法治研究文章編號：1673-9973（2024）02-0072-05

收稿日期：2024-03-25

基金項目：國家社會科學基金青年項目“近代中國法治與刑法倫理的變遷研究”（2015CFX008）；山西省哲學社會科學規(guī)劃課題后期資助課題“晚清民國時期誣告罪與社會倫理的變遷研究”（2019D006）；山西省哲學社會科學規(guī)劃課題一般課題“中日刑法史誣告罪比較研究”（2021YJ063）

作者簡介：張亞飛（1981-），男，山西臨汾人，副教授，碩士生導師，博士后，主要從事刑法學和法律史學研究。梁玉帆（1998-），女，山西晉城人，碩士研究生，研究方向：法律史學。

摘" 要：匪盜罪為近代中國刑法中一直存在的罪名，社會危害性嚴重。自清末直至民國時期的刑事立法都對匪盜罪作出相應的法律規(guī)范。罪罰相當，關于匪盜行為是否為罪，適用何種刑罰處置，各類案件是否為匪盜犯罪等問題的解決皆有法可依。無行為則無犯罪，刑法對匪盜行為的認定標準逐漸細化，由重視匪盜行為本身過渡到確定匪盜行為的不法目的性，最后上升到認定匪盜行為的社會危害性，匪盜罪在近代中國刑法中的法律涵義更為明晰。

關鍵詞：匪盜罪；行為；變遷

中圖分類號：D929

文獻標識碼：A""" DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2024.02.014

The Behavioral Change of Banditry in Modern Chinese Criminal Law

ZHANG Yafeia，b， LIANG Yufana

（Shanxi University of Finance and Economics， a.School of Law;

b.Social Law Research Center， Taiyuan 030006， China

）

Abstract：The crime of banditry has always existed in modern Chinese criminal law， which has serious social harm. From the late Qing Dynasty to the Republic of China period， the criminal legislation has made corresponding legal norms for banditry， with equal punishment for each crime. There is a legal basis for resolving issues such as whether banditry is a crime， what punishment should be applied， and whether various cases are banditry crimes. There is no crime if there is no act. The criminal law of the identification of bandits standards gradually refined， from the emphasis of the bandit itself to determine the illegal purpose of bandit behavior， and finally rising to identifying the social harm of banditry. The legal meaning of banditry in modern Chinese criminal law is more clear.

Key words：bandit crime; behavior; change

一、引言：近代中國的匪盜

近代中國受多重因素影響形成匪患嚴重的社會現象，清末至民國期間匪患成災的原因包含以下內容：政治上是由近代中國特有的國情導致，列強入侵致使民族矛盾激化、階級矛盾更為激烈，與此同時政治權力的真空狀態(tài)也為匪盜生長提供溫床；經濟上近代中國經濟落后，加上與列強簽訂的不平等條約產生的巨額賠款，使得近代中國經濟環(huán)境混亂；社會大環(huán)境不穩(wěn)定、局勢動蕩，各類群體紛紛加入匪盜行列，匪盜勢力便趁機發(fā)展壯大；法律上懲治盜匪相關條文具有一定滯后性，匪盜犯罪出現只增未減的情形。眾多原因復雜作用下匪盜這一主體的產生發(fā)展得到了有利的成長，此時的匪患問題已經嚴重威脅社會穩(wěn)定，亟待政府予以解決。

匪盜又稱盜匪，是眾多匪類之一。行為人強行奪取或竊取他人財物之行為，依其情節(jié)之輕重，或稱為匪盜，或稱為竊賊。匪盜行為的特征包含以下幾個方面：一是持續(xù)時間長，從清末到民國期間匪患不斷，在此期間政府當局并沒有停止剿匪活動；二是該群體來源廣泛，主要由流民或是士兵等組成，流民大多是因生活無所依而成為匪盜謀生，士兵多是因戰(zhàn)敗或逃避戰(zhàn)爭成為匪盜；三是其行為具有反社會性和非法性，匪盜所進行的搶劫、勒贖等暴行多是表達對社會不滿，該行為也是不被法律所認可的。

近代中國的匪盜為患與當時特有的國情是密不可分的，但匪患問題不單單是造成社會動蕩的因素，同時也是社會動蕩產生的結果。近代中國社會的匪盜既需要社會手段解決，也離不開法律手段的約束。目前關于匪盜的研究多為地區(qū)化分析以及治理懲戒措施等方面，鮮見法律史學視角分析匪盜之犯罪行為變遷情況。本文試圖從法律史角度研究晚清民國時期匪盜罪之行為變遷，從立法、司法兩大維度分析變遷情況，探討不同歷史時期匪盜行為之刑事法律規(guī)范由粗略到詳盡之變化過程，為當代刑事法律提供有益經驗。

二、初步認定：清末修律之匪盜行為

1840年英國用堅船利炮打開了清政府的大門，徹底打破了清朝天府上國之美夢，中國開始淪為半殖民地半封建社會，迫于內外壓力，清政府不得不開始打開國門。在西學東漸的時代大背景下，1902年清廷設立修訂法律館，任命沈家本、伍廷芳為修律大臣著手編纂近代法典。這次刑律的改革基本上是按照西方法律原則改革傳統的中華法系，體現出法律進步的傾向。各部法律的頒布和實施，開啟了清末修律的時期，成為中國法律近代化的開端。

（一）《大清新刑律》：匪盜行為的認定

我國古代傳統法律體系一直都是“諸法合體，以刑為主”，因此，清末政府進行法律改革時，因刑法較為緊要，故而最先著手準備刑律的修訂，在沈家本的主持下，由岡田朝太郎等人幫助完成并出臺《大清新刑律草案》，在該草案基礎上完成《大清新刑律》。無論是立法體例還是條文規(guī)范都較之前律例更加先進，完全摒棄“諸法合體”之法律形式，確立獨立的刑事法典，該部刑律為之后刑法之基石，近代刑法的衍生標志著傳統的中華法律體系發(fā)生了重大變化，形成“諸法分立，各有所司”的嶄新局面，開辟中國刑法近代化道路。

《大清新刑律》體例上包含總則和分則兩部分，其內容上體現西方先進法律思想、法律原則，具有法律近代化特征。關于匪盜犯罪的條文為《大清新刑律》第32章的第367條［1］352《大清新刑律》第367條：意圖為自己或第三人之所有而竊取他人所有物者，為竊盜罪。、第370條［2］353《大清新刑律》第三百七十條：意圖為自己或第三人之所有，而以強暴脅迫強取他人所有物者，為強盜罪；以藥劑、催眠術或他法使人不能抗拒而強取者，亦同。之規(guī)定，此時規(guī)范所指的匪盜行為即竊盜及強盜行為。竊盜、強盜在行為屬性上同歸于盜，盜罪因具體實施手段差異形成不同的犯罪行為，若是采取暴行脅迫強取他人所有物，構成強盜行為；反之單純竊取無暴行則成立竊盜行為。

“盜”這一犯罪行為并不能完全涵蓋匪盜行為，《大清新刑律》主要著眼于盜罪行為的認定。所謂“盜”，一是要求行為人要有非法獲取他人所有物的行為，必須產生所有物不被物主占有之法律效果，單純造成物主所有物滅失不成立盜取行為，將籠中之鳥放生天際、或將簍中之魚放歸池塘，都僅對物主的所有物產生破壞后果，并未歸自己所有，不成立盜取。二是盜取行為的盜取目標一般為有形的可移動的物，且該物必須歸屬于他人。盜取對象之有形特征，是指需可被具體物化，而不是虛有的物體，可有固態(tài)、液態(tài)以及氣態(tài)三種具體的狀態(tài)，比較特殊的如“電氣”被熊元翰［2］140-141學者歸類于有形物范圍內；可移動的屬性要求盜取對象為動產，不動產無法實施盜取行為。除有形性、可動性外，盜取對象還需歸他人所有，不限于有價物，物之價值由物主主觀因素定之，如果行為人盜取一束放在花瓶里的野花，在傳統價值判斷認為野花完全不具備價值，但從物主角度則認為野花有精神寄托，是有價值的無價物，此時的野花便可作為盜取對象。三是實施盜取行為的行為人需是故意盜取，故意作為主觀因素，要求行為人具有非法取走他人所有物的意思，過失也成立犯罪但法律規(guī)范未涉及過失盜罪，暫不討論過失的犯罪情形。

在成立盜取行為基礎上采取有差別的犯罪手段可成立不同罪名，暴力脅迫進行盜取稱為強盜行為，單純竊取不符合他罪構成成立竊盜行為，竊取是指未經物主同意盜取物主之物的犯罪行為。相較而言，強盜行為比竊盜行為的危害程度更嚴重，社會影響更大，所產生的法律后果也更多，強盜行為既對物主造成威脅也對物主之物造成威脅性。

《大清新刑律》對匪盜行為的認定主要在于判斷是否成立強盜行為，滿足盜取的前提下對有形的可動的他人之物進行非法獲取，行為人需有脅迫物主并故意為之的主觀意愿。該時期的立法為后續(xù)法律規(guī)范的出臺奠定基礎，基本確定匪盜行為的成立要素，清末刑律有關匪盜行為的規(guī)范重視行為客體的鑒別與認定，同時初現法律近代化之特征。

（二）《大清現行刑律》之司法適用

《大清新刑律》由于清朝覆滅并未正式適用于司法案件中，真正作用于實踐的是《大清現行刑律》。作為一部過渡性法典，體例上打破傳統的諸法合體，成立單獨的刑律，其內容與《大清律例》的差別：一是刪去舊律以吏、戶、禮、兵、刑、工分篇的總目；二是分別民、刑；三是編入前已奏準的各章條，確定刑罰為死刑、流刑、遣刑、徒刑、罰金等五種；四是刪去因形勢變化而過時的條目，更改陳舊的詞語，增加了一些新的罪名，但《大清現行刑律》中關于匪盜行為之規(guī)定與《大清律例》中賊盜律之規(guī)定基本相同，即匪盜行為指竊盜及強盜行為。

《大清現行刑律》的竊盜罪相關條文主要強調竊盜之行為對象的鑒別，主要區(qū)分官物與私物之差別，官物官府之物，具有官方屬性，一般價值上較為貴重，因此竊取御物比竊取私物的量刑更重。官物又可分為官府用作祭祀的物品、用作通信的文書、官府專用印章以及城門鑰匙之類，其中竊取城門鑰匙以外的官物最高處以斬刑，不論是犯罪之主犯還是從犯，均適用此規(guī)定；竊取城門鑰匙最高為杖刑加流刑，刑律對竊盜行為之竊取御物刑罰嚴重，體現出維護專制統治之法律目的。

其中強盜罪法律條文規(guī)定了強盜行為的成立要件，首先行為人要有以取財為行為目的，其次行為人的行為手段為采取強行的暴力、脅迫他人，或是用藥劑使物主喪失反抗能力；最后強盜行為產生的法律后果為行為人取財。強盜行為中的脅迫以及暴力程度都大于普通盜取行為，對物主以及物主的財物同時造成危害，滿足以上要件則構成強盜行為。行為人通過暴行強取財物得手成立強盜罪之既遂，反之，未得財依然成立強盜行為，構成強盜罪未遂，無論強盜行為成立既遂，還是未遂，最重刑罰為斬刑。特殊的強盜行為是普通竊盜行為過程中當場抗拒抓捕或出現傷人或殺人結果轉為強盜行為，定強盜罪。

綜上而言，《大清現行刑律》作為司法實踐中的法，對匪盜行為的認定強調竊盜及強盜行為的對象差異化，無論竊盜還是強盜行為均施以重刑，相較立法上的《大清新刑律》之法律規(guī)定更嚴苛。清末修律時期，立法上對匪盜行為的規(guī)定突破重刑束縛，采取輕刑化，開啟了法律近代化之路。司法實踐中法律條文仍采用重刑打擊匪盜犯罪，司法實踐中一定程度上體現出了法律的滯后性。清末修律時期匪盜行為在立法和司法上存在斷裂，發(fā)展到北洋政府時期有所緩和。

三、新舊交替：北洋時期之匪盜行為

（一）《暫行新刑律》之匪盜行為

北洋政府時期，政體由民主專制轉為共和民主，法制隨之更新，百廢待興，法典并不能一時間全面更新，便暫行援引舊制。袁世凱就任臨時大總統同時頒發(fā)大總統令：“民國法令未經議定頒布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國國體抵觸各條應失效力外，其余暫行援用?！保?］361之后北洋政府針對《大清新刑律》中刑罰輕重不當之條款及與民國國體相抵觸的部分加以刪改、修訂，完成了《暫行新刑律》。

《暫行新刑律》第32章竊盜及強盜罪，第367條、370條規(guī)定了竊盜罪、強盜罪的成立條件。根據《暫行新刑律》，匪盜行為的成立要件包含四個方面：一是行為人的事前行為目的要為自己或第三人所有，其中第三人應是除行為人和受害人以外的第三人；二是行為人實施匪盜行為的對象一般為他人物，若從他處非法盜回自己物以匪盜行為處罰，減輕刑罰；三是行為人的匪盜行為必須造成物的移轉，具有非法性，從他處盜回自己物同時也滿足該要件，非出于不法目的所為的盜取行為不為罪，如戰(zhàn)時軍需所用盜走糧食、衣物等生存物資，依照刑律總則之規(guī)定不為罪。強盜行為下的脅迫需產生及時且緊迫的危險，若以未來或過去發(fā)生的危險相脅迫使得被害人交付財物，不屬于強盜中的脅迫；四是匪盜行為的對象應為可動物，不動產不能成為盜取對象?！稌盒行滦搪伞分袆h除竊取御物、強取御物之規(guī)定，其余對匪盜行為的要件規(guī)定與《大清新刑律》規(guī)定基本一致?！稌盒行滦搪伞返?72條與第370條、第377條的強盜行為有所不同。第370條為對于他人所有物之強盜，第377條為對于自己所有物之強盜，而372條所指為自己或第三人得其他財產上不法利益而言的強盜，財產上的不法利益如將房主驅逐占其房屋或讓第三人居住，或者霸占別人的土地拿來耕種農作物，這些行為均以強盜論處，第373條、374條具體規(guī)定了強盜行為的加重情節(jié)，其中強盜行為致人死這一情節(jié)，需與故意殺人相區(qū)分，通過判斷行為人有無故意，故意殺人中的故意不區(qū)分預謀與臨時的故意，強盜致人死亡并無故意。匪盜行為的法律規(guī)范更加強調犯罪行為之間的異同，同一種犯罪行為可能會出現罪刑不同、罪數不同的情況。

（二）《修正刑法草案》之匪盜行為

《暫行新刑律》本為一時權宜之計。1914年政府成立法律編查會進行修正刑法，聘請日本刑法學者岡田朝太郎參與修正，1915年完成《修正刑法草案》。該部草案形式上以“刑法”進行命名，突破原有“刑律”的傳統稱呼。主要有三處修改：一是依據禮教及風俗習慣進行修訂刑律，如在草案總則中專門增加“親屬加重”的專章規(guī)定，卑幼犯尊親屬加重其刑，在直系親屬中加入外祖父母；二是依據政體以及政治需要修訂刑律，如該草案在分則中加入“侵犯大總統罪”，以彰顯對大總統地位的尊崇；三是依據“官民教養(yǎng)”修訂刑律，如縮減各刑等間的刑期間距。

《修正刑法草案》中關于匪盜行為的規(guī)定在第34章竊盜強盜罪，草案第382條［1］600列明竊盜行為的附加行為，其中相較前法新增第二款之規(guī)定，竊盜攜帶兇器一行為，危險程度較高，但在刑罰上與普通竊盜同論，看似存有不合理之處。草案第385條［1］600較之前法有所差別，該條第一項將原來“財產上不法利益”改為“霸占土地或建筑物”，更接近實際案件，財產上不法利益適用范圍較寬，不宜適用。草案第389條之規(guī)定將自己所有物論作他人所有物，本條認為盜取自己所有物情節(jié)應等同于盜取他人所有物，同時避免審判者濫用職權。該章對于竊盜強盜除致人死傷外的所有犯罪情節(jié)，無論預備、陰謀均懲處，凸顯匪盜行為社會危險性大。

（三）《刑法第二次修正案》之匪盜行為

隨著政權更迭，刑事政策也隨之變化。1918年北洋政府設立修訂法律館對《修正刑法草案》進行厘定，于當年完成《刑法第二次修正案》。該修正案體例上重整各章調整次序，刪除部分專章；內容上采用“從新兼從輕原則”，將原有的刑等制度改為具體的有期徒刑之年月，對于刑之酌減設置專條，分則部分刪改部分罪名的內容。

《刑法第二次修正案》關于匪盜行為的規(guī)范分為第29章竊盜罪與第30章搶奪強盜及海盜罪，因保護法益不同由原來的合并改為分別規(guī)定。修正案第330條詳細列舉竊盜行為的加重情節(jié)，由原來的兩項增加到六項行為，規(guī)定更加詳盡；修正案第331條將原有“擔負物權”改為“擔負質權”，縮減行為對象的范圍，有利于保護犯罪人的權益。強盜行為需以強暴、脅迫或他法使人不能反抗，使被害人失去自由行動，修正案第30章專門成立海盜罪，其原屬于強盜之在海洋行劫這一加重情節(jié)。該修正案關于匪盜行為的規(guī)定較前法更加詳盡，列明各項加重情節(jié)，以期嚴密，使匪盜犯罪行為做到有罪必究。

（四）《懲治盜匪法》之司法適用

北洋政府時期，立法上不斷完成的刑律其打擊程度不及盜匪的增長速度，盜匪橫行需專門立法加以重法懲治，“盜匪充斥、民不聊生，將欲除暴安民，非峻法不足以資懲”袁世凱在1914年《懲治盜匪法施行法》：“慨自改革以來，盜匪充斥，民不聊生，將欲除暴安民，非峻法不足以資懲艾，故刑亂不嫌用重，縱惡適以長奸。”，于1914年7月臨時大總統頒布《懲治盜匪條例》，由于此條例存有許多疑慮之處，同年11月北京政府出臺《懲治盜匪法》用來打擊匪盜行為。

《懲治盜匪法》專門規(guī)范匪盜行為，該法第一條闡明適用范圍，即“本法于強盜及匪徒犯本法所定之罪者”［3］13《懲治盜匪法》第1條：“本法于強盜及匪徒犯本法所定之罪者，適用之。稱強盜者依暫行新刑律所定；稱匪徒者，謂有第四條各款情形之人?！?，正式明確“匪盜”這一概念。該法第4條《懲治盜匪法》第4條：“匪徒犯下列各款之罪者，處死刑：一、意圖擾害公安而制造、收藏或攜帶爆裂物者；二、聚眾掠奪公署之兵器、彈藥、船艦、錢糧及其它軍需品，或公然占據都市、城寨及其它軍用之地者；三、擄人勒贖者?！币?guī)定匪徒犯罪的具體行為，強盜行為基本參照《暫行新刑律》之規(guī)定，匪徒行為則是此法專門列舉規(guī)定，但當時法律對“匪”的認識并未有明確具體的解釋。匪盜犯罪行為在此法中法律規(guī)定與《暫行新刑律》對強盜罪之規(guī)定有重合的部分，但在量刑上此法的刑罰更嚴苛，《懲治盜匪法》規(guī)定盜匪罪的法定刑為絕對死刑，處罰極其嚴厲，法律對匪盜行為均處以絕對死刑，死刑執(zhí)行由絞刑改為槍決。刑罰的變化從側面突出該行為社會危害性高，對他人財產乃至社會安全都具有極其嚴重的威脅性，體現刑法的進步性。

在司法實踐中，《懲治盜匪法》作為《暫行新刑律》的特別法，根據特別法優(yōu)于一般法的原則，當匪盜行為適用盜匪法之規(guī)定應適用盜匪法進行裁判，但這一法律適用原則會使刑律相關規(guī)定可能失效?！稇椭伪I匪法》并非強制性規(guī)定，盜匪案件不可適用刑律，根據盜匪法第2條規(guī)定，盜匪案件如依盜匪法并非處以死刑得情況下可以適用刑律相關規(guī)定，盜匪案件中只有匪徒行為則只能依據規(guī)定適用盜匪法裁判。這是因為《懲治盜匪法》對強盜行為不一定處死刑，而匪徒行為必定是死刑處罰。若匪徒犯罪中出現應當予以減等處罰的情況時，則可根據《懲治盜匪法》作為刑事特別法，同時受刑律總則調整的原則，在適用《懲治盜匪法》的前提下，援引刑律總則中的規(guī)定予以減等。

綜上所述，北洋政府由于政權更迭頻繁，刑法也隨之持續(xù)更新，立法上對匪盜行為的規(guī)范更加完善，最明顯的是刪去竊取御物、強取御物行為之規(guī)定，彰顯刑法的革故鼎新，同時更注重對被害人權益的保護，表明刑法由家族本位過渡到個人本位的立法原則，新舊交替之際的法律存在明顯進步性；司法實踐上匪盜犯罪行為以《暫行新刑律》和《懲治盜匪法》作為審判依據，存在重罰其重的現象，但與立法進度呈現融合之趨勢，為打擊匪盜行為犯罪予以重拳。

四、基本定型：民國時期的匪盜行為

（一）兩部刑法之匪盜行為

1927年南京國民政府正式建立，此時刑法適用上依舊沿用《暫行新刑律》之規(guī)定，同時任命王寵惠部長進行刑法修訂，在未經頒布的《刑法第二次修正案》的基礎上進行刪改，于1928年完成《中華民國刑法》，稱為“舊刑法”，算是對之前刑法立法實踐的延續(xù)，同時作為《暫行新刑律》與1935年《中華民國刑法》之間的刑法典，具有過渡性質?！芭f刑法”較前法有所更改的內容有兩方面：一是刪除之前的“侵犯大總統罪”，消除大總統與普通民眾之間的法律身份差異，秉持法律面前人人平等之法律理念，體現該刑法的進步性；二是吸收最新的立法思想以及刑法理論，如區(qū)分故意與過失、引入正當防衛(wèi)等概念、提倡罪刑法定之法律原則。

由于1928《中華民國刑法》中存在自相矛盾之不合理內容，如殺尊親屬刑罰重于普通殺人，違背人人平等的法律原則。南京國民政府于1935年在“舊刑法”基礎上進行改良，完成1935年《中華民國刑法》，稱作“新刑法”。

新、舊兩部刑法中關于匪盜行為的法律規(guī)范幾乎不變，具體為新刑法第29章竊盜罪以及第30章搶奪強盜及海盜罪。竊盜行為，根據民國學者郭衛(wèi)［4］149-162的分類，具體可分為純竊盜行為、加重竊盜行為、準竊盜行為以及親屬相盜四種。按照行為的輕重予以相應的刑罰，突出罪刑法定原則的適用；同時強盜行為也可分為單純的強盜行為、加重強盜行為、準強盜行為、同謀強盜行為、因實施強盜行為而產生他罪的行為以及海盜行為等類別。上述所列匪盜行為都侵害他人之法益，對合法權益造成危害性。

竊盜行為的法律規(guī)范為新刑法第320條1935《中華民國刑法》第320條：“意圖為自己或第三人不法之所有而竊取他人之動產者為竊盜罪；意圖為自己或第三人不法之利益而竊占他人之不動產者依前項之規(guī)定處斷?！?，相較《暫行新刑律》之規(guī)范更加詳細明確，其中列明竊盜行為的成立要件：一是需要以竊取為手段，竊取需要秘密為之，趁他人不備而取之；二是有不法所有的意思表示，如只是單純拿過來看看不構成不法所有的意思，該要件強調行為人的主觀意思判斷；三是成立物權的轉移，使他人物轉為自己手中或給第三人手中并擁有對他人物永久可支配的權利；四是行為客體為他人所有的、他人事實可支配的、可以移動的物，他人所有的物不能是無主物、不可專有之物以及人的身體等，受他人事實可支配的物不一定是他人所有物，此時保護持有人所享有的合法權利，并不一定是物主的物權，可能是抵押權、質押權等權利；如果他人所有物即將歸屬自己所有，應以正當手段取得不能竊取，若竊取雖未侵害他人財產權，但對他人的監(jiān)管權造成侵害，也構成竊盜罪。若同時滿足以上四種要件成立純竊盜行為，即構成最基礎的竊盜罪。

①" 1935《中華民國刑法》第328條：“意圖為自己或第三人不法之所有以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法至使不能抗拒而取他人之物或使其交付者為強盜罪。”

強盜行為的法律規(guī)范為新刑法第328條①之規(guī)定，較之《暫行新刑律》規(guī)范更加具體，首先該行為最主要的成立要件是使用強暴、脅迫等行為手段，這種手段需達到使人不能抗拒的程度，暴力等級遠高于竊盜行為，其次該行為要有強取的行為目的，也是強調行為人的主觀目的性。強暴手段多指用不正當方式侵害他人的身體，脅迫手段多指侵害他人身體、自由、名譽、財富或生命等方式威脅恐嚇受害人。強盜行為的成立要件包含：一是行為對象為他人所有物；二是強盜行為的手段為強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他同程度方法，這些手段需使人不能反抗，暴力程度要求高；三是強取行為，暴力取得，未經他人同意；四是行為人主觀上故意并具備有因性，充分考慮行為人之主觀判斷，必須行為人自我認識到所取非自己之物，需強暴脅迫所得，具有不法性。以上要件同時滿足可成立純強盜行為。強盜行為同時還為其他行為可成立加重強盜罪，夜間侵入他人住宅強盜加重刑罰，攜帶兇器強盜加重刑罰，若是以強盜行為作為常業(yè)進行，則構成新刑法第331條，較前法不同之處為新刑法將強盜加重行為中的常業(yè)強盜單獨規(guī)定，突出此項行為之嚴重性危害。

與《暫行新刑律》相比，《中華民國刑法》中匪盜行為的認定條件更完善，呼應罪刑法定之原則，按照匪盜行為具體輕重以及對被害人造成的危險程度進行量刑，重則重罰，輕則輕罰，不再只注重匪盜行為這一行為本身，開始關注行為人之主觀心態(tài)的判別，重視被害人的法益保護，為之后的刑法奠定堅實穩(wěn)固的基礎，為懲治匪盜行為起到決定性作用。

（二）《懲治盜匪暫行條例》之法律適用

與北洋時期的司法實踐相似之處在于都有專門的盜匪法律進行約束匪盜行為，南京國民政府統治時期出臺《懲治盜匪暫行條例》用以懲治盜匪犯罪。該暫行條例作為《中華民國刑法》的特別法存在，依照特別法優(yōu)于一般法原則，匪盜行為優(yōu)先適用特別法之規(guī)定進行判別，該暫行條例中對匪盜行為之規(guī)范主要體現在擄人勒贖行為，若有擄人勒贖之行為，不論行為人是否為主犯，不論是否進入實行階段，經審訊確實有擄人勒贖行為，處以死刑；雖然該項規(guī)定與新刑法總則中未遂犯罪之規(guī)定不同，但特別法優(yōu)先原則，體現單行立法的優(yōu)勢，既避免法條間的部分沖突，又不妨礙刑法典的適用。

綜上，南京國民政府統治時期的匪盜行為之法律規(guī)范在立法上認定標準明確，明確了符合要件才成立匪盜行為，較之前法律內容詳盡，同時突出行為人之主觀意愿的判斷，體現《中華民國刑法》基本完成刑法近代化之任務；司法實踐上匪盜行為的認定也基本融合立法規(guī)范，特別法的專門規(guī)定更能反映匪盜行為于社會的危害性嚴重，立法與司法達到融合，匪盜行為之認定標準也基本定型，有效地打擊了犯罪。

五、結論

清末修律直到民國時期刑法不斷更新變化。關于匪盜行為的刑法制度由粗略到細致，從單一行為的認定發(fā)展到關注行為的同時也重視行為人的主觀認識，規(guī)范日益完善的背后透露出刑法的保護偏向變化：從清末時期維護家族利益到北洋時期維護個人利益再到南京政府時期的維護社會利益，刑法不斷朝著近代化方向發(fā)展。關于匪盜行為的具體范圍逐漸擴大，涵蓋的行為種類的增加進一步明確何為匪盜行為，刑法對匪盜行為的打擊能做到細致精準。關于匪盜行為的行為性質有所確認，從行為本身的犯罪性到重視行為的危險性最后到對社會的危害力，近代匪盜行為并沒有隨著刑法以及特別刑法的出現而消失，直到民國匪盜行為依然存在，對社會穩(wěn)定、個人財產產生嚴重威脅，刑法的不斷進步加強對匪盜犯罪的懲治，有效減少此類犯罪案件，從而維護社會和諧。

縱觀清末民國時期匪盜犯罪行為之變遷，一是從清末修律得到法律移植之內核，法律在不斷變遷中發(fā)展進步，清末修律時期法律大部分是從西方法借鑒經驗移植到清政府，經過參考修改出臺的《大清新刑律》，作為中國歷史上第一部近代意義的刑法典，為之后刑法的修改及出臺提供經驗和參考。而《大清新刑律》并未進入司法實踐，除清廷覆滅這一原因，其內容亦存在不合清政府需求之處。由此觀之，法律移植要符合國情和社會發(fā)展要求，不能一味生硬植入，全部照搬不能適用，法律可以吸收外國優(yōu)秀之立法經驗，也要考慮本國國民情況，本土化實際需成為法律的考量因素之一。二是從北洋政府時期《刑法第二次修正案》中海盜罪進行反思，海盜罪從原來的作為強盜罪加重情節(jié)到獨立成罪，可見其危害性、社會危險性都不亞于強盜罪。我國現代社會不存在匪盜犯罪，但海盜行為似乎依然存在，我國現行刑法中沒有海盜行為的相關規(guī)定。也許借鑒近代海盜之立法有助于打擊現代的海盜行為，至少能有所震懾。

歷史中的經驗總是難得且寶貴的，刑法的近代化歷程在曲折中前行，對匪盜行為的懲治不但用刑法還專門有特別法規(guī)范，且刑罰嚴苛，匪盜的打擊只靠法律手段遠遠不夠，社會多個方向的打擊才是明智舉措。近代刑法為現代刑法的發(fā)展提供參考，從近代刑法變遷中汲取優(yōu)秀經驗，取其精華棄之糟粕，如今的刑法依然在現代化進程中前進，需要借鑒外國優(yōu)秀文明成果并充分考慮本國國情，為更好地適應本土化的社會發(fā)展，法律才能更好地發(fā)揮其雙刃劍之功效。匪盜行為雖已消失，盜竊行為從古至今一直都有，今天的法律也可以從之前的法治中找尋新的經驗，社會和犯罪是同步發(fā)生的，但研究不同時期刑法中的同一種犯罪，有可能會發(fā)現相似或不同之處，有利于深入理解當時的犯罪情況，同時更好地為現代刑事法律提供線索。從近代到現代，不論是匪盜還是盜竊，打擊犯罪，刑法在整個犯罪防治中扮演著極其重要的角色。

參考文獻：

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