實踐中并未產生立法預期效果,主要原因是檢察機關的辦案方式還停留在傳統(tǒng)模式之內,存在錯案發(fā)生率極低的僥幸心理,受到辦案壓力和辦案效率之間的矛盾的制約。檢察機關的辦案人員對于司法親歷的認識并未上升到一定高度。司法人員只有深入到具體案件之中,親力親為,親自審查各種證據,才能對事實作出正確的判斷,并進而依法作出正確處理[11]。

此外,《刑事訴訟法》及其相關司法解釋對檢察機關審查逮捕中對犯罪嫌疑人進行訊問作出了明確規(guī)定,明確可以訊問和應當訊問的情形。審查逮捕訊問犯罪嫌疑人也是司法親歷性的重要體現(xiàn),只有和犯罪嫌疑人當面訊問和交談,才能更好地了解案情,了解犯罪嫌疑人的狀況。同樣,刑事訴訟法的立法初衷是為了提升審查的公平公正,為了提升犯罪嫌疑人的訴訟主體地位。司法實踐中,部分檢察機關甚至要求檢察人員在審查逮捕過程中必須訊問犯罪嫌疑人,在此基礎之上推動刑事證據的全面調查核實。但是,檢察機關對所有審查逮捕案件做到全部訊問顯然要花費極大的人力物力,這與司法資源的有限性構成難以調和的矛盾。因此,審查逮捕實踐中訊問犯罪嫌疑人也具有嚴重的形式化傾向。這種形式化傾向主要表現(xiàn)為:第一,審查逮捕的訊問往往僅局限于對犯罪嫌疑人權利義務告知。訊問內容本來應當涉及案件事實、證據等實質性問題,但在實踐中則貫徹落實不到位。辦案人員為了追求辦案效率將訊問過程簡化,有意識繞過實質性爭議問題。第二,檢察機關在審查逮捕中往往理解不一致,對于立法規(guī)定的執(zhí)行標準不統(tǒng)一。例如,《刑事訴訟法》明確規(guī)定三種情況下必須訊問犯罪嫌疑人,但是其他情況則是可由審查機關進行自由裁量。這就會產生不同辦案人員對訊問必要性的把握差異化。甚至為了片面追求審查效率,避免繁瑣程序而對立法規(guī)定變通理解。最后,《刑事訴訟法》規(guī)定在審查逮捕中可以詢問證人等訴訟參與人,但是在實踐中,檢察機關更多地從訴訟風險和訴訟效率的角度出發(fā),極少詢問訴訟參與人,使立法規(guī)定形式化。

四、審查逮捕訴訟化方式混亂

目前,審查逮捕訴訟化的主要途徑是公開聽證。以聽證方式對逮捕進行審查,正在我國多個地區(qū)開展試點探索。公開聽證具有顯著的積極意義,能夠促進控辯雙方各抒己見,有助于居中裁判機關作出客觀公正的裁決。不過,從各地聽證的具體情況而言,聽證模式不一,聽證效果并不明顯,個別地區(qū)的審查逮捕聽證流于形式,并未真正發(fā)揮聽證的制度功能。對于聽證制度認識上的差異不僅僅體現(xiàn)在司法實踐層面,學者圍繞該問題的闡釋也各異,有學者認為,逮捕聽證程序應該采用檢察機關、公安機關和嫌疑人之間的對立主體配置,以公開聽證為原則,審查嫌疑人的社會危險性和公安機關的偵查取證合法性,并將聽證結論視為重要的逮捕依據。此外,參與聽證的控辯雙方應被賦予救濟權利,以對聽證結論進行申訴[8]119。還有學者從聽證案件范圍、聽證程序、聽證參與主體等方面進行了闡釋,認為在中立的檢察官主持下,偵查人員與犯罪嫌疑人及其辯護律師等訴訟參與人一起參與的審查逮捕的聽證是一種以言詞方式進行的程序性裁判活動,目的在于決定是否對犯罪嫌疑人進行逮捕[12]。還有學者認為如有必要,控辯雙方還可以通知證人、鑒定人到場,在程序設計上包括通知、調查、質證和辯論這三個主要步驟?？梢?無論是司法實踐部門,還是理論界,對于逮捕聽證制度的構建和具體的制度設計還存在相當大的分歧。正如我國學者所言:“在聽證案件的范圍和具體內容的設計方面,不同人對其有著明顯的認知差異。這種認知差異也可以看作是理論界對司法實踐核心問題的認知差異在各地公開聽證實踐中的延伸或體現(xiàn)?！盵13]63

具體而言,審查逮捕的聽證制度在實踐運行中存在的突出問題主要有以下幾點:第一,聽證案件的范圍認定存在較大差異。例如,有的地方將控辯雙方存在爭議的案件納入審查逮捕適用聽證案件的范圍;有的地區(qū)將不構成犯罪或者是無逮捕必要性的案件納入聽證范圍。第二,聽證案件的參與主體認定存在較大差異。有些地區(qū)參與聽證的主體是檢察機關、偵查機關以及犯罪嫌疑人和辯護律師;有些地區(qū)則除了上述主體之外還邀請人大代表或政協(xié)委員參加,部分地區(qū)還邀請被害人及其家屬參加聽證。第三,聽證案件程序的設計存在較大差異。有些地區(qū)將審查逮捕的聽證分為簡易聽證和普通聽證,兩種聽證方式采取不一樣的程序設計;部分地區(qū)則不區(qū)分案件類型,采取一種聽證模式。最后,聽證內容也存在制度上的差異。部分地區(qū)的聽證主要圍繞犯罪基本事實展開;部分地區(qū)則圍繞人身危險性方面展開;部分地區(qū)則主要圍繞對偵查活動的監(jiān)督展開。通過上述闡釋可見,當前我國審查逮捕的聽證制度并沒有統(tǒng)一適用的標準。

五、社會危險性考量具有較強的主觀性

在逮捕中將社會危險性作為主要評估要素,始終是一個有爭議的話題。尤其是如果將逮捕決定權進一步下放至檢察官,甚至是具體辦案的檢察官個人手中,這也會使社會危險性的主觀判斷因素大大增加,是否具有社會危險性完全取決于檢察官的個人判斷。因此,如何平衡犯罪嫌疑人社會危害性判斷的主觀化與構建相對客觀的社會危險性標準實質上是一場博弈,必須通過有效平衡兩者之間的關系切實解決逮捕率過高的問題,從而為逮捕的訴訟化建設提供基礎保障。

社會危險性的判斷是綜合評判,這種判斷以案件證據為基礎,是對犯罪嫌疑人人身危險性和行為危害性的綜合研判;既包括對當前危險性的判斷,也包括對犯罪嫌疑人未來行為的合理預測。影響犯罪嫌疑人的社會危險性因素主要包括犯罪嫌疑人的前科因素;犯罪行為的社會危害性因素;犯罪嫌疑人的人身危險性以及訴訟保障因素。

考察犯罪嫌疑人的社會危險性需要綜合判斷,是對其未來的行為預測,將社會危險性作為逮捕的主要依據和理由,使逮捕決定的作出具有相當?shù)闹饔^性?！翱梢哉f,具體到每一個辦案的檢察官都可能會形成屬于自己的一套社會危險性分析模式,每個人對于分析評價案件的側重點不同,最終得出的社會危險性情況也就不同。即使是同一個案件,不同的辦案人員也可能會得出不同的社會危險處理意見?！盵13]68在司法實踐當中,辦案人員結合自身主觀判斷進行司法裁決是正常司法活動所允許的,也是司法活動本身的特點。但是將社會危險性考量陷入困局的實質原因是客觀中立的審前社會危險性評估體系缺位。任何帶有主觀性的司法評判標準都應建立在客觀評估體系基礎之上。審查逮捕訴訟化的進一步完善也必須依托于社會危險性評價體系的建立和統(tǒng)一,否則會大大影響審查逮捕訴訟化改革的實效。