文章編號(hào)：1673-9973（2024）02-0085-07法治研究

收稿日期：2024-03-12

基金項(xiàng)目：北京師范大學(xué)刑事科學(xué)研究院2022年度學(xué)術(shù)型研究生專項(xiàng)科研基金課題“法定犯的出罪問(wèn)題研究”（2022CCLS004）

作者簡(jiǎn)介：李金珂（1999-），女， 河南信陽(yáng)人，博士研究生，研究方向：刑事訴訟法，刑法及未成年人法學(xué)。

①" 《藥品管理法》第98條明確規(guī)定，禁止生產(chǎn)（包括配制）、銷售、使用假藥、劣藥。

摘" 要：《刑法修正案（十一）》在原先“生產(chǎn)、銷售假藥罪”的基礎(chǔ)上新增了“提供假藥罪”的犯罪類型。對(duì)提供假藥罪的違法構(gòu)造進(jìn)行厘清，行為主體方面，針對(duì)怎樣劃定“藥品使用單位”和“藥品使用單位人員”的分水嶺，可以借助既有的法律規(guī)定來(lái)判別；行為對(duì)象方面，對(duì)假藥的認(rèn)定既要考慮醫(yī)學(xué)方面的實(shí)際治療效果，又要考慮藥品本身是否具有其“應(yīng)當(dāng)具有”的有效藥物成分，以及相關(guān)成分及含量是否符合我國(guó)藥典的硬性規(guī)定。假藥與劣藥之界分，應(yīng)當(dāng)重新加以考量區(qū)分假藥與劣藥的標(biāo)準(zhǔn)——將假藥認(rèn)定為不具有應(yīng)有的治療作用并且轉(zhuǎn)化為有損人體健康的產(chǎn)品。

關(guān)鍵詞：提供假藥罪；藥品使用單位；藥品使用單位人員；違法構(gòu)造；銷售

中圖分類號(hào)：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A""" DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2024.02.016

Research on the Illegal Structure of the Crime of Providing

Counterfeit Drugs

LI Jinke

（School of Law， Beijing Normal University， Beijing 100875，China

）

Abstract：The Amendment XI to the Criminal Law adds the crime type of “providing counterfeit drugs” based on the original “producing and selling fake drugs”. Due to different subjects involved， it thus possesses the characteristics and conditions of an independent crime. To clarify the illegal structure of the crime of providing counterfeit medicines， the author is inclined to use the existing legal provisions to distinguish the watershed between “drug user unit” and “drug user unit personnel”. In terms of behavior objects， the identification of fake drugs should consider not only the actual treatment effect in medicine， but also whether the drug itself has its “should have”effective drug ingredients， but also whether the drug itself has its“should have” effective drug ingredients， and whether the relevant ingredients and content meet the mandatory provisions of our pharmacopoeia. The distinction between fake and substandard drugs should be reconsidered， and the criteria for distinguishing fake drugs from substandard drugs should be considered as not having the intended therapeutic effect and converted into products that harm human health.

Key words：crime of providing counterfeit drugs; medical use unit; personnel of medical use unit; illegal structure; sale

一、提供假藥罪行為主體的認(rèn)定

從《刑法》第141條第2款、第142條第2款、第150條之規(guī)定可以看出，本罪的主體是特殊主體，分為單位主體與自然人主體。其中，特殊主體顧名思義，是現(xiàn)實(shí)生活中的少數(shù)，不容易被混淆的主體，即藥品使用單位，后者則指藥品使用單位中的人員。怎樣去明確“藥品使用單位”以及“藥品使用單位人員”的界限，筆者傾向于借助既有的法律規(guī)定來(lái)判別。

（一）“藥品使用單位”外延的劃定

“藥品使用單位”是《藥品管理法》中的一個(gè)重要概念，在《藥品管理法》中，“使用”的性質(zhì)截然不同于“生產(chǎn)”與“銷售”①，但僅僅通過(guò)《藥品管理法》對(duì)“藥品使用單位”所做的簡(jiǎn)單規(guī)定，并不足以幫助我們明確區(qū)分“提供假藥罪”與“生產(chǎn)、銷售假藥罪”的邊界。因?yàn)槠鋬H用“醫(yī)療機(jī)構(gòu)以外的其他藥品使用單位，應(yīng)當(dāng)遵守本法有關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用藥品的規(guī)定”的措辭概括性地表明了對(duì)“藥品使用單位”的內(nèi)涵持有的立場(chǎng)。不過(guò)一些地方性法規(guī)對(duì)“藥品使用”及“藥品使用單位”的概念作出了規(guī)定，筆者認(rèn)為這些地方性規(guī)定雖不盡相同，但仍然有助于我們了解“藥品使用單位”的核心本質(zhì)和基本內(nèi)涵。基于當(dāng)前與藥品相關(guān)的法律法規(guī)以及對(duì)藥品的實(shí)際使用情況，結(jié)合起來(lái)看，應(yīng)當(dāng)把“藥品使用單位”理解為具有合法藥品使用資質(zhì)的組織。很明顯，它包含一般醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及其他具備藥品使用資質(zhì)的單位在內(nèi)。進(jìn)一步展開(kāi)，“藥品使用單位”的內(nèi)容包括：首先是醫(yī)療結(jié)構(gòu)根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是指從事疾病診斷、治療活動(dòng)的機(jī)構(gòu)，包括醫(yī)院、衛(wèi)生院、疾病防治院、療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所（室）、急救站、護(hù)理站和臨床檢驗(yàn)中心、美容醫(yī)療機(jī)構(gòu)等。，其次是計(jì)劃生育技術(shù)類的服務(wù)機(jī)構(gòu)，再次是疾病預(yù)防與治療機(jī)構(gòu)根據(jù)《疾病預(yù)防控制中心基本職責(zé)》的規(guī)定，疾病預(yù)防控制中心在傳染病免費(fèi)治療管理方面，承擔(dān)免費(fèi)治療藥物的分發(fā)工作。，第四是強(qiáng)制隔離戒毒機(jī)構(gòu)根據(jù)《公安機(jī)關(guān)強(qiáng)制隔離戒毒所管理辦法》第47條的規(guī)定，強(qiáng)制隔離戒毒所使用麻醉藥品和精神藥品，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向有關(guān)部門申請(qǐng)購(gòu)買；需要對(duì)戒毒人員使用麻醉藥品和精神藥品的，由具有麻醉藥品、精神藥品處方權(quán)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師按照有關(guān)技術(shù)規(guī)范開(kāi)具處方，醫(yī)護(hù)人員應(yīng)當(dāng)監(jiān)督戒毒人員當(dāng)面服藥。，第五是其他合法擁有藥品使用資質(zhì)的機(jī)構(gòu)，如開(kāi)展保健、康復(fù)、理療等工作的機(jī)構(gòu)。

（二）對(duì)“藥品使用單位的人員”理解

單從《刑法》第141條和第142條的字面意義來(lái)看，提供假藥罪的犯罪自然人主體是藥品使用單位的人員。在明確了“藥品使用單位”的內(nèi)涵后，“藥品使用單位的人員”的內(nèi)涵似乎順理成章地確定下來(lái)，然而事實(shí)并非如此，主要原因在于：

首先，“藥品使用單位”中的人員構(gòu)成十分復(fù)雜，固然包括一般認(rèn)識(shí)中以正規(guī)或非正規(guī)方式受雇于藥品使用單位的工作者，還有不同級(jí)別的對(duì)藥品使用單位的行為承擔(dān)法律責(zé)任的責(zé)任人，但是否包括身份較為特殊的人員在內(nèi)，比如護(hù)工、勤雜工等臨時(shí)雇用人員？對(duì)此，從不同的角度進(jìn)行闡釋將生成不同的結(jié)果。就筆者而言，傾向于認(rèn)為較長(zhǎng)時(shí)間在藥品使用單位中工作但無(wú)固定雇傭關(guān)系的人員，如保潔人員、后勤人員等，他們也會(huì)與藥品使用單位中有著法定及固定雇傭關(guān)系的人員，如醫(yī)生、護(hù)士、藥房等在朝夕相處中產(chǎn)生信任，進(jìn)而在某些時(shí)候得到授權(quán)，或受到托付，將藥物提供給人。在此類情況下，如果得到授權(quán)，或者受有權(quán)威人士之托，但與藥品使用單位并無(wú)工作關(guān)聯(lián)的人，在明知相關(guān)藥物是假藥的情況下，仍然實(shí)施了提供行為，是否能構(gòu)成本罪的適格主體？筆者認(rèn)為，之所以《刑法》新增“提供假藥罪”的罪名，原因就在于要針對(duì)性地對(duì)藥品使用環(huán)節(jié)產(chǎn)生的不法行為進(jìn)行規(guī)制，打造一條覆蓋生產(chǎn)、銷售、使用環(huán)節(jié)的刑法保護(hù)鏈，使公眾的生命法益得到更加周全的保護(hù)。從這個(gè)角度看，無(wú)論接受藥物的一方與藥品使用單位及其人員是否存在信賴關(guān)系，都不應(yīng)當(dāng)影響本罪的構(gòu)成。換言之，即使與藥品使用單位不存在固定雇傭關(guān)系，并不是一般意義上被認(rèn)同的“編內(nèi)人員”，只要在明知相關(guān)藥品是假藥的情況下，還仍然實(shí)施提供行為，就對(duì)對(duì)方的生命法益形成了現(xiàn)實(shí)威脅。退一步講，把上述身份特質(zhì)的人視作“藥品使用單位”中的工作人員，并沒(méi)有超越該概念在文義上的射程，故而應(yīng)當(dāng)將此類人員也視作本罪的適格主體。

其次，“提供假藥罪”的主體之“藥品使用單位的人員”是否只對(duì)應(yīng)自然人？從《刑法》第141條、第142條的措辭來(lái)看，這一點(diǎn)似乎并不存在歧義。換言之，從字面來(lái)看，本罪并不屬于單位犯罪的范疇，但事實(shí)上，藥品使用單位無(wú)論在意思表示方面還是行為能力方面都具備提供藥品的條件，而且在現(xiàn)實(shí)中也存在將這種條件轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦?shí)的可能性。如果將提供假藥罪的主體——藥品使用單位的人員限定為自然人，那么不屬于自然人的單位將游離在刑法的規(guī)制范圍之外，不僅有可能以此為“擋箭牌”行提供假藥之事，甚至有可能成為自然人逃避法律制裁的“避風(fēng)港”。并且將藥品使用單位的人員限定為自然人一方面不符合前置法之規(guī)定，另一方面與相關(guān)司法解釋中對(duì)單位犯罪的闡釋存在對(duì)立。比如“兩高”在2014年出臺(tái)的《解釋》就指出醫(yī)療機(jī)構(gòu)及當(dāng)中的工作人員如果在明知到相關(guān)藥物是假藥的情況下，還以有償?shù)姆绞教峁┙o他人使用，那么上述提供行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銷售行為。從以上規(guī)定可以看出，“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”與“醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員”之間是并列而非包含的關(guān)系，因此作為單位的醫(yī)療機(jī)構(gòu)也可以是提供假藥罪的適格主體。除此之外，2019年修訂的《藥品管理法》第119條的規(guī)定進(jìn)一步佐證了藥品使用單位在本罪適格主體的范疇中，針對(duì)性地提出了藥品使用單位是銷售假藥、劣藥罪的適格主體。那么由此完全可以推知，藥品使用單位也可以是提供假藥罪的適格主體。此外，修訂后的《藥品管理法》第124條第3款也表意非常清晰地將對(duì)自然人以及對(duì)單位的處罰作出界分。綜上，刑法也必然將單位納入提供假藥罪的主體范疇之中，惟其如此才能保持我國(guó)司法的一致性并與行政法規(guī)相輔相成。

鑒于藥品的特殊性，無(wú)論是對(duì)其進(jìn)行生產(chǎn)、銷售，還是管理、使用，都不是一般性的活動(dòng)，而是需要由擁有資質(zhì)的主體在特定的條件下進(jìn)行，本質(zhì)是在實(shí)施其工作職責(zé)，因而筆者認(rèn)為“藥品使用單位的人員”應(yīng)當(dāng)理解為藥品使用單位中有資質(zhì)將藥品提供給他人使用的人員。比如公眾最為熟悉的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥事管理規(guī)定》中的說(shuō)明，其中提供藥品的“人員”主要包括以下幾類：（1）藥事管理與藥物治療學(xué)委員會(huì)或藥事管理與藥物治療學(xué)組成員；《醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥事管理規(guī)定》第9條的規(guī)定，藥事管理與藥物治療學(xué)委員會(huì)（組）的職責(zé)包括“指導(dǎo)臨床合理用藥”“分析、評(píng)估用藥風(fēng)險(xiǎn)和藥品不良反應(yīng)、藥品損害事件，并提供咨詢與指導(dǎo)”“審核本機(jī)構(gòu)臨床科室申請(qǐng)的新購(gòu)入藥品、調(diào)整藥品品種或者供應(yīng)企業(yè)和申報(bào)醫(yī)院制劑等事宜”“監(jiān)督、指導(dǎo)麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品及放射性藥品的臨床使用與規(guī)范化管理”。（2）藥事管理部門工作人員；根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥事管理規(guī)定》第12條和第25條的規(guī)定，藥學(xué)部門具體負(fù)責(zé)藥品管理、藥學(xué)專業(yè)技術(shù)服務(wù)和藥事管理工作；醫(yī)療機(jī)構(gòu)臨床使用的藥品應(yīng)當(dāng)由藥學(xué)部門統(tǒng)一采購(gòu)供應(yīng)；經(jīng)藥事管理與藥物治療學(xué)委員會(huì)（組）審核同意，核醫(yī)學(xué)科可以購(gòu)用、調(diào)劑本專業(yè)所需的放射性藥品；其他科室或者部門不得從事藥品的采購(gòu)、調(diào)劑活動(dòng)，不得在臨床使用非藥學(xué)部門采購(gòu)供應(yīng)的藥品。（3）醫(yī)師、臨床藥師和護(hù)士，以上三類人員之外的“藥品使用單位的人員”同樣需要按照法律規(guī)定來(lái)判別。歸納被列舉的三類人員特征，可以發(fā)現(xiàn)他們的共同點(diǎn)在于“有將藥品提供給他人使用的資質(zhì)”。但是在藥品使用單位中，人們的身份構(gòu)成十分復(fù)雜，除了以上幾種具有獨(dú)特資質(zhì)和話語(yǔ)權(quán)的人員之外，更多是不具備這些資質(zhì)和話語(yǔ)權(quán)的人。如果他們?cè)诿髦嚓P(guān)藥品是假藥的情況下，仍然伙同具備這些資質(zhì)和話語(yǔ)權(quán)的人提供假藥給他人使用，或者與有資質(zhì)的人員合伙將假藥提供給他人使用，或者為提供假藥的有資質(zhì)人員提供幫助并構(gòu)成犯罪者，以非法提供假藥罪的共犯定罪處罰。

如果不具備資質(zhì)的人員提供假藥給他人使用并且未構(gòu)成提供假藥罪共犯者，在對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制時(shí)則需要考慮其目的及行為后果。具體而言，第一，如果以營(yíng)利為目的向他人提供假藥，則行為人將被認(rèn)定為銷售假藥罪；第二，如果向他人提供假藥時(shí)，行為人不帶有營(yíng)利目的，也沒(méi)有造成實(shí)害后果，不會(huì)被認(rèn)定為犯罪；第三，如果向他人提供假藥時(shí)，行為人不帶有營(yíng)利目的，但是對(duì)對(duì)方的生命法益造成了侵害，則視侵害的嚴(yán)重程度，以故意傷害罪、故意殺人罪、過(guò)失重傷罪、過(guò)失致人死亡罪進(jìn)行定罪處罰。

二、提供假藥罪行為方式的認(rèn)定

（一）何為“提供”

《刑法修正案（十一）》第5條、第6條分別“一增一刪”，對(duì)比之前的第141條和第142條，很明顯《刑法修正案（十一）》此次將目光鎖定在“提供”的行為方式上。那么“提供”這一行為方式是否有必要獨(dú)立于之前的“生產(chǎn)”行為和“銷售”行為來(lái)得到額外的關(guān)注，這一點(diǎn)值得探究。

“兩高”于2021年2月26日發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》，可以看出“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”的罪名在形成之前經(jīng)歷了一些矛盾和艱苦的求索，而之所以最終以該罪名塵埃落定，有學(xué)者指出了原因，其一是：提供假藥罪的構(gòu)成并不以相對(duì)人支付對(duì)價(jià)為前提，因?yàn)閺膶?shí)踐情況來(lái)看 ，有部分藥品使用單位向相對(duì)方提供藥品時(shí)并沒(méi)有收取費(fèi)用，既然沒(méi)有費(fèi)用產(chǎn)生，也不以營(yíng)利為目的，就不能將之視作“銷售”行為，否則將明顯牽強(qiáng)附會(huì)，而且無(wú)法體現(xiàn)提供假藥罪的構(gòu)成要件。此外，這涉嫌超出“銷售”的文義射程，有可能會(huì)被其他與“銷售”相關(guān)的罪名類比適用，進(jìn)而增加不必要的司法困難。其二是：從獨(dú)立設(shè)置“提供”行為的立法目的來(lái)看，其意在提醒藥品使用單位的人員要關(guān)注自身的注意義務(wù)，積極履職。其三是：“依照前款的規(guī)定處罰”的意思并不局限于對(duì)前款罪名的適用，司法實(shí)踐中存在另設(shè)罪名的先例。其四是：如果“提供假藥罪”的罪名確立下來(lái)，未來(lái)將產(chǎn)生增設(shè)死刑罪名的趨勢(shì)［1］。

筆者認(rèn)為以上觀點(diǎn)有待商榷，因?yàn)閺摹缎谭ā返?41條第2款與142條第2款的表述來(lái)看，其屬于2014年“兩高”出臺(tái)的司法解釋2014年11月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條第2款規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購(gòu)買、儲(chǔ)存的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的‘銷售’?！币曈蛳碌纳a(chǎn)、銷售假藥罪中的一種特殊的銷售行為，這種行為被作出了擴(kuò)張解釋，換言之，《刑法修正案（十一）》中與提供假藥罪相關(guān)的條款是為了呼應(yīng)司法解釋而進(jìn)行的擴(kuò)張性解釋，而非增加了新的罪名，無(wú)須調(diào)整擬定新的罪名。對(duì)此，無(wú)論是理論研究領(lǐng)域還是司法實(shí)踐領(lǐng)域都有過(guò)爭(zhēng)議，認(rèn)為上述司法解釋是對(duì)刑法的越權(quán)解釋，但筆者認(rèn)為司法解釋并無(wú)不妥，一個(gè)淺顯的原因就在于“銷售”行為包括“有償提供”的行為。之所以在此處發(fā)表對(duì)這一問(wèn)題的觀點(diǎn)，是意在論證“提供”與“銷售”在字面意思上有所不同，但二者并不存在本質(zhì)上的差異，換言之，“提供”并非沒(méi)有“對(duì)價(jià)”的行為，而是與“銷售”一樣有著相應(yīng)的對(duì)價(jià)，因此不應(yīng)該將“提供”理解為無(wú)對(duì)價(jià)的、無(wú)償?shù)男袨椋駝t“提供”的行為就無(wú)法與“生產(chǎn)、銷售”行為相匹配。更進(jìn)一步說(shuō)，如果《刑法》第141條的第1款與第2款在構(gòu)成要件上有著本質(zhì)的差異，就不應(yīng)該將二者概括為一個(gè)罪名，因此無(wú)須擔(dān)心“如果提供假藥罪的罪名確立下來(lái)，未來(lái)將產(chǎn)生增設(shè)死刑罪名的趨勢(shì)”，因?yàn)榧词共粚?duì)《刑法》第141和第142條的罪名進(jìn)行調(diào)整，也不會(huì)從形式上增加死刑罪名的數(shù)量。

（二）“提供”與“銷售”之辨

《刑法修正案（十一）》在《刑法》第141條、第142條之后，以附著的形式增加了“藥品使用單位的人員明知是假藥/劣藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰”的條款，由于是作為《刑法》第141條和第142條的新增條款出現(xiàn)，因此在進(jìn)行理解時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)前款規(guī)定為“參照物”。鑒于“提供”行為與“生產(chǎn)”行為的差異較大，不易發(fā)生混淆，但正如上文所述，“提供”落在了“銷售”的文義之內(nèi)，二者有可能發(fā)生混淆，故筆者在此嘗試劃清“提供”與“銷售”的邊界。

無(wú)論是“提供”抑或“銷售”，其行為外觀都是向他人提供產(chǎn)品或服務(wù)，但之所以《刑法修正案（十一）》有意將提供的情況獨(dú)立出來(lái)進(jìn)行強(qiáng)調(diào)說(shuō)明，是因?yàn)殇N售是一種明確存在對(duì)價(jià)的活動(dòng)，其本質(zhì)是營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)行為，相關(guān)主體以得到報(bào)償為目的。相比之下，提供雖然也有可能存在對(duì)價(jià)，但其同樣存在非對(duì)價(jià)的情形，即不以獲得報(bào)償為目的。比如政府向社會(huì)弱勢(shì)群體提供食物、衣物、住所以及其他救濟(jì)，無(wú)須對(duì)方付出任何代價(jià)，這種行為的本質(zhì)是行政行為?？梢?jiàn)“提供”只是從文義外觀上展現(xiàn)了將產(chǎn)品或服務(wù)供給他人的行為，不能以有償還是無(wú)償進(jìn)行判定。在實(shí)際情況中，藥品使用單位的人員提供藥品給他人使用，這一行為既可能無(wú)償，也可能有償，比如公民到衛(wèi)生所接種流感疫苗、水痘疫苗等是需要付費(fèi)的，這屬于藥品使用單位的人員有償將藥品提供給他人使用的行為，而公民到衛(wèi)生所接種新冠肺炎疫苗則是免費(fèi)的，這屬于藥品使用單位的人員無(wú)償將藥品提供給他人使用的行為。因此，《刑法》第141條第2款專門增加了“提供”的表述，目的就是與第1款的“銷售”行為區(qū)分開(kāi)來(lái)。除了從上述角度理解“提供”與“銷售”的區(qū)別之外，還可以通過(guò)《藥品管理法》對(duì)藥品使用單位行為的規(guī)定增進(jìn)對(duì)“提供”性質(zhì)的了解?！端幤饭芾矸ā芬笏幤肥褂脝挝粚?duì)藥品的采購(gòu)、管理、使用等都必須依照專業(yè)技術(shù)要求進(jìn)行，藥品使用單位中的技術(shù)人員對(duì)藥品的調(diào)劑和配發(fā)都必須依照《藥品管理法》《處方管理辦法》等中的規(guī)章制度和技術(shù)操作規(guī)程進(jìn)行，這說(shuō)明藥品使用單位的“提供”行為是存在“門檻”的，并不是簡(jiǎn)單地交接，而是需要有知識(shí)、技術(shù)、資質(zhì)來(lái)支撐的職務(wù)行為。除此之外，“兩高”于2014年出臺(tái)的《解釋》闡釋了醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員在明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用的，應(yīng)認(rèn)定為《刑法》中的“銷售”假/劣藥行為。不過(guò)值得注意的是，《解釋》是在我國(guó)藥品犯罪法律規(guī)制體系尚未健全的時(shí)代背景下出臺(tái)的，進(jìn)行上述闡釋是為了盡可能擴(kuò)大犯罪構(gòu)成要件的外延以便于司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)當(dāng)時(shí)的藥品犯罪案件。換言之，這種闡釋是用法律擬制的方式將有償提供行為擬制為“非典型”性銷售行為，并不表示有償提供的行為能夠被“銷售”所囊括?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吠ㄟ^(guò)新設(shè)罪名的方式專門規(guī)定了此類行為，無(wú)疑是提升行為規(guī)制合理性的重要舉措。為此，現(xiàn)行《刑法》中“提供假藥罪”的行為方式——提供給他人使用的行為，應(yīng)當(dāng)視作與銷售行為并行不悖、彼此獨(dú)立的新行為方式，其本質(zhì)是藥品使用單位的人員在提供與醫(yī)療相關(guān)的服務(wù)時(shí)對(duì)患者使用藥品的行為。結(jié)合以上幾方面來(lái)理解“提供”，就能與提供假藥罪的主體是特殊主體相呼應(yīng)了。

三、提供假藥罪行為對(duì)象的認(rèn)定

（一） 假藥認(rèn)定的理論爭(zhēng)議

1. 修訂后《藥品管理法》對(duì)假藥認(rèn)定的影響。在我國(guó)，《刑法》視域下的假藥有形式假藥與實(shí)質(zhì)假藥之區(qū)別，形式假藥是指藥品本身并不存在質(zhì)量和效果方面的問(wèn)題，只是由于沒(méi)有得到國(guó)內(nèi)相關(guān)程序的審批而被認(rèn)定為“來(lái)歷不明”的藥物，即“假藥”，其“假”僅存在于形式上，故也稱為“擬制假藥”。實(shí)質(zhì)假藥則是本身就是假冒偽劣產(chǎn)品，在質(zhì)量和效果上都得不到保障，甚至有可能損害人體生命健康的藥品［2］。2019年《藥品管理法》修訂后，未得到國(guó)內(nèi)相關(guān)程序?qū)徟M(jìn)口的藥品不再屬于擬制假藥，但“超適應(yīng)癥用藥”仍然屬于擬制假藥。

對(duì)于《藥品管理法》對(duì)假藥的這種認(rèn)定方式，學(xué)界不無(wú)爭(zhēng)議。絕大部分學(xué)者認(rèn)同認(rèn)為形式假藥與實(shí)質(zhì)假藥的分水嶺在于藥物的療效，即如果藥物能夠?qū)膊〉闹委熒В环蠂?guó)內(nèi)的準(zhǔn)入審批標(biāo)準(zhǔn)，則此類藥物屬于形式假藥，反之則屬于實(shí)質(zhì)假藥［3］；也有觀點(diǎn)認(rèn)為既然刑法已經(jīng)將假藥犯罪定性為抽象危險(xiǎn)犯，就無(wú)須將藥效作為認(rèn)定藥物是形式假藥還是實(shí)質(zhì)假藥的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗幮?huì)使假藥存在的風(fēng)險(xiǎn)被具體化，這樣一來(lái)，假藥立法的類型化就失去了意義［4］。就如學(xué)界中占據(jù)主流的觀點(diǎn)所指向的那樣，以形式假藥還是實(shí)質(zhì)假藥的方式來(lái)區(qū)分假藥存在許多有待推敲之處，一方面，將藥效作為形式假藥與實(shí)質(zhì)假藥的分水嶺，在司法實(shí)踐中的可操作性較?。簩?duì)于普通疾病來(lái)說(shuō)，驗(yàn)證某種藥物是否有效主要是看其能否將疾病治愈，但許多普通疾病本身就具有自愈性，即使不服藥，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間也會(huì)自然痊愈；對(duì)于較為嚴(yán)重的疾病來(lái)說(shuō)，驗(yàn)證某種藥物是否有效主要是看其能否延長(zhǎng)生存周期，但對(duì)于此類病癥來(lái)說(shuō)，發(fā)展到后期通常都會(huì)出現(xiàn)并發(fā)癥，而且病情的恢復(fù)或者惡化深受個(gè)體差異的影響，因此藥物的實(shí)際效用同樣難以評(píng)判。另一方面，對(duì)假藥是形式假藥還是實(shí)質(zhì)假藥的評(píng)判，很大程度上只能從理論層面得出結(jié)論，實(shí)踐中存在諸多復(fù)雜的影響因素，往往使論證再清楚的理論也力不從心。再一方面，在區(qū)分形式假藥和實(shí)質(zhì)假藥時(shí)，有必要追問(wèn)一句其意義和作用是什么，就筆者看來(lái)，在藥品犯罪理論研究汗牛充棟的今天，理論上的研究成果再多也是“錦上添花”，為司法實(shí)踐提供方案才是“雪中送炭”，意義重大。因此無(wú)須對(duì)藥品的效用問(wèn)題鉆牛角尖，將藥效作為判斷刑法視域下“假藥”標(biāo)準(zhǔn)的做法并不足取。筆者認(rèn)為對(duì)假藥的認(rèn)定既要考慮醫(yī)學(xué)方面的實(shí)際治療效果，又要考慮藥品本身是否具有其“應(yīng)當(dāng)具有”的有效藥物成分，以及相關(guān)成分及含量是否符合我國(guó)藥典的硬性規(guī)定。如果藥品的成分及含量不符合既有的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)假藥；而如果藥物是當(dāng)前的藥典未作規(guī)定的，比如正處于研發(fā)或試用階段的藥物，除非能提供該藥物對(duì)疾病確有效用的臨床證據(jù)，否則也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)假藥。

2. 刑事司法實(shí)踐中假藥的認(rèn)定。由于修訂后的《藥品管理法》實(shí)施時(shí)間尚短，加上刑事司法的程序較為繁冗，以及部分案件具有保密性等原因，筆者尚未從“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”等平臺(tái)上搜羅到《藥品管理法》實(shí)施后的公開(kāi)案件。為深入了解刑事司法實(shí)踐中假藥認(rèn)定的現(xiàn)狀及難點(diǎn)，暫且通過(guò)《藥品管理法》實(shí)施前存在較大爭(zhēng)議的案件來(lái)一睹假藥在藥品犯罪中的具體含義和認(rèn)定原則。筆者認(rèn)為在刑事司法實(shí)踐中對(duì)假藥進(jìn)行認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持違法多元論的立場(chǎng)，明確提供假藥罪所保護(hù)的法益、對(duì)相關(guān)行為的刑事違法性做出實(shí)質(zhì)解釋，以此體現(xiàn)法律規(guī)制提供假藥犯罪行為的公平正義。

（1）疫苗版“藥神”案。疫苗領(lǐng)域的“藥神”案于2019年12月28日迎來(lái)重審，二審法院認(rèn)為本案中的被告郭某等人的行為并不構(gòu)成一審法院認(rèn)定的“銷售假藥罪”，遂根據(jù)其犯罪情節(jié)改判為“走私罪”，隨著罪名改變的還有顯著縮短的刑期。

事件最早要追溯至2018年6月，郭某等人因銷售未經(jīng)批準(zhǔn)的進(jìn)口疫苗，被移送公安機(jī)關(guān)并被一審法院判處7年有期徒刑。行為人所售的疫苗是當(dāng)時(shí)市場(chǎng)上唯一一種兩歲以下的嬰幼兒可使用的肺炎疫苗，由于該疫苗極為稀缺，在市場(chǎng)上的供應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于需求，因此國(guó)內(nèi)許多適齡接種嬰幼兒的家長(zhǎng)強(qiáng)烈希望自由度更高的私立醫(yī)院能從國(guó)外進(jìn)口這種疫苗。在市場(chǎng)的強(qiáng)烈訴求下，郭某在國(guó)外覓得此種疫苗，在確認(rèn)疫苗的品質(zhì)之后進(jìn)口至國(guó)內(nèi)并為等候已久的嬰幼兒接種。這起案件時(shí)至今日仍具有里程碑式的意義，因?yàn)樗恰端幤饭芾矸ā沸抻喓笫桌S著其中相關(guān)規(guī)定的調(diào)整而改判的案件。值得注意的是，此時(shí)《刑法》還未作出修訂，這意味著疫苗版“藥神”案的改判是在前置法調(diào)整的情況下實(shí)現(xiàn)的，那么其實(shí)體法基礎(chǔ)是什么，以及行政違法與刑事違法之間存在怎樣的關(guān)系，這些都是本案留下的值得深思的問(wèn)題。涉案疫苗進(jìn)入國(guó)內(nèi)后全部由北京某婦幼醫(yī)院所掌控，但是醫(yī)院卻只受到了罰款的行政處罰，與行為人郭某所受的處罰大相徑庭。在該案的司法處置中，一審法院并沒(méi)有就進(jìn)口、接種國(guó)外疫苗的行為作出司法審判，以及二審法院在接收到辯護(hù)人出具的涉案疫苗于人體生命健康無(wú)害，而且具有實(shí)際效用的證據(jù)被認(rèn)為與案件并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，于是此類證據(jù)就連成為證供的機(jī)會(huì)也沒(méi)有?！端幤饭芾矸ā吩谶M(jìn)行修訂之前，行政法領(lǐng)域中始終踐行的“應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)”的假藥認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)備受質(zhì)疑，但這一標(biāo)準(zhǔn)卻在相當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)成為行政機(jī)關(guān)判定藥品真假的“金科玉律”。在這樣的行政認(rèn)定理念下，如果司法機(jī)關(guān)也以形式作為衡量“假藥”的標(biāo)準(zhǔn)，那么被告一方就算可以出示證據(jù)，證明相關(guān)藥物對(duì)人體的生命健康并不會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響，反而有助于人體恢復(fù)健康機(jī)能的證據(jù)，這樣的證據(jù)也沒(méi)有能力與公訴方的意見(jiàn)“分庭抗禮”。那么行政法堅(jiān)持的假藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否是刑法認(rèn)定假藥的充分條件？除了這一問(wèn)題之外，筆者也關(guān)注到作為行政法的藥品管理法在規(guī)范假藥流通行為時(shí)所指向的法益是否與刑法中提供假藥罪所指向的法益相一致的問(wèn)題，以及行政機(jī)關(guān)對(duì)藥品的認(rèn)定結(jié)果將對(duì)司法認(rèn)定產(chǎn)生怎樣的影響。修訂后的《藥品管理法》雖然結(jié)束了假藥認(rèn)定以“應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)”的時(shí)代，但是在未來(lái)，行政機(jī)關(guān)對(duì)假藥所做的認(rèn)定仍然會(huì)在某種程度上影響司法認(rèn)定，因此司法機(jī)關(guān)能否擺脫行政認(rèn)定的掣肘，對(duì)個(gè)案進(jìn)行獨(dú)立判斷，這同樣值得深思。

（2） 劉××自制抗癌藥案。本案對(duì)于司法實(shí)踐中假藥的認(rèn)定同樣具有典型意義。行為人劉××身患癌癥，但在長(zhǎng)期的抗癌過(guò)程中陷入經(jīng)濟(jì)窘迫，無(wú)能力購(gòu)買價(jià)格高昂的進(jìn)口藥物。于是在了解該藥物的配方后，自己購(gòu)買原材料并制作抗癌藥。在親自服用一段時(shí)間確認(rèn)該自制藥物有實(shí)際效果后開(kāi)始向他人出售。劉××的行為被公開(kāi)后，法院認(rèn)定其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，因而判處其有期徒刑六個(gè)月參見(jiàn)營(yíng)口市鲅魚(yú)圈區(qū)人民法院（2019）遼0804刑初282號(hào)刑事判決書(shū)。。該案件中的藥品是以修訂前的《藥品管理法》為認(rèn)定依據(jù)，即“應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)、檢驗(yàn)而未經(jīng)批準(zhǔn)、檢驗(yàn)”，屬于《藥品管理法》視域中的“假藥”，行為人繼而構(gòu)成犯罪。從本案來(lái)看，購(gòu)買被告人自制的抗癌藥的人們是否也是因無(wú)力花高價(jià)購(gòu)買正規(guī)渠道進(jìn)口抗癌藥物的癌癥患者，是否只能靠劉××自制的藥物抓住最后一線生機(jī)，以及是否主動(dòng)向劉××提出購(gòu)買其自制的藥物。這些問(wèn)題不得而知，但在司法實(shí)踐中，如果堅(jiān)持以形式上的假藥標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定藥物的“真”和“假”，那么事件最本真的一面將永遠(yuǎn)被蒙蔽于形式的面紗之下。

在所有的疾病中，癌癥是最令人聞之而辛酸的一種。不僅因?yàn)榘┌Y的致死率高，也因?yàn)榭拱┲芳嚷L(zhǎng)又崎嶇，患者既要承受來(lái)自病痛的折磨，也要承受治病所需的高額花銷的經(jīng)濟(jì)壓力。在求生欲望的驅(qū)使下，癌癥患者們有的成為賣藥者，有的成為求藥者，身份的轉(zhuǎn)變皆是生存的愿望所致。受制于當(dāng)前國(guó)內(nèi)的醫(yī)藥研發(fā)水平或其他客觀因素，當(dāng)無(wú)法從國(guó)內(nèi)獲取能夠幫助自己維系生命的藥物之后，癌癥患者不得已而將希望的目光投向其他渠道，比如海外代購(gòu)、民間偏方以及本案中的自制抗癌藥。

隨著《藥品管理法》將“按假藥處理”的認(rèn)定規(guī)則刪除之后，行政機(jī)關(guān)是否會(huì)對(duì)上述行為不予追究？答案是否定的，從《藥品管理法》中與假藥相關(guān)的規(guī)定以及行政法以形式為判斷依據(jù)的理念，即使上述行為不會(huì)對(duì)人體的生命健康法益造成任何侵害，反而能夠幫助人體恢復(fù)正常的機(jī)能，也還是有可能在行政認(rèn)定中被視作假藥。比如修訂后的《藥品管理法》第98條就規(guī)定了“藥品所含成分與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符”的藥物是假藥。這樣一來(lái)，通過(guò)海外代購(gòu)而來(lái)的藥物，自然不會(huì)與國(guó)內(nèi)的藥品標(biāo)準(zhǔn)相符，以及患者自制的藥物，在劑量把控上也極易與國(guó)內(nèi)的藥品標(biāo)準(zhǔn)有出入，因此它們都有可能被行政認(rèn)定為假藥。需要關(guān)注的一個(gè)事實(shí)是，我國(guó)藥品市場(chǎng)上超前藥的出現(xiàn)十分遲緩，尤其是抗癌藥物，我國(guó)當(dāng)前對(duì)抗癌類藥物的研發(fā)進(jìn)展還遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于發(fā)達(dá)國(guó)家。通過(guò)正規(guī)程序?qū)?guó)外藥物引入到國(guó)內(nèi)，通常需要至少五年的時(shí)間。雖然超前藥經(jīng)過(guò)正規(guī)渠道走入大眾視野的進(jìn)展緩慢，但并不代表正規(guī)渠道之外的民間無(wú)法出現(xiàn)超前藥的身影。正因如此，難道仍舊要將國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定藥品的“金科玉律”？顯然，答案是否定的，因?yàn)殡S著時(shí)代和科學(xué)的演進(jìn)，既往被認(rèn)定為真理的事實(shí)有可能被推翻，藥品的標(biāo)準(zhǔn)同樣有可能隨著時(shí)間的推移而被修正，因此由行政機(jī)關(guān)來(lái)制定藥品的標(biāo)準(zhǔn)，更能體現(xiàn)醫(yī)藥技術(shù)的與時(shí)俱進(jìn)性，也更符合效率的要求。總之，在對(duì)提供假藥罪中的“假藥”進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，必須慎之又慎，以及應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從刑法的視角出發(fā)，將定案權(quán)交給聚焦于本質(zhì)的四司法機(jī)關(guān)，切不可因前置法的調(diào)整而亂了陣腳。

3.假藥與劣藥的界分困難。從現(xiàn)行《藥品管理法》《刑法》及司法解釋來(lái)看，如果所制售的產(chǎn)品與上述法律法規(guī)中的劣藥判定標(biāo)準(zhǔn)相符，則在司法實(shí)踐中將被認(rèn)定為構(gòu)成制售劣藥的行為，且屬于法定犯。制售劣藥的行為與制售假藥的行為有著本質(zhì)上的不同，前者是視行為造成的社會(huì)危害程度來(lái)判定是否要以入刑處理，是結(jié)果犯，其犯罪與否是由危害結(jié)果來(lái)決定，而不是危害行為來(lái)決定［5］。相比之下，制售假藥則是行為犯，即只要實(shí)施這一行為，就可以做入刑處理。對(duì)制售假藥和制售劣藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的差異將對(duì)藥品的日常監(jiān)督管理工作帶來(lái)一些困難。

從當(dāng)前《刑法》對(duì)藥品犯罪罪名的設(shè)置來(lái)看，不合格藥品被“二分法”的劃分方式分為假藥和劣藥兩種。對(duì)于這種劃分理念，學(xué)界不無(wú)爭(zhēng)議，對(duì)其持贊同態(tài)度者認(rèn)為二分法與我國(guó)的國(guó)情、我國(guó)藥品市場(chǎng)的現(xiàn)狀、我國(guó)中西藥兼民族醫(yī)藥混合的境況相符，正因?yàn)獒t(yī)藥領(lǐng)域的現(xiàn)狀較為復(fù)雜，就應(yīng)當(dāng)用這種統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)藥物進(jìn)行劃分，而且這也是“罪刑法定”原則的要求?！安缓细瘛笔且粋€(gè)外延極廣的概念，用二分法對(duì)不合格的具體情形進(jìn)行劃分，可以使絕大部分“非正統(tǒng)”的藥物都被納入其中。對(duì)其持反對(duì)態(tài)度者認(rèn)為：二分法的劃分方式略顯簡(jiǎn)單粗暴，在實(shí)踐中往往出現(xiàn)概念競(jìng)合的情況，不僅不容易解決實(shí)際問(wèn)題，反而容易引發(fā)不必要的麻煩；“不合格”的程度難以量化，缺乏參考依據(jù)，對(duì)入刑和出罪沒(méi)有參考價(jià)值［6］；二分法視域下劣藥的危害性比假藥小，但諸多案例表明事實(shí)并非如此。除了對(duì)二分法進(jìn)行批判，也有學(xué)者建議與其對(duì)假藥與劣藥分出高下，不如對(duì)二者進(jìn)行統(tǒng)一立法，在量刑時(shí)根據(jù)行為主體的主觀惡意、行為手段、損害后果等進(jìn)行綜合判定［7］。

筆者認(rèn)為，二分法在我國(guó)當(dāng)前的藥品犯罪規(guī)制中具有重要的意義，這種不合格藥品分類方式較為客觀地概括了我國(guó)醫(yī)藥市場(chǎng)的現(xiàn)狀，但區(qū)分假藥與劣藥的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)重新加以考量——將假藥認(rèn)定為不具有應(yīng)有的治療作用并且轉(zhuǎn)化為有損人體健康的產(chǎn)品。這是因?yàn)樯鲜銮闆r中的藥物最有可能損傷人的生命健康法益，而如果不屬于上述情況，即使沒(méi)有積極的治療作用，也未必會(huì)對(duì)人的生命健康造成嚴(yán)重?fù)p害，認(rèn)定為劣藥便足以進(jìn)行規(guī)制。以日常生活中最為常見(jiàn)的變質(zhì)藥物和過(guò)期藥物為例，前者的性狀已然發(fā)生改變，潛藏著較大的用藥風(fēng)險(xiǎn)，而后者的性狀未必改變，潛藏的用藥風(fēng)險(xiǎn)較小，因此將后者認(rèn)定為劣藥，在規(guī)制時(shí)施以輕刑；將前者認(rèn)定為假藥，在規(guī)制時(shí)施以重刑。

司法實(shí)踐中，被認(rèn)定為假藥的通常是不含有效藥物成分的藥品，如果這種藥物同時(shí)還會(huì)對(duì)人的生命健康法益造成侵害，那么將藥物提供給他人還有可能構(gòu)成涉嫌危害公共安全罪。相比之下，對(duì)于含有有效藥物成分，但成分不完全符合藥典中的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定，那么此類藥物將被認(rèn)定為行政法視域中的劣藥，而如果藥物損害了人的生命健康法益，那么對(duì)這類藥物的提供有可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥罪。就算相關(guān)藥物并未對(duì)人的生命健康造成侵害，只要銷售金額超過(guò)5萬(wàn)元人民幣，也不妨礙行為人構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。《刑法修正案（十一）》刪除了原141條和142條中有關(guān)假藥與劣藥規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的條款，不再以《藥品管理法》對(duì)假藥與劣藥的規(guī)定為基準(zhǔn)，這意味著今后在對(duì)提供假藥罪進(jìn)行法律適用時(shí)可以繞過(guò)《藥品管理法》的鉗制，從刑法層面，以藥品的實(shí)質(zhì)為核心對(duì)假藥做出認(rèn)定。不過(guò)修訂后的《藥品管理法》仍然可以為假藥的認(rèn)定提供思路，因?yàn)楫?dāng)前《藥品管理法》第98條較為全面地考量了涉及假藥的四類違法行為這四類違法行為分別為：一是藥品所含成分與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符；二是以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；三是變質(zhì)的藥品；四是藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。，從中可看出《藥品管理法》并未新增假藥的類型，只不是把之前認(rèn)定為“假藥”的情形進(jìn)行了保留，與此同時(shí)將“以假藥論處”的情形進(jìn)行了刪除。歸根結(jié)底，《藥品管理法》對(duì)“假藥”與“劣藥”定義和范圍的調(diào)整是我國(guó)與藥物相關(guān)的法律朝著藥品科學(xué)內(nèi)涵邁進(jìn)的重要一步。

4.“假藥”行政認(rèn)定結(jié)論向司法認(rèn)定的轉(zhuǎn)化。本罪屬于行政犯，即構(gòu)成本罪的前提是相關(guān)行為觸犯了行政法的規(guī)定，否則不會(huì)進(jìn)一步構(gòu)成犯罪。這一屬性決定了對(duì)假藥進(jìn)行司法認(rèn)定的先決條件是行政認(rèn)定，但司法機(jī)關(guān)又不能全然依賴和采納行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定結(jié)論，而是要結(jié)合相關(guān)藥物的具體情形進(jìn)行獨(dú)立的司法認(rèn)定。司法實(shí)踐中存在一個(gè)較為普遍的現(xiàn)象就是一些行政違法事件被納入刑事違法的范疇進(jìn)行處置，究其原因就是行政認(rèn)定與司法認(rèn)定之間的邏輯關(guān)系不夠明確，以及在判斷相關(guān)藥物的屬性時(shí)沒(méi)有將刑法作為別無(wú)他法之下的最后一條路徑。

在刑法理論中，與行刑之界相關(guān)的學(xué)說(shuō)主要分為“量的差異說(shuō)”與“質(zhì)的差異說(shuō)”，前者認(rèn)為界分行政違法與刑事違法的主要標(biāo)準(zhǔn)在于違法行為的社會(huì)危害程度。相比之下，刑事違法造成的社會(huì)危害顯然甚于行政違法，這種判斷的底層邏輯是用社會(huì)危害性的“量”來(lái)界分行政違法與刑事違法。后者則認(rèn)為行政法捍衛(wèi)的主要是社會(huì)公益，而刑事法維護(hù)的主要是人權(quán)以及防范犯罪行為的發(fā)生。正因如此，即便是觸犯了行政法的行為也可能由于未觸犯刑法視域下的法益而不會(huì)構(gòu)成刑事犯罪。筆者認(rèn)為，對(duì)行政違法和刑事違法的界分應(yīng)當(dāng)以“質(zhì)”的差異作為標(biāo)準(zhǔn)，這不僅是因?yàn)樾姓ㄅc刑事法二者本就不是能用量來(lái)體現(xiàn)差異的同一維度的法律，也因?yàn)樾谭ㄗ鳛閼吞幜Χ茸畲蟮姆?，只有侵犯了刑法法益的行為才能受其懲罰。如果一種行為同時(shí)觸犯了行政法與刑事法，啟動(dòng)了刑法的“紅線”，才能受到刑事處罰。因此，在對(duì)提供假藥罪進(jìn)行認(rèn)定時(shí)不能隨意僭越行政違法與刑事違法之間的界限。

與此同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意到，司法實(shí)踐中許多涉假藥案件在進(jìn)入司法視野之前都要先經(jīng)過(guò)行政視野，因此行政機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)藥物的認(rèn)定結(jié)論在很大程度上決定了后續(xù)的司法認(rèn)定，這不僅是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在程序上位置靠前，也因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在假藥認(rèn)定方面擁有較大的“話語(yǔ)權(quán)”。其在查處涉藥案件時(shí)通常先審查相關(guān)主體的生產(chǎn)資質(zhì)，進(jìn)而審查相關(guān)藥物的生產(chǎn)日期、藥品追溯碼等詳情，再次用《藥品管理法》中規(guī)定的假藥標(biāo)準(zhǔn)判斷藥品是否屬于假藥，最后由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依據(jù)所查實(shí)的內(nèi)容向行為人出具行政處罰認(rèn)定書(shū)。隨著案件由行政機(jī)關(guān)移交至司法機(jī)關(guān)，行政處罰決定書(shū)也將一并移交過(guò)去，成為司法機(jī)關(guān)再次審查和認(rèn)定案件時(shí)的重要參考和依據(jù)。但司法機(jī)關(guān)還將結(jié)合相關(guān)行為所侵犯的法益對(duì)假藥的性質(zhì)重新進(jìn)行獨(dú)立的判斷，如果司法判斷認(rèn)定相關(guān)藥品侵害的只是國(guó)家的藥品監(jiān)督管理秩序，而并未對(duì)人的生命健康法益造成損害，則不屬于刑法意義上的假藥。但如果司法判斷認(rèn)定相關(guān)藥品對(duì)國(guó)家的藥品監(jiān)督管理秩序和人的生命健康法益都造成了侵害，則屬于刑法意義上的假藥。由此可見(jiàn)，行政機(jī)關(guān)對(duì)藥品作出的行政認(rèn)定只是司法認(rèn)定的一個(gè)前奏，可以發(fā)揮參考價(jià)值，但不能起到?jīng)Q定作用。

結(jié)語(yǔ)

生命健康是人得以存活和發(fā)展的先決條件，因而人的生命健康法益是刑法堅(jiān)決保護(hù)和捍衛(wèi)的重要法益。黨中央政府向來(lái)重視藥品安全問(wèn)題，習(xí)近平總書(shū)記對(duì)此做出了振聾發(fā)聵的指示：藥品安全責(zé)任重于泰山。為了進(jìn)一步筑牢我國(guó)的藥品安全防護(hù)網(wǎng)，《刑法修正案（十一）》對(duì)藥品犯罪立法體系進(jìn)行了新的調(diào)整，新增非法提供假藥、劣藥罪，以此彰顯法律對(duì)藥品犯罪行為的“零容忍”態(tài)度并強(qiáng)力敦促藥品使用單位的人員提高藥品安全管理的責(zé)任意識(shí)，為人民的生命健康法益給予更加周密的保護(hù)。對(duì)于提供假藥罪的違法構(gòu)造，鑒于藥品的特殊性，無(wú)論是對(duì)其進(jìn)行生產(chǎn)、銷售，還是管理、使用，都不是一般性的活動(dòng)，而是需要由擁有資質(zhì)的主體在特定的條件下進(jìn)行，其本質(zhì)是一種職務(wù)行為。筆者認(rèn)為“藥品使用單位的人員”具體而言應(yīng)當(dāng)是藥品使用單位中有資質(zhì)將藥品提供給他人使用的人員；對(duì)于提供假藥罪的行為方式，“提供”并非沒(méi)有“對(duì)價(jià)”的行為，而是與“銷售”一樣有著相應(yīng)的對(duì)價(jià)，因此不應(yīng)該將“提供”理解為無(wú)對(duì)價(jià)的、無(wú)償?shù)男袨?，否則“提供”的行為就無(wú)法與“生產(chǎn)、銷售”行為相匹配；對(duì)于提供假藥罪的行為對(duì)象，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將假藥認(rèn)定為不具有應(yīng)有的治療作用并且轉(zhuǎn)化為有損人體健康的產(chǎn)品。這是因?yàn)樯鲜銮闆r中的藥物最有可能損傷人的生命健康法益，而如果不屬于上述情況，即使沒(méi)有積極的治療作用，也未必會(huì)對(duì)人的生命健康造成嚴(yán)重?fù)p害，認(rèn)定為劣藥便足以進(jìn)行規(guī)制。

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［責(zé)任編輯：楊栓保］