邱潤根 趙瀟萌

邱潤根南昌大學法學院教授、法學博士，德國洪堡大學訪問學者在鼓勵技術(shù)創(chuàng)新和規(guī)制技術(shù)反噬的平衡過程中，需要準確理解技術(shù)與法律的關(guān)系。法律規(guī)范作為一種建立在“人”的基礎(chǔ)上的規(guī)則，需要區(qū)分“技術(shù)”意識與“人”的意識的差別。在算法共謀進行反壟斷規(guī)制的設(shè)置中，應重視技術(shù)中立原則，不應當對算法本身因技術(shù)特點所造成的經(jīng)濟結(jié)果進行規(guī)制，而應當關(guān)注這種行為是否為有意地限制貿(mào)易、造成扭曲市場競爭的效果。如此，才不會偏離反壟斷法的價值目標。?

技術(shù)迭代是技術(shù)發(fā)展的自然結(jié)果。由于脫離了物理世界有體物的限制，數(shù)字領(lǐng)域的技術(shù)迭代速度更快。為發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟，國家出臺了相關(guān)政策文件以鼓勵技術(shù)創(chuàng)新；同時，圍繞迭代技術(shù)應用可能對社會經(jīng)濟產(chǎn)生的沖擊，國家也出臺了規(guī)制技術(shù)反噬應用的有關(guān)規(guī)定。如何在鼓勵創(chuàng)新與規(guī)制技術(shù)負面效應間找到平衡，需要準確理解技術(shù)與法律的關(guān)系。

人工智能技術(shù)本質(zhì)是基于“數(shù)”聚的結(jié)果。數(shù)據(jù)是人工智能技術(shù)的基礎(chǔ)要素，算法是技術(shù)的核心，算力是技術(shù)的關(guān)建。在人工智能技術(shù)發(fā)展中，算法技術(shù)得以快速發(fā)展和廣泛應用。其中，定價算法軟件可應用于商業(yè)領(lǐng)域，促成商品或服務(wù)市場的價格透明。商業(yè)市場的價格透明是一把雙刃劍，既可以便利消費者選擇更符合自己偏好的商品和服務(wù)，也可以便利競爭者商家實施價格方面的合謀。合謀在競爭法中是特定市場中兩個或兩個以上獨立的經(jīng)營者，采取協(xié)議、決定或其他形式，共同對產(chǎn)品或服務(wù)的價格、數(shù)量等進行控制，從而排除、限制競爭的行為。

2015年，英國學者阿里爾·埃斯拉奇和美國學者莫里斯·E . 斯圖克共同提出了算法合謀概念。埃斯拉奇和斯圖克在文章中指出，現(xiàn)實世界正在轉(zhuǎn)換為一個由定價算法不斷監(jiān)控，并根據(jù)市場主體定價和市場數(shù)據(jù)而進行調(diào)整的世界。在這個世界中，算法技術(shù)主導了市場主體的定價行為，不同市場主體通過各自計算的定價，極有可能將其價格共同固定在同一水平，因為算法的技術(shù)特點被認為使得價格固定更有可能實現(xiàn)——

首先，算法增強了市場主體之間的透明度。透明度意味著市場參與者能夠更容易地獲取和理解市場信息，確保每個公司都遵循相同的策略，而不偏離交易。為此，在物理商業(yè)世界中，企業(yè)采取了多種措施，包括建立行業(yè)協(xié)會、維護轉(zhuǎn)售價格、簽署標準化協(xié)議等以增強市場信息的透明度。技術(shù)領(lǐng)域中的算法在這方面能發(fā)揮關(guān)鍵作用，因為它能夠快速獲取和分析市場變化的數(shù)據(jù)，為市場主體提供透明的商業(yè)信息，促進合謀的實現(xiàn)。

其次，算法還可促進跨市場的接觸。在多個市場上相互競爭的企業(yè)可能不愿在一個市場上過度競爭，因為企業(yè)在一個市場上獲取的成功可能會被另一個市場上競爭對手的反擊所抵消。因而，企業(yè)需要了解跨市場的信息，但在物理世界中往往面臨困難。而算法可以輕松做到跨市場的接觸，是因為它能夠追蹤市場趨勢、實時價格、需求和供應數(shù)據(jù)等關(guān)鍵信息，整合來自不同市場的信息，并能夠快速做出反應。

最后，算法通過自主學習和強化學習可做出利潤最大化的決策。在市場競爭中，人類的決策通常受情感和主觀因素的影響；而算法能夠從經(jīng)驗中學習并且根據(jù)不斷的試錯來進行自主學習，能夠識別哪些策略最有利于實現(xiàn)最大化的利潤、哪些策略應該避免，從而更好地應對市場變化、預測市場趨勢、制定理性且有利于企業(yè)利潤最大化的決策、提高企業(yè)競爭力。

根據(jù)埃斯拉奇和斯圖克兩位學者的觀點，算法合謀可分為信使類、輻軸類、預測類、自主類四種，其中信使類和輻軸類為明示合謀行為，預測類和自主類為默示合謀行為。針對算法合謀行為，國內(nèi)外都有學者呼吁應當采取強規(guī)制的理念。強規(guī)制理念就是從不同視角要求擴大壟斷協(xié)議的范疇，將算法合謀納入反壟斷法規(guī)制：一是從算法提升供給側(cè)的算法透明度、從算法提升經(jīng)營者之間交互頻次、從算法有效拓展經(jīng)營者之間達成合謀的市場；認為在加強和深化反壟斷執(zhí)法思路中，應對協(xié)議的本質(zhì)概念適度擴展，減少對共同損害市場競爭主觀意圖的重點考慮，并降低對協(xié)議形式要件的強調(diào)。二是從算法可以使合謀不受集中度控制、算法可以利用透明度達成合謀、算法可以突破傳統(tǒng)合謀形式達成“新”的壟斷協(xié)議的角度主張算法合謀應歸屬于反壟斷法意義的協(xié)議，有必要將算法定價擴大解釋為達成壟斷協(xié)議的一種法定典型手段。三是認為算法合謀的出現(xiàn)是基于技術(shù)發(fā)展所導致的協(xié)議“弱化”現(xiàn)象，可以通過擴大解釋“協(xié)議”對此加以規(guī)制。

為此，2021年國務(wù)院反壟斷委員會制定的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第6條就明確規(guī)定“利用技術(shù)手段進行意思聯(lián)絡(luò)”及“數(shù)據(jù)和算法實現(xiàn)協(xié)調(diào)一致行為”均能構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議，第7條則明確規(guī)定“利用數(shù)據(jù)和算法對價格進行直接或者間接限定”構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議。

“強規(guī)制”的觀點實際上將算法合謀技術(shù)手段產(chǎn)生的經(jīng)濟現(xiàn)象視為違法行為。然而，技術(shù)是中立的，本身沒有道德或倫理取向，是中性的工具，其影響取決于使用它的人的意圖和行為。反壟斷法所規(guī)制的行為是以“人”作為核心的，算法合謀行為當中證明“人”的意思聯(lián)絡(luò)存在極大障礙，因為在強化學習的算法當中，算法通過程序員的訓練獲得了利潤最大化決策的能力，算法自行決策實際上無法體現(xiàn)“人”的意思。

算法在提高市場透明度、促進跨市場接觸以及作出利潤最大化決策方面更具理性，均是更高的價格均衡結(jié)果出現(xiàn)的促進因素，而這些因素只是一種技術(shù)上的特點，不應將其視為算法合謀的競爭危害。反壟斷法的主要目標是維護市場競爭，保護消費者權(quán)益，并防止不正當競爭行為。在處理算法合謀問題時，我們需要認識到技術(shù)本身并不具有破壞市場競爭的能力，反而是促進市場競爭的方式。算法是由程序編寫和執(zhí)行的，沒有自主的意愿或動機，只是基于其編程而執(zhí)行任務(wù)。因此，算法本身并不具有違反競爭法的意圖。算法合謀通常涉及多個獨立決策的算法，它們通過數(shù)據(jù)分析和自動化決策來實現(xiàn)協(xié)調(diào)行動。

當前，在上述四種算法合謀行為中，實踐領(lǐng)域尚未出現(xiàn)關(guān)于預測類或自主類合謀的案件。對于預測類或自主類合謀的討論也只是建立在實驗推演的模型上，理論上這兩種合謀形式是可行的，但是實驗跟市場之間可能存在巨大的現(xiàn)實鴻溝。在目前的技術(shù)條件下，尚且無法確定算法合謀的風險究竟是否具有可持續(xù)性，在評估算法合謀行為時，應將重點放在實際的市場效果和結(jié)果上，而不是單純地追究算法的責任。

同時，強規(guī)制的思路可能會對市場競爭施加不利的影響。政府干預與市場自由之間是一種此起彼伏的關(guān)系。如果對市場采取強規(guī)制的手段，企業(yè)就會轉(zhuǎn)換為用“審慎”的理念去調(diào)整自己的市場行為，由此可能導致的結(jié)果是企業(yè)更為“審慎”地使用算法技術(shù)。必須承認，算法是一種史無前例的全新技術(shù)，這種技術(shù)對社會福祉有貢獻意義，算法具有提高效率、降低成本和改善消費者體驗的優(yōu)勢。例如，通過個性化體驗、提高效率、信息透明度和價格競爭力提高了消費者滿意度，使得消費者從信息過載的內(nèi)容中得以解放。如果采取強規(guī)制的思路進行規(guī)制，其結(jié)果可能是——過于積極的執(zhí)法會對企業(yè)在運營中使用的算法技術(shù)產(chǎn)生抑制作用（因為企業(yè)會盡量避免可能引起的法律糾紛，進而可能會阻礙企業(yè)在算法技術(shù)方面的創(chuàng)新）。

因此，在鼓勵技術(shù)創(chuàng)新和規(guī)制技術(shù)反噬的平衡過程中，需要準確理解技術(shù)與法律的關(guān)系。法律規(guī)范作為一種建立在“人”的基礎(chǔ)上的規(guī)則，需要區(qū)分“技術(shù)”意識與“人”的意識的差別。在算法共謀進行反壟斷規(guī)制的設(shè)置中，應重視技術(shù)中立原則，不應當對算法本身因技術(shù)特點所造成的經(jīng)濟結(jié)果進行規(guī)制，而應當關(guān)注這種行為是否為有意地限制貿(mào)易、造成扭曲市場競爭的效果。如此，才不會偏離反壟斷法的價值目標。

（本文為國家社科基金項目“個人信息的數(shù)據(jù)化商業(yè)利用權(quán)益沖突問題研究”〔22BFX083〕階段性成果）

編輯：黃靈? ? yeshzhwu@foxmail.com