李 淏

貴州民族大學，貴州 貴陽 550025

一、問題的提出

正當防衛(wèi)制度及其適用，是理論界一直不斷在研究的內(nèi)容，成果也十分可觀。隨著實踐中出現(xiàn)的相關熱點案例，又引起了相關問題的討論?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規(guī)定正當防衛(wèi)制度以來，結合理論研究和司法實踐來看飽受爭議，例如有學者批評其為“僵尸條款”［1］。但是隨著最近幾年不斷涌現(xiàn)出的熱點案件，特別是“昆山反殺案”，讓民眾紛紛感嘆是它的出現(xiàn)讓正當防衛(wèi)制度進步了十年，也正是因為有這樣一些鮮活的案例，才會促使司法機關加大對正當防衛(wèi)有關案件的重視。

實踐當中出現(xiàn)的“昆山反殺案”“淶源反殺案”“趙某案”等典型案件，都具有一些共同點，或者說案情相似。三個案件當中的當事人的防衛(wèi)都實施了一系列的或者說數(shù)個行為，并不是一次性，或在不法侵害人倒地后，又或是在不法侵害人逃跑時。換而言之，防衛(wèi)人所實施的防衛(wèi)行為是多個行為組成，具有連續(xù)性和整體性。例如在“淶源反殺案”［2］中，按照傳統(tǒng)的觀點，不法侵害人倒地之后應該認定為不法侵害已經(jīng)結束，繼續(xù)實施“防衛(wèi)行為”會被認定為事后防衛(wèi)，會以故意犯罪論處。但檢察機關給出的觀點是，屬于防衛(wèi)過當。理由在于“行為人實施的防衛(wèi)行為具有緊密連續(xù)性，應該從一個整體來進行考量”，這表明司法實踐中已經(jīng)開始使用“一體化防衛(wèi)行為”的概念。但是，既沒有法律進行明文規(guī)定，實踐中也沒有明確具體的規(guī)則，如何運用“一體化防衛(wèi)行為”，判斷的具體標準又是什么？這就是本文將要討論的問題。

二、一體化防衛(wèi)行為的含義

在國外，對于針對不法侵害人實施的具有緊密聯(lián)系的多個防衛(wèi)行為問題的研究開始得比較早，例如日本，日本的理論界把這一問題放在“量的防衛(wèi)過當”中來討論，產(chǎn)生了多種觀點，研究成果較為成熟。我國也有學者對引入的日本“量的防衛(wèi)過當”概念進行過研究。［3］有的學者認為引入量的防衛(wèi)過當（也稱時間過當）有助于厘清正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當以及事后防衛(wèi)的界限。［4］也有學者認可“不法侵害結束后的防衛(wèi)行為與結束前的防衛(wèi)行為屬于一體化的防衛(wèi)行為時，不應認定防衛(wèi)不適時”［5］。但是學界專門對“一體化的防衛(wèi)行為”進行理論研究的較少，有關其的含義和規(guī)則也不明確。

本文認為，“一體化防衛(wèi)行為”表現(xiàn)為實施前后多個行為，且多個行為之間具有緊密的連續(xù)性和空間上的當場性，采用整體評價，進而適用正當防衛(wèi)制度。把握其內(nèi)涵，需要理解以下問題：

第一，實施了多個防衛(wèi)行為。如果沒有實施多個防衛(wèi)行為，則不存在“一體化防衛(wèi)”的說法，單獨適用正當防衛(wèi)即可。

第二，整體性評價結果不排斥復數(shù)行為。在防衛(wèi)人實施的數(shù)個行為中，可能所有的行為作為一個整體可以適用正當防衛(wèi)；也存在一部分行為適用正當防衛(wèi)，一部分行為成立防衛(wèi)過當，或者一部分行為成立故意犯罪。

三、一體化防衛(wèi)行為的評價思路

對于“一體化”防衛(wèi)行為的評價，評價的思路主要存在整體判斷和分段判斷兩種觀點。整體評價思路是把防衛(wèi)人的數(shù)個行為先看作“一個行為”，然后對“一個行為”去評價是否符合正當防衛(wèi)，最終得出成立正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當或故意犯罪當中的一個結果。而分斷評價的思路則是將防衛(wèi)人的數(shù)個行為分斷開來，分別看每個行為是否構成正當防衛(wèi)，就會出現(xiàn)正當防衛(wèi)行為、防衛(wèi)過當行為、單純的犯罪行為等多個結果。兩種觀點的主要區(qū)別在于在不法侵害結束前后均存在“防衛(wèi)行為”，后者是否適用正當防衛(wèi)的有關規(guī)則。本文認為基于不法侵害結束前后多個防衛(wèi)行為具有緊密的連續(xù)性，應該堅持整體評價的思路，而不是分別認定為正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當甚至故意犯罪。

（一）從理性人的角度思考，不能要求行為人準確地判斷不法侵害結束的時間

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，實施正當防衛(wèi)必須是對“正在進行”的不法侵害，即防衛(wèi)行為發(fā)生在不法侵害開始后到其結束之前才能成立正當防衛(wèi)。雖然法律的表述比較簡潔，但是理論界對于不法侵害的開始以及結束都存在不同觀點，在具體案件中要求防衛(wèi)人作出準確的判斷過于嚴格。對于防衛(wèi)人在充滿恐懼、緊張等心理的情況下，應該綜合考慮不法侵害開始和結束的時間，關于這一點在適用正當防衛(wèi)的司法解釋上，法律也考慮到實際情況而進行了特別說明。［6］足以表明，讓當事人卡著時間實施防衛(wèi)行為明顯是不合理的。透過法條分析，考慮立法原意，正當防衛(wèi)制度的設立是為鼓勵公民與不法侵害行為作斗爭，在特定情境下，還需要公民考慮自己防衛(wèi)行為所帶來的后果是否會構成犯罪，不僅不能及時制止不法侵害，而且還會使損失擴大；此外，如果被不法侵害人利用這一心理，只會助長其囂張的氣焰，不利于預防犯罪。

綜上，由于對不法侵害結束的開始和結束時間判斷較為復雜，往往需要根據(jù)完整的事件才能得以確認，因此，就不能苛求防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為完全符合正當防衛(wèi)的時間條件，即不能要求防衛(wèi)人準確認識到不法侵害已經(jīng)結束。

（二）分別判斷的視角存在不合理之處

我們?nèi)绻麑煞N評價的方法進行歸納，就會發(fā)現(xiàn)，整體判斷會判斷“數(shù)個反擊行為”是否可以看作一個整體，然后再對整體行為進行討論是否符合防衛(wèi)構成要件，那么得出的結論必然是這個“整體的行為”是否屬于正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當?shù)惹樾巍６c此不同的分斷判斷，則是將行為人的“數(shù)個反擊行為”分斷開來，分別判斷每個行為是否屬于正當防衛(wèi)行為、防衛(wèi)過當行為、單純的犯罪行為，結果則是對正當防衛(wèi)的部分因行為的違法阻卻而不處罰，只處罰防衛(wèi)過當與單純的犯罪行為部分。這時往往就會產(chǎn)生一個問題——會使得罪刑不相適應。［7］

例如，一種情形下，如果行為人在實施防衛(wèi)行為時故意超過必要限度將不法侵害人殺死，從而被認定為防衛(wèi)過當，應當減輕、免除處罰；另一種情形下，如果行為人實施了數(shù)個反擊行為，前行為已經(jīng)完全制止了不法侵害，隨后又對不法侵害人進行攻擊，致使其死亡。后行為認定為故意傷害致人死亡，沒有法定的從寬處罰的情形。對比以上兩種情形，第一種行為更值得科處，但是卻具有法定的減輕、免除處罰的情形。

（三）采用整體性評價視角是合理的

第一，采用整體性評價視角與正當防衛(wèi)制度內(nèi)在精神是相吻合的，《刑法》賦予公民防衛(wèi)權，旨在鼓勵公民與不法侵害行為作斗爭。如果多個反擊行為沒有造成不法侵害人重傷或者死亡，就不可能成立防衛(wèi)過當。［8］第二，分別判斷前后的行為，假設前行為符合正當防衛(wèi)的構成要件，那么后行為即使造成了輕傷，也可能成立故意傷害罪?？墒?，防衛(wèi)人并沒有犯罪的故意，只是符合了“造成他人輕傷的結果”的構成要件。第三，采用整體性評價視角，不會輕易將后續(xù)行為單純認定為犯罪行為，致使對行為人處罰太重。

四、一體化防衛(wèi)行為的判斷標準

既然認為一體化防衛(wèi)行為采用整體性評價視角是合理的，那么如何判斷是否是一體化防衛(wèi)行為要根據(jù)什么樣的標準，需要予以明確。有學者認為：“防衛(wèi)人基于一個行為意志發(fā)動的防衛(wèi)行為，只要在客觀上具有持續(xù)性或連續(xù)性，就可以評價為一體化的防衛(wèi)行為?！保?］這是毫無疑問的，具體來說一體化防衛(wèi)行為的判斷應遵循以下判斷標準。

（一）時間和空間上具有連續(xù)性和當場性

客觀上，行為人確實遇到了正在發(fā)生的不法侵害，實施了多個反擊行為，并且時間和空間上具有連續(xù)性和當場性。行為人實施的后續(xù)行為一般是瞬發(fā)的，是基于當時精神高度緊繃而下意識地作出的反擊或者追擊行為，如果還能夠有時間進行充足的考慮，則不能認為時間上具有連續(xù)性。同理，在不同空間實施的行為，由于距離的增加，也會喪失當場性，可認為行為人具有冷靜思考的時間，從而喪失可免責的理由。

（二）后階段行為與前行為需進行綜合評斷

對于已經(jīng)被制止的不法侵害人是否還具有實施不法侵害的可能，即達到了防衛(wèi)效果。盡管不法侵害人當時已經(jīng)倒地，停止了侵害，但從當時的情況來看，具有再次起身對行為人進行加害的可能性，仍然可以對其進行反擊。但是對于“防衛(wèi)人是否制止了不法侵害”要換位思考。例如，在“淶源反殺案”中，不法侵害人王某被防衛(wèi)人打倒在地后，幾次掙扎欲起身，防衛(wèi)人擔心其起身繼續(xù)實施不法侵害，隨即進行“補刀”。如果我們站在事后的角度來看，不法侵害人已經(jīng)失去了行動能力，沒有條件再進行不法侵害，因此，正當防衛(wèi)的實施基礎已經(jīng)喪失，如果再進行防衛(wèi)，就會被認定為事后防衛(wèi)。但是，在當時的環(huán)境下，由于防衛(wèi)人不能確認不法侵害人是否已被制服，擔心其起身后再次實施不法侵害，繼續(xù)“補刀”的行為具有緊密連續(xù)性，屬于一體化防衛(wèi)行為。這表明，對于“防衛(wèi)人是否制止了不法侵害”應該根據(jù)具體案件，從整體上進行綜合考量。

（三）防衛(wèi)人實施的數(shù)個防衛(wèi)行為都應具有防衛(wèi)意識

主觀上，至關重要的判斷要點在于防衛(wèi)人實施的數(shù)個反擊行為都要具有防衛(wèi)意圖。即防衛(wèi)人實施的數(shù)個反擊行為都是基于同一防衛(wèi)意圖，事實上，不能嚴格要求防衛(wèi)人具有完全的防衛(wèi)意識，由于恐懼、激憤等情感的影響，可以允許其存在少許報復等心理；如果單純是為了泄憤、報復，致使態(tài)度上發(fā)生了明顯的改變，則不能將后續(xù)行為與先前的防衛(wèi)行為歸于一類。換而言之，此時，應該將前行為與不具有防衛(wèi)意圖的后行為分別進行評價，前行為根據(jù)正當防衛(wèi)有關規(guī)定處理，不具有防衛(wèi)意圖的后行為依照相關犯罪規(guī)定處罰。實際上，這表明一體化防衛(wèi)行為也是正當防衛(wèi)行為的一種，也需遵循正當防衛(wèi)相關規(guī)定。例如，乙看甲不爽，手持木棍毆打甲，隨后，甲摸起板凳反擊，乙丟棄木棍跪地求饒表示投降，甲覺得吃虧，揮起板凳將乙腿砸斷。此情形中，甲砸斷乙腿的行為不具有防衛(wèi)意圖，因此不屬于正當防衛(wèi)，屬于故意傷害。

總之，防衛(wèi)人基于同一防衛(wèi)意圖，認識到不法侵害結束或者不法侵害已經(jīng)結束，由于精神上的極度恐懼、激憤等情感影響，對不法侵害人實施的具有時間上的連續(xù)性和空間上的當場性的后續(xù)反擊或者追擊行為，應該采用整體性的評價視角，認定為一體化防衛(wèi)行為，從而適用正當防衛(wèi)制度，并根據(jù)實際情況考慮是否成立特殊防衛(wèi)、防衛(wèi)過當?shù)惹樾巍?/p>

五、結語

網(wǎng)絡時代，正當防衛(wèi)案件往往會成為社會熱點問題，牽動著社會大眾的神經(jīng)，如何正確適用法律的同時兼顧國民的感情，也是現(xiàn)實對正當防衛(wèi)制度的挑戰(zhàn)。對于“一體化防衛(wèi)行為”的判斷，司法機關應該以事實為依據(jù)進行準確認定，如果同一個案件可能同時存在正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當甚至故意犯罪的情況，此時就需要分開討論。同時，要積極回應輿論，爭取民眾的支持，及時釋法說理。唯有如此，才能正確適用正當防衛(wèi)法律制度，保障人民的生命和財產(chǎn)安全，推動中國特色社會主義法治體系建設，做到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。