內(nèi)容提要 數(shù)據(jù)爬取行為在數(shù)據(jù)平臺的發(fā)展中必不可少。刑法的過多介入導(dǎo)致數(shù)據(jù)壟斷，阻礙了市場競爭，需要對過罪化的趨勢加以糾正。在數(shù)據(jù)共享的視角下，數(shù)據(jù)不同于個人信息，控制者對其沒有決定權(quán)，不能僅因?yàn)镽obots協(xié)議或反爬蟲措施就認(rèn)定獲取行為的非法性；亦不能無視數(shù)據(jù)爬取行為的特性，沿襲司法解釋的規(guī)定使罪量限制形同無物，對此類行為的規(guī)制應(yīng)由降維轉(zhuǎn)向升維。數(shù)據(jù)爬取行為促進(jìn)數(shù)據(jù)共享，符合社會公共利益。應(yīng)以以下兩點(diǎn)認(rèn)定相關(guān)犯罪：利用刑法加以保護(hù)的數(shù)據(jù)必須具有保護(hù)價值，其所蘊(yùn)含的利益必須受到爬取行為的侵犯進(jìn)而導(dǎo)致法益的實(shí)質(zhì)減損；堅(jiān)守形式與實(shí)質(zhì)的雙重側(cè)面，只有數(shù)據(jù)爬取行為同時符合形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷的要求才能成立犯罪。

關(guān)鍵詞 數(shù)據(jù)爬取 數(shù)據(jù)共享 數(shù)據(jù)壟斷 數(shù)據(jù)法益 網(wǎng)絡(luò)爬蟲

侯躍偉，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生

本文為北京市法學(xué)會青年課題“生成式人工智能的法律風(fēng)險與防范體系研究”（BLS〔2023〕C002）的階段性成果。

數(shù)據(jù)被譽(yù)為新時代的“石油”和“黃金”。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)中誰掌握了數(shù)據(jù)誰就掌握了權(quán)力，誰控制了數(shù)據(jù)誰就控制了人。想要大幅度提升數(shù)據(jù)獲取效率，就必須找尋一種高效的、可以一定程度上替代人力進(jìn)行數(shù)據(jù)采集的技術(shù)，數(shù)據(jù)爬取行為因此應(yīng)運(yùn)而生[1]。數(shù)據(jù)爬取，是指按照一定的規(guī)則，利用編輯好的程序或者腳本自動抓取互聯(lián)網(wǎng)信息的行為[2]。它的工作原理可以簡單概括為：在互聯(lián)網(wǎng)海量信息中進(jìn)行自動化瀏覽，尋找到目標(biāo)信息后予以采集并進(jìn)行存儲[3]。如果將互聯(lián)網(wǎng)比作一張超級大網(wǎng)，將網(wǎng)頁比作節(jié)點(diǎn)，那么數(shù)據(jù)爬取行為就好似蜘蛛在蛛網(wǎng)上爬行，這只蜘蛛可以順著節(jié)點(diǎn)之間的連線獲取所有節(jié)點(diǎn)的信息。概言之，“爬蟲就是獲取網(wǎng)頁并提取和保存信息的自動化程序”[4]。數(shù)據(jù)爬取技術(shù)具有超高的運(yùn)行效率，已為我國各大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所采用。后者憑借數(shù)據(jù)爬取技術(shù)，將爬取到的海量數(shù)據(jù)運(yùn)用于自身的產(chǎn)品與服務(wù)之中，活躍了數(shù)據(jù)市場，推動了我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。然而誕生之初處于中立的數(shù)據(jù)爬取技術(shù)如今卻被嚴(yán)重污名化，“爬蟲”被戲稱為“害蟲”[1]，甚至動輒被刑事手段予以規(guī)制，這顯然不利于數(shù)據(jù)共享的實(shí)現(xiàn)。

數(shù)據(jù)共享理念認(rèn)為，數(shù)據(jù)來源于公民個人而不是控制數(shù)據(jù)的企業(yè)，正如黃金源自礦廠，經(jīng)由工人的開采提煉而成。數(shù)據(jù)不是由互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的計(jì)算機(jī)制造出來的，而是從個人身上采集來的，而制訂爬蟲協(xié)議且禁止其他主體進(jìn)行數(shù)據(jù)抓取的公司往往是數(shù)據(jù)控制方[2]。有學(xué)者提出：“這樣的公司占用了我們的信息性勞動。他們吸收了智力和社會產(chǎn)出，吸收了我們的藝術(shù)和學(xué)術(shù)工作，并榨干我們……的數(shù)字剩余。它們將我們制造的東西轉(zhuǎn)化為它們可以擁有的東西，并像小麥一樣將其儲存在糧倉中。”[3]數(shù)據(jù)共享旨在促進(jìn)數(shù)據(jù)在不同主體間的流動，不把數(shù)據(jù)當(dāng)作控制者的私產(chǎn)而是將其作為公共產(chǎn)品。因此，數(shù)據(jù)的提供、獲取不能僅由控制者根據(jù)個人意愿決斷，還必須衡量壟斷行為對數(shù)據(jù)共享造成的障礙。數(shù)據(jù)優(yōu)勢經(jīng)營者通過任意選擇或者拒絕數(shù)據(jù)共享對象，變相進(jìn)行歧視性交易或者拒絕交易[4]，同時其還借助非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、侵犯公民個人信息罪等實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)壟斷，這些都是數(shù)據(jù)共享理念所堅(jiān)決反對的。數(shù)據(jù)共享理念認(rèn)為，數(shù)據(jù)的價值因流動而提升，因此公開數(shù)據(jù)的獲取具有社會相當(dāng)性，應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定爬取行為的違法性。數(shù)據(jù)不是物，不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)其權(quán)屬，且刑法對其的保護(hù)模式也應(yīng)有所限縮。在他人獲取數(shù)據(jù)后，數(shù)據(jù)控制者的利益并不會像物所有人喪失對物的占有一般遭受直接、完全的損害，數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)也僅是表征形式違法性，還需要對法益侵害進(jìn)行實(shí)質(zhì)認(rèn)定。

雖然“技術(shù)進(jìn)步使人們對行為方式的社會倫理評價顯得不那么確定了”[5]，甚至“恰恰是在新興科技的領(lǐng)域，立法者傾向于選擇相對嚴(yán)厲的刑法作為維持社會秩序的方式”[6]，但長久以來人們信奉刑法不是管理社會的前置法，而是所有規(guī)范的最后保障法，以刑罰恫嚇數(shù)據(jù)爬取的做法不僅損害刑法本身的謙抑性，更促成寡頭企業(yè)的數(shù)據(jù)壟斷。如何實(shí)現(xiàn)對數(shù)據(jù)爬取行為的合理規(guī)制，成為刑法理論亟待回應(yīng)的問題。

一、數(shù)據(jù)爬取行為刑法規(guī)制的過度化

自首例通過數(shù)據(jù)爬取技術(shù)入侵計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的“上海晟品公司案”后，與爬取行為相關(guān)的刑事案件逐漸增多，刑法幾乎介入數(shù)據(jù)爬取的全流程，數(shù)據(jù)爬取行為在司法實(shí)踐中呈過度入罪化的趨勢。

1.數(shù)據(jù)爬取行為的實(shí)踐發(fā)展

我國法院對數(shù)據(jù)爬取行為的態(tài)度，經(jīng)歷了由肯定到逐漸否定的演變過程。在百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司與北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院認(rèn)為Robots協(xié)議不能毫無理由地禁止任何數(shù)據(jù)抓取，百度在線利用Robots協(xié)議限制360搜索引擎對其相關(guān)網(wǎng)頁爬取的做法，與協(xié)議的初衷背道而馳。若任由這種行為發(fā)展，可能導(dǎo)致同行業(yè)經(jīng)營者的效仿，使原本遵循互聯(lián)、互通、共享、開放精神的互聯(lián)網(wǎng)變成信息相互隔絕且無法自由流動的信息“孤島”，這會阻礙互聯(lián)網(wǎng)功能的正常發(fā)揮，破壞互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭秩序，從而有損社會公共利益[1]。在認(rèn)定數(shù)據(jù)爬取行為是否屬于不正當(dāng)競爭的過程中，法院強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)的公共性特征，提出對數(shù)據(jù)控制的保護(hù)要綜合考量市場效率、社會利益、行業(yè)競爭秩序的影響[2]。但是，越來越多的法院機(jī)械地支持Robots協(xié)議對數(shù)據(jù)爬取行為的禁止效力，甚至不少學(xué)者直接以Robots協(xié)議認(rèn)定侵犯公民個人信息罪中“非法獲取”的“非法”。他們認(rèn)為該協(xié)議被各個國家的互聯(lián)網(wǎng)參與者所遵守，是普遍的商業(yè)倫理和行業(yè)習(xí)慣，而違背Robots協(xié)議進(jìn)行爬取的行為就屬于非法獲取，具有形式違法性[3]。

部分司法工作人員主張，Robots協(xié)議代表被害人的授權(quán)意志，可以通過查明Robots協(xié)議的內(nèi)容證明爬取行為是否在授權(quán)的范圍內(nèi)[4]。部分法院則要求被爬網(wǎng)站采取反爬蟲措施，以證明數(shù)據(jù)爬取行為對其網(wǎng)站系統(tǒng)運(yùn)營的影響。例如，在小熊美家公司訴江蘇斑馬公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院判決“未有證據(jù)顯示小熊美家公司采取了反爬蟲機(jī)制等技術(shù)措施，或江蘇斑馬公司采取了繞開或破壞小熊美家公司技術(shù)保護(hù)措施的方式抓取文章，故難以認(rèn)定江蘇斑馬公司的行為破壞或妨礙了小熊美家公司熊貓系統(tǒng)的正常運(yùn)行。江蘇斑馬公司并未使用其所抓取的文章，亦未利用該文章攫取用戶關(guān)注及流量，也未因此破壞小熊美家公司的文章展示規(guī)則，故難以認(rèn)定江蘇斑馬公司存在食人而肥、不勞而獲等攫取小熊美家公司競爭優(yōu)勢、為自身獲取競爭利益的行為”[5]。同時也有部分法院認(rèn)為，行為人在未承擔(dān)影視節(jié)目經(jīng)營成本的前提下，擅自使用數(shù)據(jù)爬取技術(shù)抓取被害人的視頻資源并設(shè)置鏈接的行為屬于不正當(dāng)?shù)母偁幮袨閇6]。例如，在深圳谷米公司訴武漢元光公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院認(rèn)為元光公司利用數(shù)據(jù)爬取技術(shù)大量獲取并且無償使用谷米公司“酷米客”軟件的實(shí)時公交信息數(shù)據(jù)的行為，擾亂了公平的市場競爭秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭[7]。

2.數(shù)據(jù)爬取行為的過度入罪

數(shù)據(jù)爬取行為在刑事司法實(shí)踐中呈現(xiàn)鮮明的擴(kuò)張態(tài)勢，越來越多的數(shù)據(jù)爬取行為被認(rèn)定具備刑事違法性并被作為犯罪來處理。

一方面，深度鏈接服務(wù)被認(rèn)為可能涉及侵犯著作權(quán)罪。深度鏈接指的是一種直接鏈接到第三方網(wǎng)站所存儲的特定文件的鏈接方式[8]。用戶在點(diǎn)擊該網(wǎng)站的鏈接后，可以在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站的情況下，瀏覽或者下載第三方網(wǎng)站所存儲的內(nèi)容。就數(shù)據(jù)共享的意義而言，該作品借助數(shù)據(jù)爬取技術(shù)獲得了更廣泛的傳播，理應(yīng)得到司法上的允許，但司法實(shí)踐卻將這種爬取行為解釋為“發(fā)行”[9]，使這種常見的數(shù)據(jù)爬取行為成為犯罪。另一方面，具有合法權(quán)限的行為人使用數(shù)據(jù)爬取工具時可能被認(rèn)定為非法獲取。最為典型的例子是單位內(nèi)部工作人員利用爬取技術(shù)批量下載員工數(shù)據(jù)，被認(rèn)為可能涉及非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。行為人本身具有獲取信息的權(quán)限，只不過使用數(shù)據(jù)爬取工具提高搜索效率，本來合法的行為由于數(shù)據(jù)爬取工具的介入而有可能成立犯罪，表明了司法機(jī)關(guān)對數(shù)據(jù)爬取行為的扼殺姿態(tài)[10]。

除了實(shí)務(wù)界出現(xiàn)入罪擴(kuò)張化，理論界還通過適用其他罪名以實(shí)現(xiàn)對數(shù)據(jù)爬取行為的全面規(guī)制。筆者在北大法寶、裁判文書網(wǎng)中分別以“爬蟲”“爬取”“抓取”“spider”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文搜索，過濾掉無效案件后共獲得有效刑事案例119個。分析上述刑事案件可知，數(shù)據(jù)爬取行為主要涉及侵犯公民個人信息罪（44個）、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪（22個）和侵犯著作權(quán)罪（13個），行為人多因獲取數(shù)據(jù)而被認(rèn)定為犯罪。對此，有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)有罪名難以滿足實(shí)踐要求，那些已經(jīng)入罪的案件，其刑法評價不充分，將數(shù)據(jù)爬取行為的法益侵害限定為個人信息自決權(quán)或者計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)安全過于狹隘，沒有實(shí)現(xiàn)法益侵害的完全評價。在該學(xué)者的設(shè)想中，數(shù)據(jù)爬取行為導(dǎo)致被害人的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能運(yùn)行，實(shí)際破壞的是生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪論處[1]。在筆者統(tǒng)計(jì)的案例中，并未發(fā)現(xiàn)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪處罰數(shù)據(jù)爬取行為的案例，但這或許是對這一不斷被擴(kuò)容以至于形成“口袋罪”的古老罪名的尊重。事實(shí)上，上述案例涉及的罪名并非完全專屬于數(shù)據(jù)爬取行為，還包括詐騙罪、傳播淫穢物品牟利罪、盜竊罪、開設(shè)賭場罪、宣揚(yáng)恐怖主義罪、非法經(jīng)營罪以及組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪等，上述罪名只不過是傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間中的體現(xiàn)而已。數(shù)據(jù)爬取行為的獨(dú)特風(fēng)險主要有以下幾點(diǎn)：一是單純地破壞或者避開享有著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)利的主體為保護(hù)其權(quán)利而設(shè)置的技術(shù)措施，是否屬于侵犯著作權(quán)的行為，即《中華人民共和國刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪第6項(xiàng)應(yīng)該如何適用于數(shù)據(jù)爬取行為；二是盡管違背了權(quán)利主體的Robots協(xié)議和有關(guān)的授權(quán)使用范圍，或者突破了反爬蟲措施，是否就表明侵入行為具有違法性，對數(shù)據(jù)的保護(hù)能否與保護(hù)個人信息相提并論；三是當(dāng)爬取的僅是個人信息時，是否因?yàn)闆]有再次獲得權(quán)利主體的授權(quán)而屬于非法獲取，即能否認(rèn)為刑法中個人信息保護(hù)的知情同意原則需要重復(fù)、多次授權(quán)。

3.數(shù)據(jù)共享在出罪中被忽視

數(shù)據(jù)共享的巨大便利被風(fēng)險社會的夸大表述所掩蓋。當(dāng)前，世界各國都朝著積極刑法前進(jìn)，除罪化或者刑法的謙抑性僅僅停留在古典主義刑法的美好想象中。我們活在媒體的統(tǒng)治之下，世界并非由我們親眼所見，而是通過媒體的想象建構(gòu)，而“媒體也在傳遞犯罪無處不在的觀念”[2]。民眾對危險的恐慌、緊張心理也被媒體所利用。媒體中出現(xiàn)大量對數(shù)據(jù)爬取行為不勞而獲、掠奪資源、增加成本、竊取信息的描述，使網(wǎng)絡(luò)爬蟲“成為網(wǎng)絡(luò)世界人人喊打的‘害蟲”[3]。但數(shù)據(jù)爬取行為帶來的實(shí)踐便利卻被忽視，促進(jìn)數(shù)據(jù)流動、信息共享的數(shù)據(jù)爬取行為和網(wǎng)絡(luò)犯罪之間的界限被模糊。

數(shù)據(jù)共享在數(shù)據(jù)爬取行為的出罪研究中未受到足夠重視。除了來自媒體的對爬蟲的污名化，數(shù)據(jù)爬取行為出罪的困境還在于理論研究視野的局限性：理論界關(guān)注的是個別罪名而非數(shù)據(jù)爬取行為的整體刑事風(fēng)險，以及爬取數(shù)據(jù)的一方因獲得數(shù)據(jù)而具有的可譴責(zé)性，而未關(guān)注被爬取數(shù)據(jù)的一方利用協(xié)議、技術(shù)、法律形成的數(shù)據(jù)壟斷。盡管也有學(xué)者從侵犯公民個人信息罪出發(fā)，論述數(shù)據(jù)爬取行為的法律屬性，但無論是論述還是討論被爬取的信息是否為具有可識別性的個人信息、爬取方式是否在權(quán)限之內(nèi)[4]，這些都是傳統(tǒng)侵犯公民個人信息罪的內(nèi)容，如果不在傳統(tǒng)犯罪成立條件之外增加新的認(rèn)定要素，試圖限制數(shù)據(jù)爬取行為入罪的理想就不可能實(shí)現(xiàn)。此種思路之所以會失敗，原因在于數(shù)據(jù)爬取行為本就是信息搜集復(fù)制的行為，使用爬取技術(shù)訪問特定網(wǎng)站獲取信息和人工手動獲取信息之間并不存在本質(zhì)的區(qū)別。關(guān)鍵的差異在于，爬蟲搜集數(shù)據(jù)的速度更快、獲取數(shù)據(jù)的數(shù)量更多，并且在批量抓取的過程之中無法向個人信息的權(quán)利人發(fā)出同意與否的申請。因此，有必要重新思考個人信息中的“知情同意規(guī)則”是否需要每次都進(jìn)行授權(quán)，或者說對特定機(jī)構(gòu)的授權(quán)是否能夠具有允許其他相同或者相類似機(jī)構(gòu)利用的效力[1]。更為直接的表達(dá)是，刑法有無必要對個人信息的保護(hù)達(dá)到個別授權(quán)的程度，盡管明知多數(shù)場合下個人信息收集者不愿被爬取不是擔(dān)心個人信息的泄露，而是出于壟斷的需要，對這種對抗數(shù)據(jù)共享的壟斷有無在刑法上予以保護(hù)的必要性應(yīng)當(dāng)予以慎重考量。

二、共享視角下數(shù)據(jù)爬取行為刑法規(guī)制的理念重塑

面對數(shù)據(jù)共享在司法實(shí)踐中被忽視的問題，2022年12月19日，中央全面深化改革委員會第二十六次會議審議通過的《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》提出“堅(jiān)持共享共用，釋放價值紅利。合理降低市場主體獲取數(shù)據(jù)的門檻，增強(qiáng)數(shù)據(jù)要素共享性、普惠性，激勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)創(chuàng)造，強(qiáng)化反壟斷和反不正當(dāng)競爭，形成依法規(guī)范、共同參與、各取所需、共享紅利的發(fā)展模式”[2]。因此，有必要基于數(shù)據(jù)共享的視角對數(shù)據(jù)爬取行為的刑法規(guī)制理念予以重塑。

1.共享視角下刑法對數(shù)據(jù)保護(hù)的位階應(yīng)弱于財物

當(dāng)前，對數(shù)據(jù)爬取行為的打擊呈現(xiàn)打擊早期化、法益抽象化的特點(diǎn)[3]，還出現(xiàn)了數(shù)據(jù)保護(hù)財物化（即絕對化）的錯誤傾向。

一方面，就刑法規(guī)范而言，數(shù)據(jù)在刑法體系中的價值劣于財物。有形財產(chǎn)的法價值位階高于無形財產(chǎn)，這就意味著對數(shù)據(jù)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)至多等同于有形財產(chǎn)，“任何刑法典所禁止的行為都可以按照距離刑法要預(yù)防的最終危害的遠(yuǎn)近進(jìn)行層級排序”[4]。在刑法的價值體系中，存在優(yōu)先保護(hù)和劣后保護(hù)的順位，利益越重要保護(hù)時點(diǎn)就越早。以知識產(chǎn)權(quán)為例，第一，刑法對所有的有形財產(chǎn)都予以保護(hù)，無論其是否屬于合法財產(chǎn)，例如個人非法持有的槍支、彈藥、毒品，都是侵犯財產(chǎn)犯罪的保護(hù)對象；但是對于非法無形財產(chǎn)則不予刑事保護(hù)，如“淫穢作品”等。第二，刑法禁止各種侵犯有形財產(chǎn)的行為，無論轉(zhuǎn)移占有、毀壞效用還是妨害返還（掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪）都作為犯罪處罰。但實(shí)際上，對永久刪除他人作品這樣嚴(yán)重侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，刑法亦不過問。第三，刑法對有形財產(chǎn)的入罪額度要求較低，盜竊、詐騙等傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪的入罪金額不過數(shù)千，而侵犯著作權(quán)罪的成立則要求行為人非法獲利達(dá)到數(shù)萬。這種對比實(shí)體財產(chǎn)在保護(hù)位階上更低的知識產(chǎn)權(quán)等數(shù)據(jù)利益給予更加優(yōu)先保護(hù)的做法，并不符合法律規(guī)范的價值構(gòu)造。

另一方面，從規(guī)范保護(hù)目的而言，財物的保護(hù)目的完全在于所有權(quán)人獨(dú)享激勵生產(chǎn)，但是數(shù)據(jù)的一大作用在于通過共享實(shí)現(xiàn)信息流通。限制個人財產(chǎn)以促進(jìn)公共利益必須滿足嚴(yán)格的要求，因?yàn)樨敭a(chǎn)的本質(zhì)在于獨(dú)享而不在于共享。有人認(rèn)為，數(shù)據(jù)爬取行為并未增加數(shù)據(jù)量，反而消耗了能源，僅僅是數(shù)據(jù)從一個網(wǎng)站轉(zhuǎn)移到其他網(wǎng)站，沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)。但是，相同的數(shù)據(jù)在不同的環(huán)境下能夠產(chǎn)生不同的作用，隨著數(shù)據(jù)量的增加，固定的單一數(shù)據(jù)也會變得更有價值，而且并非所有人都使用同一信息獲取渠道，例如，在微博中可以獲得微信公眾號的熱點(diǎn)文章，在百度中也可以獲得騰訊視頻的影視作品。以目前熱議的生成式人工智能為例，當(dāng)前公開的模型數(shù)據(jù)量最高已達(dá)1.085萬億個參數(shù)[5]，且生成式人工智能的數(shù)據(jù)并非憑空產(chǎn)生，而是通過不斷地使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲爬取公共數(shù)據(jù)獲得的[1]。一旦禁止數(shù)據(jù)爬取行為，控制大量數(shù)據(jù)的經(jīng)營者將通過數(shù)據(jù)控制手段來限制其他企業(yè)的創(chuàng)新，再通過自己的數(shù)據(jù)優(yōu)勢擠占新興企業(yè)的市場份額[2]。目前，各種網(wǎng)站或企業(yè)設(shè)置爬蟲協(xié)議拒絕數(shù)據(jù)爬取的動機(jī)不在于對自身網(wǎng)站信息的合理安排，而是利益博弈，他們關(guān)注的是自身競爭利益的損失和訪問流量的流失，消費(fèi)者成為考量爬取行為允許與否中的“棄嬰”。嚴(yán)格的爬蟲協(xié)議如果得到刑事司法的承認(rèn)，數(shù)據(jù)保護(hù)將會異化為數(shù)據(jù)政策中的“閉關(guān)鎖國”，消費(fèi)者個人篩選、獲取信息的難度也將急劇增加[3]。

2.共享視角下對數(shù)據(jù)保護(hù)的罪量要求應(yīng)適當(dāng)提升

爬蟲爬取數(shù)據(jù)的速度和數(shù)量是驚人的，有已決案件中爬取數(shù)據(jù)的速度達(dá)每秒183次，所有案件中獲取信息的數(shù)量都以萬為單位，最少的將近1萬條，甚至有獲取量超過2億條的案件[4]。隨著數(shù)據(jù)爬取技術(shù)的飛速發(fā)展，爬取數(shù)據(jù)的速度會越來越快，獲得的數(shù)據(jù)量也越來越大，因此必須因時制宜地制定罪量標(biāo)準(zhǔn)。反觀我國刑法中關(guān)于規(guī)制數(shù)據(jù)爬取行為的罪名，其成立條件往往只需要滿足極低的罪量要求[5]，這導(dǎo)致數(shù)據(jù)爬取行為基本上成為只需定性而無需定量的犯罪行為。

現(xiàn)實(shí)情況是，過低的犯罪門檻也并未被司法實(shí)踐完全接受，對罪量的過低要求沒有帶來司法實(shí)踐的盲目服從，反而可能導(dǎo)致司法工作人員的集體抵制。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，即便非法獲取的是最普通的公民個人信息，只要達(dá)到50000條以上的，法定刑原則上都在三年以上七年以下有期徒刑的區(qū)間。但在侵犯公民個人信息罪的司法案件中，法院并未遵從上述司法解釋，而是一致地降低了量刑標(biāo)準(zhǔn)[6]。即便存在部分案件涉及上億條個人信息拉高平均數(shù)量的現(xiàn)象，但個案中法院違反司法解釋進(jìn)行輕判的現(xiàn)象也印證了樣本統(tǒng)計(jì)結(jié)論的真實(shí)性。例如，李某使用爬蟲獲取80萬條個人信息，只被判處1年半有期徒刑；周某獲取個人信息超過4萬條只被判處罰金3萬元；等等[7]。司法不是機(jī)械的而是能動的，任何司法工作人員都具有自我的價值判斷，當(dāng)法律規(guī)范過于偏離其個人價值標(biāo)準(zhǔn)時，表面合法實(shí)質(zhì)規(guī)避的變相抵抗，就屬于司法審判人員正義直觀的司法映射。對于翻閱司法解釋的當(dāng)事人而言，“僥幸”獲得的從寬處罰將導(dǎo)致其對法律規(guī)范的蔑視；對普通民眾而言，“有法不依”也將降低法律規(guī)范的權(quán)威。

“沒有了來自機(jī)構(gòu)體系底層和頂層的同步支持，包括一線人員和州一級的官員，任何改革的努力注定都要走向失敗?！盵8]刑法條文或司法解釋不會因?yàn)槠浔恢贫ㄓ诒涞臅婊蛘咴谡到y(tǒng)之中公開便獲得生命力，數(shù)據(jù)爬取行為的規(guī)制現(xiàn)狀便生動體現(xiàn)了法官對于過低犯罪門檻和過高處罰手段的抵制；對于大規(guī)模獲取信息的數(shù)據(jù)爬取行為而言，罪量幾乎失去了限制犯罪成立的作用，使此類行為具有了先天的入罪基因[1]。而違法所得和經(jīng)濟(jì)損失的過低要求在當(dāng)代社會中極易達(dá)到，數(shù)據(jù)爬取行為的出罪只能依賴于行為的違法性認(rèn)定，而非罪量認(rèn)定[2]。因此，除了呼吁司法解釋提高罪量設(shè)置，還應(yīng)通過數(shù)據(jù)共享排除數(shù)據(jù)爬取行為的刑事違法性。

三、數(shù)據(jù)共享視角下數(shù)據(jù)爬取行為的刑法規(guī)制路徑

無論如何解釋，嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益的數(shù)據(jù)爬取行為不可能全部無罪，但應(yīng)合理解釋數(shù)據(jù)法益的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵[3]，厘清刑法規(guī)制的界限，防止刑法的觸角過度延伸從而妨害數(shù)據(jù)共享。

1.基于數(shù)據(jù)法益實(shí)質(zhì)內(nèi)涵厘清刑法規(guī)制的界限

數(shù)據(jù)屬于刑法保護(hù)的對象，但是數(shù)據(jù)并非獨(dú)立的法益，其法益的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵來源于數(shù)據(jù)所體現(xiàn)的其他價值。因此，首先，利用刑法加以保護(hù)的數(shù)據(jù)必須具有保護(hù)價值，能夠直接或者間接地保護(hù)其他利益；其次，數(shù)據(jù)蘊(yùn)含的利益必須受到犯罪行為的侵犯進(jìn)而導(dǎo)致法益的實(shí)質(zhì)減損。

其一，數(shù)據(jù)無法作為獨(dú)立的保護(hù)法益，刑法保護(hù)的數(shù)據(jù)需要內(nèi)涵實(shí)在的利益。技術(shù)措施也屬于數(shù)據(jù)，但其本身只有在保護(hù)著作權(quán)時才有意義，對規(guī)避、破壞沒有保護(hù)著作權(quán)的技術(shù)措施的行為不應(yīng)進(jìn)行刑法規(guī)制。有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法應(yīng)當(dāng)對數(shù)據(jù)安全加以獨(dú)立保護(hù)，以彌補(bǔ)處罰漏洞[4]。這種觀點(diǎn)過高地評估了數(shù)據(jù)本身的價值，數(shù)據(jù)不過是傳統(tǒng)法益的表征，是犯罪對象而不是保護(hù)法益，如同故意殺人罪的行為對象是人的身體，法益卻是人的生命一般。刑法規(guī)制數(shù)據(jù)爬取行為必須闡明數(shù)據(jù)所隱含的法益內(nèi)容?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》將“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的行為列入侵犯著作權(quán)罪的罪狀之中，并增設(shè)了“未經(jīng)權(quán)利人許可，故意避開或者破壞技術(shù)保護(hù)措施”的犯罪類型，以實(shí)現(xiàn)對知識創(chuàng)新的鼓勵。誠然，不同的權(quán)益類型具有不同的保護(hù)方式和侵害方式，對實(shí)體物的侵害也不依賴于直接對物產(chǎn)生影響?！昂虾跄康牡厥褂美娴目赡苄?，不是只能通過對它進(jìn)行實(shí)體性改變才能遭遇減損。……如果認(rèn)為對于法益的持有者而言，法益的價值減損只能以實(shí)體性改變的方式得以體現(xiàn)，那就可能理解得過于膚淺了。”[5]但是，形式地解釋該項(xiàng)無異于將侵犯著作權(quán)罪由實(shí)害犯變?yōu)槌橄笪ｋU犯，因?yàn)椋瑑H僅繞開或者破壞權(quán)利人的技術(shù)措施并不一定能夠獲取他人作品，更不用說給權(quán)利人帶來直接損失了，其反而可能促進(jìn)作品的傳播從而符合權(quán)利人的利益。事實(shí)上，這是將技術(shù)措施看作數(shù)據(jù)，并通過侵犯著作權(quán)罪對其加以保護(hù)。通說認(rèn)為，我國侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)法益是著作權(quán)人的著作權(quán)，與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利以及國家的著作權(quán)管理制度，并且著作權(quán)是作者對其作品所享有的占有、使用、收益、處分的專有權(quán)利[6]。按照這種理解，知識產(chǎn)權(quán)是接近于物權(quán)的絕對權(quán)、對世權(quán)，任何可能對著作權(quán)或者有關(guān)權(quán)利的行使產(chǎn)生妨害的行為都有法律干涉的必要。但是，這種理解忽視了知識產(chǎn)權(quán)作為無形財產(chǎn)的特性，其根本不存在事實(shí)上的占有，作者不是依賴對作品的物理掌控從而實(shí)現(xiàn)對權(quán)利的控制，而是通過是否允許他人使用來實(shí)現(xiàn)權(quán)利效果。換言之，保護(hù)著作權(quán)的技術(shù)措施如果無關(guān)著作權(quán)的許可使用制度，則不具有刑法保護(hù)的意義，相關(guān)行為便不應(yīng)受到刑法規(guī)制。

其二，數(shù)據(jù)所保護(hù)的其他利益必須受到實(shí)際侵害。數(shù)據(jù)共享理念要求減少不必要的信息授權(quán)，當(dāng)數(shù)據(jù)爬取行為沒有超過權(quán)利主體同意的預(yù)期范圍時，則視其為存在擬制的同意；在個人信息二次授權(quán)欠缺時，同樣可以借助場景理論排除數(shù)據(jù)爬取行為的違法性。“法益客體不是因其存在本身而受到保護(hù)，而是為了保護(hù)法益主體所享有的對法益客體之內(nèi)容進(jìn)行處分、按照自己的偏好與價值觀進(jìn)行使用的利益?！盵1]在當(dāng)代社會，我們不存在不受信息規(guī)范制約的生活領(lǐng)域，不存在完全自由的信息領(lǐng)域，判斷信息是否為隱私不是通過其是公開還是私下進(jìn)行，而是要借助場景進(jìn)行認(rèn)定[2]。大數(shù)據(jù)時代，對海量數(shù)據(jù)的二次獲取要求個別同意的做法并不現(xiàn)實(shí)，類似的場景下應(yīng)推定權(quán)利主體會做出同意從而阻卻行為的違法性。

同時，應(yīng)當(dāng)衡量爬取個人信息帶來的損害與數(shù)據(jù)共享形成的便利之間的關(guān)系，當(dāng)數(shù)據(jù)共享的利益大于爬取行為帶來的個人信息保護(hù)的風(fēng)險時，應(yīng)否定爬取行為的實(shí)質(zhì)違法性。個人自決權(quán)僅在首次授權(quán)時作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不能單純以個人自決權(quán)作為認(rèn)定爬取個人信息違法性的依據(jù)。“法律且尤其是特殊的法律，是服務(wù)于特殊的社會目標(biāo)的。”[3]不能因?yàn)椤吨腥A人民共和國個人信息保護(hù)法》的目的是保護(hù)公民對個人信息的自我決定權(quán)，就在刑法中予以照搬。刑法處罰的是最嚴(yán)重的惡行，因此即使數(shù)據(jù)爬取行為侵犯了自決權(quán)，但其促進(jìn)數(shù)據(jù)共享的好處也可以減輕甚至排除其違法性[4]。事實(shí)上，過度的權(quán)利人同意已經(jīng)導(dǎo)致權(quán)利主體陷入同意疲勞，這在未成年人的個人信息保護(hù)之中已有所顯現(xiàn)，有些場景下監(jiān)護(hù)人可以主動幫助未成年人造假以回避驗(yàn)證程序[5]。在使用爬取技術(shù)的企業(yè)和被爬取數(shù)據(jù)的企業(yè)屬于相同或者相近行業(yè)時，個人信息因?yàn)楸慌廊《黾拥娘L(fēng)險微乎其微，因?yàn)樵擃悅€人信息的用途是相同的，個人信息存在的風(fēng)險在用戶首次承諾時就已明確。根據(jù)場景理論中最重要的信息適當(dāng)性規(guī)范，相同行業(yè)之間的信息共享沒有超出授權(quán)中的特定情境，公民個人不存在被期待的保密愿望；同時，也不能以數(shù)據(jù)控制企業(yè)的單方面禁止來認(rèn)定爬取行為的違法性。我國司法實(shí)踐傾向于肯定平臺授權(quán)的積極意義，例如，在“新浪訴脈脈不正當(dāng)競爭案”的判決中便確立了使用新浪微博OpenAPI獲取用戶信息時，必須堅(jiān)守“用戶授權(quán)+平臺授權(quán)+用戶授權(quán)”的三重授權(quán)原則[6]。此種嚴(yán)苛的授權(quán)制度只會帶來三種結(jié)局：其一，用戶在第一次授權(quán)之時就進(jìn)行“一刀切”的普遍授權(quán)；其二，多次授權(quán)導(dǎo)致其他企業(yè)事實(shí)上不可能獲得授權(quán)，從而使數(shù)據(jù)爬取行為一直處在灰色地帶；其三，數(shù)據(jù)控制者獲得第一次授權(quán)后籠統(tǒng)地制定禁止數(shù)據(jù)爬取的協(xié)議，將用戶的個人信息視為私產(chǎn)。作為第一次個人信息授權(quán)，權(quán)利主體的自我決定是首要的考量內(nèi)容，此種自決權(quán)不需要額外的正當(dāng)化依據(jù)。但授權(quán)的效力范圍不應(yīng)局限于個別場景，而應(yīng)權(quán)衡爬取行為增加的風(fēng)險與數(shù)據(jù)共享的可能利益并予以拓展，對非敏感信息的二次爬取無須再次獲得權(quán)利主體的同意。

2.形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷相結(jié)合來規(guī)避技術(shù)爭議

犯罪的認(rèn)定需要堅(jiān)守形式與實(shí)質(zhì)的雙重側(cè)面，只有同時符合形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷的要求才能成立犯罪。

其一，形式判斷要求入罪不能突破文義解釋的范圍。Robots協(xié)議或者數(shù)據(jù)控制者的明確拒絕不是法律，違反也不代表著非法；且相關(guān)協(xié)議和壟斷行為妨害數(shù)據(jù)共享、違背公序良俗，不能作為形式違法性的來源。數(shù)據(jù)是公共產(chǎn)品，是否允許他人獲得相關(guān)數(shù)據(jù)不能由數(shù)據(jù)控制者獨(dú)攬大權(quán)。數(shù)據(jù)寡頭傾向于通過Robots協(xié)議限定特定競爭對手的數(shù)據(jù)爬取行為，僅對合作者開放相關(guān)數(shù)據(jù)，實(shí)施非典型的聯(lián)合抵制交易行為。數(shù)據(jù)優(yōu)勢經(jīng)營者通過任意選擇數(shù)據(jù)共享對象或者拒絕共享對象，變相進(jìn)行歧視性交易或拒絕交易[1]，再借由非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、侵犯公民個人信息罪等實(shí)現(xiàn)對數(shù)據(jù)的壟斷?；蛟S有人認(rèn)為Robots協(xié)議是格式條款，然而格式條款同樣不得違背效力性強(qiáng)制規(guī)范，不得違背公序良俗，為維護(hù)壟斷地位而禁止他人獲取數(shù)據(jù)的行為違背了公序良俗，因此無效?！叭藗儾粦?yīng)當(dāng)把自己的研究局限于國家的法院和法官，而應(yīng)當(dāng)注意考慮所有解決紛爭的實(shí)際方法?！盵2]在HIQ訴LinkedIn案中，法院認(rèn)為不能禁止其他公司抓取可以在互聯(lián)網(wǎng)上公開訪問的數(shù)據(jù)，否則將導(dǎo)致數(shù)據(jù)壟斷[3]。美國法院認(rèn)為，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)進(jìn)入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以獲取信息的規(guī)定[《計(jì)算機(jī)欺詐和濫用法》（CFAA）第1030條]，不是禁止任何沒有獲得同意的訪問，當(dāng)訪問的信息本身不需要獲得普遍性的事前授權(quán)時，便不屬于CFAA禁止的行為[4]。因此，僅僅憑借Robots協(xié)議無法確定數(shù)據(jù)爬取行為的形式違法性。

其二，形式判斷要求凡是具有合法依據(jù)的行為不能構(gòu)成犯罪。合法的數(shù)據(jù)獲取行為不符合刑法對“非法獲取”的形式要求，即使其導(dǎo)致嚴(yán)重后果也無法進(jìn)行刑法規(guī)制?！吧鐣粌H是懲罰權(quán)的來源，同時是所有權(quán)利、法律及犯罪性的直接根源，法律只不過是社會將主要利益進(jìn)行法典化的方式?！盵5]基于數(shù)據(jù)共享理念，數(shù)據(jù)爬取行為常常具有社會相當(dāng)性，是法所允許的風(fēng)險，由此導(dǎo)致的結(jié)果不能由行為人負(fù)責(zé)。凡是公開信息，其目的在于傳播而使公眾知曉，應(yīng)當(dāng)完全否定對政府公開數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)爬取行為的違法性。在一起案件中，行為人開發(fā)了一款爬蟲軟件，能夠與深圳市的居住證網(wǎng)站鏈接，可以在深圳市居住證網(wǎng)站上查詢到房產(chǎn)地址、房屋編碼等對應(yīng)的資料。2018年5月2日，該軟件在2個小時內(nèi)通過深圳市居住證系統(tǒng)查詢并儲存信息1510140條。法院認(rèn)為，行為人的爬取行為在該時段內(nèi)造成深圳市居住證系統(tǒng)無法正常運(yùn)作，極大地影響了該居住證系統(tǒng)使用方深圳市公安局人口管理處的日常工作，成立破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪[6]。然而，我國國務(wù)院頒布的《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》《政府信息公開條例》以及中央網(wǎng)信辦、國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部于2018年聯(lián)合印發(fā)的《公共信息資源開放試點(diǎn)工作方案》等，都要求推進(jìn)政府?dāng)?shù)據(jù)公開，強(qiáng)調(diào)沒有政府?dāng)?shù)據(jù)共享就沒有透明的行政工作[7]。相關(guān)部門應(yīng)該意識到，公眾需要借助非政府網(wǎng)站查閱公開數(shù)據(jù)，說明政府平臺查閱存在缺陷，和市場提供的查閱服務(wù)相比效率較低。可行的做法應(yīng)是改進(jìn)數(shù)據(jù)的公開途徑，提高政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺的計(jì)算能力。政府?dāng)?shù)據(jù)開放是一種公共服務(wù)，公民接受公共服務(wù)的同時卻要受到刑罰制裁的威脅，這極易導(dǎo)致威權(quán)主義。行為人承擔(dān)責(zé)任的前提是其實(shí)施了符合刑法分則構(gòu)成要件的實(shí)行行為，合法行為即使導(dǎo)致了嚴(yán)重后果亦無法對其進(jìn)行歸責(zé)。因此，政府?dāng)?shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)允許任何人獲取，數(shù)據(jù)爬取不符合“非法獲取”的形式要求，不能認(rèn)定為犯罪。

其三，符合形式判斷前提后應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，將沒有實(shí)質(zhì)侵犯法益的行為予以出罪。使用“反反爬蟲”等措施只符合形式判斷的要求，不滿足對法益侵害的實(shí)質(zhì)判斷，還須審查數(shù)據(jù)爬取行為是否產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)替代作用[1]。以侵犯著作權(quán)罪為例，使用爬蟲爬取了他人的作品，雖然可能使用了“反反爬蟲”措施，但這僅僅滿足了形式判斷，只要其并未實(shí)現(xiàn)對被爬取網(wǎng)站的實(shí)質(zhì)替代，便不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。部分判決也支持只有當(dāng)搜索引擎替代第三方網(wǎng)站而直接向用戶提供內(nèi)容時，才能認(rèn)為數(shù)據(jù)爬取行為已經(jīng)侵犯了他人的著作權(quán)的立場[2]。事實(shí)上，爬取他人作品并鏈接到自己網(wǎng)站上的爬取行為也有部分未被認(rèn)定為犯罪，而僅承擔(dān)民事責(zé)任[3]。數(shù)據(jù)爬取行為侵犯著作權(quán)存在三種類型：第一種類型是相關(guān)權(quán)利主體設(shè)定了只有特定用戶才能訪問，例如只能付費(fèi)觀看，或者只能充值會員觀看等。此種類型下只要突破技術(shù)鏈接讓無權(quán)限者也能觀看，即構(gòu)成侵犯著作權(quán)。第二種類型是相關(guān)作品是對所有用戶開放的，但是用戶閱讀或者觀看作品時會接受其他主體的廣告，權(quán)利主體以此營利。這種類型下，由于廣告收入實(shí)際上相當(dāng)于用戶的變相付費(fèi)，使用爬蟲爬取作品屏蔽廣告的行為也成立侵犯著作權(quán)罪。這可以解釋為，被爬取數(shù)據(jù)的網(wǎng)站獲得了著作權(quán)權(quán)利人的授權(quán)許可，代為行使其許可權(quán)利，如果被許可人無法通過廣告獲得利益就不會購買權(quán)利人的許可。第三種類型是相關(guān)權(quán)利主體向用戶免費(fèi)開放其作品，爬蟲軟件僅僅爬取了網(wǎng)頁，但是并未采取廣告屏蔽措施，則此種情形下數(shù)據(jù)爬取行為反而促進(jìn)了被爬網(wǎng)站的信息傳播，不能成立犯罪。在數(shù)據(jù)共享理念下，未發(fā)生替代作用的數(shù)據(jù)爬取行為不應(yīng)入罪，“未經(jīng)許可”的解釋應(yīng)借助數(shù)據(jù)共享進(jìn)行限縮，被爬取網(wǎng)站單純禁止爬取的意思表示不能作為違法性認(rèn)定的來源。有的技術(shù)保護(hù)措施僅僅代表了對作品使用場域的限制，屬于對競爭利益的保護(hù)，不等同于對著作權(quán)的保護(hù)，應(yīng)通過實(shí)質(zhì)判斷來認(rèn)定繞開、破壞技術(shù)措施的數(shù)據(jù)爬取行為的刑事責(zé)任。

四、結(jié)語

“法律要規(guī)范的并非技術(shù)原理，而是技術(shù)運(yùn)用所造成的當(dāng)事人間的利益分配格局?！盵4]本文通過對刑事案例的分析發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中對數(shù)據(jù)爬取行為存在過度入罪化的傾向，刑法逐漸成為對數(shù)據(jù)爬取行為的主要規(guī)制手段。據(jù)此，本文提出限制入罪的兩大路徑：其一，堅(jiān)持?jǐn)?shù)據(jù)共享建構(gòu)數(shù)據(jù)保護(hù)的刑法位階；其二，堅(jiān)持升維打擊，應(yīng)數(shù)據(jù)共享的要求提升相關(guān)犯罪的罪量要求[5]。數(shù)據(jù)爬取行為的規(guī)制除了要保護(hù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全以及其他主體的著作權(quán)、個人信息權(quán)，更要照顧數(shù)據(jù)共享這一公共利益并兼顧數(shù)據(jù)爬取行為的特性，當(dāng)爬取行為存在較低的個人信息受侵害風(fēng)險時，數(shù)據(jù)共享可以消除其違法性?！叭藗儾粦?yīng)將法益想象為如同陳列柜中保管的博物館展品一般的靜止?fàn)顟B(tài)?！盵6]從這一角度講，曾經(jīng)入罪的行為并不具有永恒的違法性，數(shù)據(jù)爬取行為的持續(xù)入罪恰恰是對社會生活缺乏觀察、反思的表現(xiàn)。作為日常工具，數(shù)據(jù)爬取技術(shù)的刑法規(guī)制應(yīng)秉持謙抑性。

〔責(zé)任編輯：玉水〕

[1]劉艷紅、楊志瓊：《網(wǎng)絡(luò)爬蟲的入罪標(biāo)準(zhǔn)與路徑研究》，《人民檢察》2020第15期。

[2]趙國生、王?。骸禤ython網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)與實(shí)戰(zhàn)》，機(jī)械工業(yè)出版社2021年版，第75—83頁。

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[4]崔慶才：《Python3網(wǎng)絡(luò)爬蟲開發(fā)實(shí)戰(zhàn)》，中國工信出版社、人民郵電出版社2018年版，第93頁。

[1]謝瑋、宋杰：《“爬蟲”怎么成了“害蟲”？》，《中國經(jīng)濟(jì)周刊》2019年第20期；韓軼、聶晶：《加強(qiáng)規(guī)范，不讓網(wǎng)絡(luò)爬蟲變“害蟲”》，《光明日報》2021年3月20日。

[2]曹陽：《我國對違反“爬蟲協(xié)議”行為的法律規(guī)制研究》，《江蘇社會科學(xué)》2019年第3期。

[3]莎拉·拉姆丹：《“付費(fèi)墻”：被壟斷的數(shù)據(jù)》，黃尹旭、趙精武譯，上海人民出版社2023年版，第7頁。

[4]孫麗君、尉宇航：《數(shù)據(jù)壟斷的法律規(guī)制》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2023年第4期。

[5][6]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第357頁，第222頁。

[1]北京市高級人民法院民事判決書（2017）京民終487號。

[2]浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院民事判決書（2019）浙0108民初5049號。

[3][10]劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的刑事規(guī)制研究——以侵犯公民個人信息犯罪為視角》，《政治與法律》2019年第11期。

[4]游濤、計(jì)莉卉：《使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲獲取數(shù)據(jù)行為的刑事責(zé)任認(rèn)定——以“晟品公司”非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪為視角》，《法律適用》2019年第10期。

[5]北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2019）京0108民初33822號。

[6]北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2016）京73民終143號；北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2017）京73民終1922號。

[7]祝建軍：《利用爬蟲技術(shù)盜用他人數(shù)據(jù)構(gòu)成不正當(dāng)競爭》，《人民法院報》2019年5月23日。

[8]張少東：《深度鏈接行為的刑事審視》，《山西師大學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第S5期。

[9]上海市徐匯區(qū)人民檢察院刑事判決書（2017）滬0104刑初325號。

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[3]高富平、冉高苒：《數(shù)據(jù)生產(chǎn)理論下爬蟲技術(shù)的法律規(guī)制路徑》，《江淮論壇》2022年第5期。

[4]宋行?。骸稙E用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)收集個人信息的刑法規(guī)制》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第4期。

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[2]《中共中央國務(wù)院印發(fā)關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》，2022年12月19日，https：//www. gov.cn/zhengce/2022-12/19/content_5732695.htm。

[3]夏偉：《法益概念解釋功能的教義學(xué)形塑》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2023年第2期。

[4]赫伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2023年版，第274頁。

[5]徐月梅、胡玲、趙佳藝等：《大語言模型的技術(shù)應(yīng)用前景與風(fēng)險挑戰(zhàn)》，《計(jì)算機(jī)應(yīng)用》2023年10月16日（網(wǎng)絡(luò)首發(fā)）。

[1]陳兵：《通用人工智能創(chuàng)新發(fā)展帶來的風(fēng)險挑戰(zhàn)及其法治應(yīng)對》，《知識產(chǎn)權(quán)》2023年第8期。

[2]翟巍、劉一諾：《反不正當(dāng)競爭法視角下公開數(shù)據(jù)爬取行為的合法性邊界》，《價格理論與實(shí)踐》2021年第8期。

[3]寧立志、王德夫：《“爬蟲協(xié)議”的定性及其競爭法分析》，《江西社會科學(xué)》2016年第1期。

[4]廣東省深圳市南山區(qū)人民法院刑事判決書（2019）粵0305刑初193號；杭州市余杭區(qū)人民法院刑事判決書（2014）杭余刑初字第1231號；北京市第一中級人民法院刑事判決書（2021）京01刑終542號。

[5]《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕19號）第1條對非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的罪量要求作出了規(guī)定，即獲取有關(guān)網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息十組以上的、其他身份認(rèn)證信息五百組以上的、違法所得五千元或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的可以成立犯罪。

[6]在筆者統(tǒng)計(jì)的44個因使用數(shù)據(jù)爬取技術(shù)而被認(rèn)定為侵犯公民個人信息罪的案件中，法院判決書中列明行為人獲取公民個人信息數(shù)量的有32個，涉及94位自然人，獲取的個人信息數(shù)量總計(jì)約為70406萬條，人均749萬條信息。按照司法解釋，這94名被告人人均被判處的自由刑應(yīng)當(dāng)在三年以上，但現(xiàn)實(shí)情況是統(tǒng)計(jì)樣本的自由刑累計(jì)只有一百九十年零一個月，平均每人2.02年，明顯低于預(yù)期。

[7]北京市通州區(qū)人民法院刑事判決書（2019）京0112刑初62號；浙江省溫嶺市人民法院刑事判決書（2018）浙1081刑初1339號。

[8]格雷格·伯曼、奧布里·?？怂梗骸妒⑹句洝淌滤痉ǜ母锏拿绹适隆罚瓮ψg，北京大學(xué)出版社2017年版，第124頁。

[1]楊志瓊：《數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑法規(guī)制》，《比較法研究》2020年第4期。

[2]石經(jīng)海、蘇桑妮：《爬取公開數(shù)據(jù)行為的刑法規(guī)制誤區(qū)與匡正——從全國首例“爬蟲”入刑案切入》，《北京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第4期。

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[4]王惠敏：《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全獨(dú)立性之提倡及其刑法展開》，《法治研究》2023年第3期。

[5]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第六版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第5頁。

[6]楊萬明：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補(bǔ)充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第197頁。

[1]英格博格·普珀：《德國刑法總論：以判例為鑒》（第四版），徐凌波、喻浩東譯，北京大學(xué)出版社2023年版，第177頁。

[2]H. Nissenbaum， "Privacy as Contextual Integrity"， Washington Law Review， 2004（5）， pp.119-129.

[3]詹姆斯·E.赫格特：《當(dāng)代德語法哲學(xué)》，宋旭光譯，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第110頁。

[4]阮晨欣：《大數(shù)據(jù)時代賬號注銷權(quán)的保護(hù)實(shí)踐——以〈個人信息保護(hù)法〉“刪除”處理為視角》，《東南法學(xué)》2021年第2期。

[5]王苑：《中國未成年人網(wǎng)絡(luò)個人信息保護(hù)的立法進(jìn)路——對“監(jiān)護(hù)人或家長同意”機(jī)制的反思》，《西安交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第6期。

[6]北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2016）京73民終588號。

[1]孫麗君、尉宇航：《數(shù)據(jù)壟斷的法律規(guī)制》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2023年第4期。

[2]茨威格特、克茨：《比較法總論》上，潘漢典等譯，中國法制出版社2017年版，第8頁。

[3]夏夢妍：《反壟斷法視角下的反用戶公開數(shù)據(jù)抓取行為——以美國hiQ訴LinkedIn案為出發(fā)點(diǎn)》，《中南法律評論》2021年第2期。

[4]See HIQ Labs， Inc. v. LinkedIn Corp.， 938 F.3d 985（A.Cir.2019）.

[5]周光權(quán)：《刑法學(xué)的向度——行為無價值論的深層追問》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2023年年版，第165頁。

[6]廣東省深圳市南山區(qū)人民法院刑事判決書（2019）粵0305刑初193號。

[7]周佑勇：《中國行政基本法典的精神氣質(zhì)》，《政法論壇》2022年第3期。

[1]蘇宇：《網(wǎng)絡(luò)爬蟲的行政法規(guī)制》，《政法論壇》2021年第6期。

[2]北京市海淀區(qū)人民法院刑事判決書（2013）海刑初字第2725號。

[3]北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2021）京73民終3475號。

[4]劉文杰：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定》，《法學(xué)研究》2016年第3期。

[5]劉艷紅：《Web3.0時代網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際特征及刑法應(yīng)對》，《環(huán)球法律評論》2020年第5期。

[6]烏韋·穆爾曼：《德國刑法基礎(chǔ)課》（第7版），周子實(shí)譯，北京大學(xué)出版社2023年版，第30頁。