姜子明 徐世博

一、基本案情

2022年3月至4月，行為人操某在上線“鐵猴”（身份不明，未到案）的安排下，糾集多人以冒用他人身份信息注冊的微信賬號，向不特定對象添加微信好友進行聊天并取得信任。操某等人讓微信好友下載安裝二手車眾籌平臺軟件并注冊會員后，再將其拉入相關(guān)微信群中，在微信群內(nèi)發(fā)送虛假眾籌資料、充值情況與獲利截圖等信息，引誘被害人在平臺內(nèi)進行注冊投資。隨著參與眾籌人員增多，投入資金累計達到一定數(shù)額后，操某便會根據(jù)上線的指示關(guān)閉平臺服務(wù)器，投資者將無法登錄平臺提現(xiàn)。截至案發(fā)，各被害人實際被騙資金1000余萬元，操某陸續(xù)轉(zhuǎn)出資金800余萬元交給上線。

二、分歧意見

網(wǎng)絡(luò)犯罪輔助行為，是指行為人在明知他人從事網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的情況下，仍然通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)為其違法犯罪活動提供相應(yīng)輔助的行為，主要表現(xiàn)包括但不限于網(wǎng)絡(luò)非法推廣引流［1］、網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳、網(wǎng)絡(luò)資金結(jié)算等方式。該行為利用各類新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)“供糧輸血”，造成網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)的蔓延，社會危險性較大?！吨腥A人民共和國刑法修正案（九）》為有效遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪，對網(wǎng)絡(luò)犯罪采取“打小打早”的策略，增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪對網(wǎng)絡(luò)犯罪輔助行為進行規(guī)制；2019年10月，最高法、最高檢出臺《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進一步明確了以設(shè)置較低入罪門檻，規(guī)制為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持和其他幫助行為等方式對網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴懲立場。［2］但是由于網(wǎng)絡(luò)犯罪輔助行為存在主觀明知模糊、行為手段多樣等特征，司法實踐中對于相關(guān)行為的認定莫衷一是。在本案中，對操某行為的具體認定存在以下三種意見：

第一種意見認為操某的行為構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。從主觀方面來看，操某對于上線“鐵猴”實施違法犯罪活動是明知的，但對于上線實施的具體犯罪行為則并不清楚。同時，結(jié)合操某實施的組建微信群、發(fā)布虛假眾籌信息等行為來看，其在明知他人實施違法犯罪活動的情況下仍通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)進行輔助。從客觀方面來看，操某所實施的組建微信群、發(fā)布虛假眾籌信息等行為，符合刑法第287條之一第1款“設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”與“為實施違法犯罪活動發(fā)布信息”等規(guī)定，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

第二種意見認為操某的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。綜合在案證據(jù)只能證明操某在明知上線利用信息網(wǎng)絡(luò)實施詐騙犯罪的情況下，為犯罪活動提供推廣引流、電腦操作技術(shù)和支付結(jié)算幫助行為，其與上線事先無詐騙通謀或共同故意，詐騙活動結(jié)束后也沒有將上線騙取的財產(chǎn)據(jù)為己有，因此操某的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

第三種意見認為操某的行為構(gòu)成詐騙罪。操某明知他人利用網(wǎng)絡(luò)進行詐騙，并幫助他人實施具體的詐騙犯罪行為，使得以上線“鐵猴”為首的詐騙團伙得以通過虛假網(wǎng)站詐騙被害人錢財，該行為系共同詐騙行為，應(yīng)當以詐騙罪共犯處理。

三、評析意見

由于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯之間往往在一定程度上具有交叉性，司法實務(wù)中經(jīng)常難以區(qū)分，本案突出表現(xiàn)為對行為人操某實施的網(wǎng)絡(luò)詐騙輔助行為以及其主觀明知程度的認定不一。在上述意見中，筆者同意第三種意見，具體分析如下：

（一）不構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪

為有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)信息犯罪愈演愈烈之勢，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪將原本僅規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪實行行為的刑法觸角延伸至設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息等網(wǎng)絡(luò)犯罪的預備行為。［3］從實務(wù)研究來看，仍可以以犯罪形態(tài)的差異就操某是否構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪進行分析。犯罪預備是犯罪實施之前的準備行為，突出表現(xiàn)為犯罪預備的時間早于犯罪實行行為，且預備行為還未直接與侵害對象發(fā)生直接關(guān)聯(lián)，還未出現(xiàn)具有犯罪危害與后果的直接風險。

第一種意見從主客觀兩個方面，論證了操某在明知他人實施違法犯罪的情況下，通過實施組建通訊組、發(fā)布虛假信息等行為為上線實施違法犯罪活動進行了充分準備。但是從本案情況來看，一方面操某的違法犯罪行為在上線違法犯罪實施過程中仍然存續(xù)。在本案犯罪實施過程中，操某仍參與引誘投資、資金結(jié)算等活動，其行為不符合犯罪預備的時間要求。另一方面，操某除實施一般性的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)輔助行為外，還實施了幫助上線進行支付結(jié)算、關(guān)閉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器等行為。顯然，其行為已經(jīng)超出了一般意義上的犯罪預備行為。因此，操某的行為不構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

（二）不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

刑法第287條之二第1款規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的行為。從主觀上來看，本罪的明知為概括內(nèi)容的明知，即行為人對他人實施的犯罪實行行為具有一定程度上的認知，但并不要求行為人能夠明確知道他人實施犯罪的具體內(nèi)容、性質(zhì)。從客觀行為來看，法條列舉了技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等行為，而最終落腳點為幫助，也就是說構(gòu)成本罪應(yīng)當為為相應(yīng)違法犯罪活動提供幫助的行為，明顯達不到幫助程度或超過幫助范疇的行為則不構(gòu)成本罪。

第二種意見將行為人操某所實施的相關(guān)幫助行為與上線所實施的詐騙犯罪進行了完全割裂，并且進一步認為操某與上線的主觀犯罪故意也相互獨立。實際上，操某所實施的相關(guān)違法犯罪行為與上線的詐騙犯罪關(guān)聯(lián)相對較高，因此將兩者之間完全區(qū)分有待商榷。從主觀方面來看，操某根據(jù)上線“鐵猴”的安排，糾集他人實施了發(fā)布虛假眾籌信息、引誘被害人投資以及對詐騙款項進行結(jié)算等與詐騙犯罪關(guān)聯(lián)緊密的行為，操某對于上線實施詐騙犯罪已經(jīng)具有較高的認知程度，超出了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪對于主觀方面的認知標準。從客觀方面來看，操某所實施相關(guān)行為的犯罪作用、危害后果已經(jīng)明顯超出了幫助行為。從犯罪作用來看，如果沒有操某的系列違法犯罪行為，則本案的詐騙犯罪難以順利實施，其作用較為關(guān)鍵；從危害后果來看，操某通過實施行為不僅直接騙取了不特定對象的大額資金，同時還通過關(guān)閉服務(wù)器等方式阻斷了被害人提現(xiàn)的可能性，其行為社會危害性較大。

（三）構(gòu)成詐騙罪共犯

第三種意見則從操某所實施的違法犯罪行為以及其自身的主觀認知進行了綜合分析。從客觀上來看，操某的行為已經(jīng)與上線的詐騙犯罪深度關(guān)聯(lián)，其違法犯罪行為是上線詐騙犯罪不可或缺的一部分；從主觀上來看，操某參與了詐騙犯罪中的準備、詐騙以及贓款結(jié)算等環(huán)節(jié)，其對于自己參與詐騙犯罪的行為是明知的。

1.單項意思聯(lián)絡(luò)之下網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯認定的可行性分析

在傳統(tǒng)刑法共同犯罪理論中，二人以上均具有共同的犯罪故意是構(gòu)成共同犯罪的前提條件。共同犯罪行為人之間需要就實施共同犯罪行為存在意思聯(lián)絡(luò)，達成合意。［4］然而，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪行為較之于傳統(tǒng)共同犯罪模式產(chǎn)生了一定變化。就本案而言，首先，行為人之間屬于單線關(guān)系，上線僅與行為人操某之間存在聯(lián)系，再由操某分派任務(wù)給其他人員，各行為人之間的犯罪意思聯(lián)絡(luò)趨于弱化。其次，由于網(wǎng)絡(luò)空間具備虛擬性、不特定性、異地性，本案中未能獲得上線的有效信息，詐騙行為實行者難以到案，致使意思聯(lián)絡(luò)難以得到有效證明。最后，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為相較于傳統(tǒng)的幫助行為，獨立性和危害性可能更強，其對于完成犯罪起著越來越大的決定性作用，社會危害性凸顯。［5］

由此可見，傳統(tǒng)共同犯罪理論難以對網(wǎng)絡(luò)空間共同犯罪行為進行有效規(guī)制，將單向意思聯(lián)絡(luò)納入網(wǎng)絡(luò)犯罪共同犯罪故意中則可以大大降低司法取證難度，從而達到打擊網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的效果。根據(jù)最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩高一部電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法律適用意見》）第4條第（三）款第5點規(guī)定“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供支付結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外”，這體現(xiàn)出在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中對于單項意思聯(lián)絡(luò)中明知型共犯的規(guī)范傾向。

2.主客觀綜合認定本案行為人操某為詐騙罪共犯

具體到網(wǎng)絡(luò)詐騙輔助行為，主要可以分為兩種模式：一是輔助詐騙行為人與網(wǎng)絡(luò)詐騙實行人之間呈現(xiàn)“一對多”的結(jié)構(gòu)方式，即輔助詐騙行為人為多個詐騙犯罪實行人提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為。此種模式下輔助詐騙行為人的幫助行為呈現(xiàn)獨立化特征，其對詐騙主體所實施的違法犯罪內(nèi)容并不關(guān)心，因此不能推定行為人主觀上對具體詐騙犯罪為“明知”狀態(tài)。即使輔助詐騙行為人按照常理能夠判斷出固定話術(shù)信息為虛假借貸、融資等信息，也難以達到刑事犯罪意義上的“明知”故意，不宜認定為詐騙罪共犯。二是輔助詐騙行為人與詐騙犯罪行為人之間為“一對一”的結(jié)構(gòu)方式，即輔助詐騙行為人只向某一特定詐騙主體提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助。此種情況下，即便沒有直接證據(jù)可以證明雙方具備共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)，仍可以根據(jù)輔助詐騙行為人對詐騙犯罪的明知程度以及對詐騙活動起到的作用大小等因素判斷行為人是否構(gòu)成詐騙共犯。如果輔助詐騙行為人主觀上對詐騙犯罪達到基本認識，且其實施的行為已經(jīng)與詐騙犯罪行為高度關(guān)聯(lián)，且能夠直接對具體犯罪客體造成侵害，則可以認定行為人構(gòu)成詐騙共犯；反之，如果輔助詐騙行為人對詐騙犯罪認知不足或在詐騙犯罪中的地位較低、發(fā)揮作用過小，則難以認定其構(gòu)成詐騙共犯。

回歸本案，行為人操某僅與上線“鐵猴”進行單線聯(lián)系，且僅為“鐵猴”提供輔助服務(wù)，屬于“一對一”的鏈條關(guān)系。從主觀方面來看，操某與上線“鐵猴”聯(lián)系緊密，“鐵猴”安排操某實施了組建微信群，發(fā)布虛假的眾籌信息，誘導他人注冊投資、贓款處置等系列違法犯罪行為，雖然操某沒有與“鐵猴”直接接觸，對于“鐵猴”的具體詐騙情況難以完全認識，但是基于操某與“鐵猴”的溝通交流以及操某所實施的系列行為，可以推定出操某對于“鐵猴”實施詐騙犯罪具有基本認識。從客觀方面來看，操某參與了本案的整個詐騙犯罪過程，尤其是其實施的誘導投資、處置贓款、關(guān)閉服務(wù)器等行為直接作用于被害人且危害較大，其實施的系列行為對于詐騙犯罪的順利實施具有不可替代的作用，其行為已經(jīng)與詐騙主體緊密關(guān)聯(lián)，不可分割。綜上，行為人操某為詐騙罪共犯。