劉亞昌

一、基本案情

2019年至2021年7月，Q市某醫(yī)院神經(jīng)外科醫(yī)生陳某某在工作之余，經(jīng)他人介紹，通過(guò)手術(shù)方式，將截剪、整形、消毒處理后的克氏針、注射器針頭等金屬異物非法植入安某、王某等18名犯罪嫌疑人體內(nèi)（俗稱(chēng)“拍針”），并按照每人2000-3000元的標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用或煙酒等物品，經(jīng)統(tǒng)計(jì)共計(jì)4萬(wàn)余元。因相關(guān)犯罪嫌疑人體內(nèi)被植入異物，致使偵查部門(mén)在將其移送看守所羈押時(shí)無(wú)法收押，Q市公安機(jī)關(guān)被迫改變對(duì)犯罪嫌疑人的強(qiáng)制措施為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。

二、分歧意見(jiàn)

一般而言，犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為后，出于自身“利益最大化”的考量在本人體內(nèi)植入金屬異物，因不具備期待可能性，一般不單獨(dú)作為犯罪評(píng)價(jià)。對(duì)于幫助他人植入金屬異物行為如何定性，存在以下分歧意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成包庇罪。一是“拍針”行為改變了證據(jù)素材（犯罪嫌疑人、被告人身體的物理結(jié)構(gòu)），其實(shí)質(zhì)就是包庇罪所規(guī)定的“作虛假證明”，使犯罪嫌疑人由符合進(jìn)入羈押場(chǎng)所健康標(biāo)準(zhǔn)的人變成不符合羈押條件的人，屬于“兩高”《關(guān)于辦理窩藏、包庇刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第2條第（四）項(xiàng)“其他作假證明包庇的行為”。二是行為人幫助犯罪嫌疑人植入金屬異物是為了幫助其逃避執(zhí)行羈押措施，目的是為了逃避處罰，且有串供、毀滅證據(jù)的可能性，并最終可能使得“犯罪嫌疑人得以保外就醫(yī)，不在監(jiān)內(nèi)服刑，客觀(guān)上產(chǎn)生了幫助逃避裁判的結(jié)果”。［1］三是即使該行為不屬于嚴(yán)格意義上的“作虛假證明”的情形，通過(guò)法律擬制或法律解釋也應(yīng)該歸類(lèi)到“其他作假證明包庇的行為”兜底條款中。參照刑法第362條的規(guī)定，雖然“通風(fēng)報(bào)信”的行為本質(zhì)上與包庇罪的“作虛假證明”行為具有明顯差別，但因“通風(fēng)報(bào)信”行為嚴(yán)重影響公安、司法機(jī)關(guān)的正常辦案秩序，具有較大的社會(huì)危害性，法律通過(guò)擬制的方式將其認(rèn)定為包庇罪。類(lèi)于此，幫助他人植入異物的行為也同樣嚴(yán)重干擾了司法機(jī)關(guān)的辦案，也應(yīng)該擬制為包庇罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為“拍針”行為構(gòu)成偽證罪。故意“拍針”者屬于證人范疇（明知案件真相），凡是立案之后或者采取監(jiān)視居住、拘傳、取保候?qū)彽葟?qiáng)制措施之后幫助“拍針”的應(yīng)構(gòu)成偽證罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成窩藏罪。按照刑法第310條的規(guī)定，幫助犯罪嫌疑人逃匿的方法不限于為犯罪的人提供隱藏處所、財(cái)物。提供隱藏處所、財(cái)物僅是對(duì)最典型、最常見(jiàn)窩藏行為的列舉。窩藏行為的特點(diǎn)是妨害公安、司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪的人。實(shí)施幫助他人“拍針”的行為人侵犯的法益是司法秩序，行為內(nèi)容是幫助逃匿的窩藏行為，致使應(yīng)當(dāng)被羈押的犯罪嫌疑人、被告人逃避羈押。故實(shí)施幫助他人“拍針”行為應(yīng)構(gòu)成窩藏罪。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為醫(yī)生收受財(cái)物數(shù)額較大的，按照刑法第163條非國(guó)家工作人員受賄罪追究刑事責(zé)任。未取得醫(yī)生職業(yè)資格，收受財(cái)物、情節(jié)嚴(yán)重的，可以按照刑法第336條非法行醫(yī)罪追究刑事責(zé)任。

第五種意見(jiàn)認(rèn)為依據(jù)現(xiàn)行刑法，不宜認(rèn)定為犯罪。即“拍針”行為均不在上述犯罪的“射程”范圍之內(nèi)，按照罪刑法定原則，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第五種意見(jiàn)，具體分析如下：

（一）不構(gòu)成包庇罪

包庇罪是指明知是犯罪的人而作假證明予以包庇，意圖使其逃避法律制裁的行為。［2］根據(jù)《解釋》，本罪的行為限于“頂替”包庇行為或者“幫助作假證明”包庇行為。行為的目的限于幫助犯罪的人逃避刑事追究，或者幫助其獲得從寬處罰。認(rèn)定包庇罪的核心在于弄清何為“作假證明”。有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為“隱藏、毀滅物證、書(shū)證”“偽造犯罪現(xiàn)場(chǎng)”以及“剪輯、加工視聽(tīng)資料”等均得為包庇罪的行為方式。［3］反對(duì)觀(guān)點(diǎn)則認(rèn)為，“作假證明”僅指“作虛假陳述”，不包括毀滅、偽造證據(jù)的情形。［4］對(duì)于上述觀(guān)點(diǎn)，筆者認(rèn)為均有失偏頗。第一種觀(guān)點(diǎn)顯然是將幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的犯罪行為與包庇罪的“作假證明”行為的混淆。第二種觀(guān)點(diǎn)將“作假證明”限定為“作虛假陳述”又過(guò)分限縮了客體范圍。學(xué)理以及司法實(shí)踐中的“證明”不僅包括“言詞”形式，還包括“書(shū)面”形式。其核心在于通過(guò)向司法機(jī)關(guān)提供虛假的“言詞證據(jù)”或者“書(shū)面證據(jù)”等影響司法裁判。對(duì)此《解釋》進(jìn)行了明晰和厘定，明確“作假證明”既包括作虛假陳述也包括提供虛假證明。［5］需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然湮滅、損毀、偽造、變?cè)熳C據(jù)的行為被排除在“作虛假證明”的范疇之外，但是將“偽造、變?cè)臁焙蟮淖C據(jù)提供給司法機(jī)關(guān)的，應(yīng)認(rèn)定為提供虛假證明，屬于“作虛假證明”的范疇。據(jù)此分析幫助他人植入金屬異物行為，一方面本罪中犯罪嫌疑人的身體因不能用來(lái)證明案件事實(shí)，故不屬于證據(jù)范疇，其身體被植入金屬異物后，既不屬于對(duì)相關(guān)證據(jù)的偽造、變?cè)煲膊粚儆趯?duì)證據(jù)的損毀；另一方面行為人既未向司法機(jī)關(guān)提供“言詞證據(jù)”也未提供“書(shū)面證據(jù)”，“拍針”行為并不影響司法機(jī)關(guān)對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定和對(duì)當(dāng)事人的裁判。因此，幫助他人植入金屬異物既不屬于“作虛假陳述”也不屬于“作虛假證明”，不符合包庇罪的行為特征。其行為的目的不在于幫助相關(guān)當(dāng)事人逃避刑事制裁或者獲得從寬處罰，而是幫助其逃避收監(jiān)，不符合包庇罪的主觀(guān)要件。故幫助他人植入金屬異物行為不構(gòu)成包庇罪。

（二）不構(gòu)成偽證罪

偽證罪是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人以及翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。偽證罪的主體為特殊主體，即證人、鑒定人、記錄人和翻譯人員，而“拍針”行為人為一般主體，一般不知道具體案件情況、不參與具體案件的鑒定、記錄及翻譯工作，并非上述人員，故不符合偽證罪的主體要件。從主觀(guān)要件上來(lái)看，實(shí)施偽證行為的目的在于“陷害他人或者隱匿罪證”［6］，而“拍針”行為意在幫助當(dāng)事人不被羈押。總之，幫助他人植入異物以逃避羈押的行為既不符合偽證罪的主體要件也不符合偽證罪的主觀(guān)要件。

（三）不構(gòu)成窩藏罪

窩藏罪是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿的行為。根據(jù)《解釋》，提供隱藏處所、財(cái)物與幫助犯罪的人逃匿之間是手段和目的的關(guān)系，亦即本罪的行為僅限于《解釋》第1條所規(guī)定的“窩藏”行為［7］，且行為人之所以提供隱藏處所、財(cái)物等行為，目的在于幫助犯罪的人不被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)或者抓獲。而幫助犯罪嫌疑人體內(nèi)植入金屬異物的行為，明顯不屬于《解釋》所明確的“窩藏”行為，其目的在于通過(guò)該行為人為改變犯罪嫌疑人的身體健康狀況，以達(dá)到不被看守所收押的目標(biāo)，二者的意圖目的明顯不同。故幫助他人植入金屬異物行為不構(gòu)成窩藏罪。

（四）既不構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪也不構(gòu)成非法行醫(yī)罪

非國(guó)家工作人員受賄罪構(gòu)成要件的行為內(nèi)容是利用職務(wù)上的便利，即他人有求于行為人的職務(wù)行為，行為人以實(shí)施職務(wù)行為或者允諾實(shí)施或不實(shí)施職務(wù)行為作為條件，實(shí)施受賄行為。而幫助他人植入金屬異物行為利用的是一定的經(jīng)驗(yàn)或技術(shù)手段，并非職務(wù)便利，因此不構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件行為是非法行醫(yī)，即非法從事診斷、治療、醫(yī)務(wù)護(hù)理工作等醫(yī)療活動(dòng)或醫(yī)療行為，而幫助他人植入金屬異物行為不屬于醫(yī)療活動(dòng)或行為，不適用非法行醫(yī)罪。

（五）在現(xiàn)行刑法框架下不宜認(rèn)定為犯罪

按照罪刑法定原則，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。其具體包括犯罪的法定化、刑罰的法定化以及定罪量刑的法定化。在該“帝王條款”的視域下，幫助他人植入金屬異物以逃避羈押的行為是否侵害了我國(guó)刑法所保護(hù)的具體法益，可否通過(guò)擴(kuò)大解釋將其納入具體犯罪“射程”是判斷罪與非罪的關(guān)鍵。首先，該行為雖然侵犯了國(guó)家正常的司法活動(dòng)這一抽象法益，但是并未侵犯現(xiàn)行刑法框架下的具體法益。我國(guó)刑法妨害司法罪一節(jié)對(duì)侵犯國(guó)家正常司法活動(dòng)的行為專(zhuān)節(jié)進(jìn)行了規(guī)定。對(duì)照該節(jié)所涉罪名，如上文所析，“拍針”行為不符合包庇罪、窩藏罪、偽證罪等具體罪名的構(gòu)成要件。因?yàn)闃?gòu)成要件該當(dāng)性不具備，故該行為不能認(rèn)定為犯罪。其次，該行為應(yīng)為刑法規(guī)范的漏洞，不能通過(guò)擴(kuò)大解釋將其納入犯罪范疇。嚴(yán)格的罪刑法定原則禁止類(lèi)推解釋、禁止習(xí)慣法、禁止溯及既往、要求明確性。有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為“在具有處罰的必要性和合理性時(shí)”，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出不利于被告人的擴(kuò)大解釋?zhuān)瑥亩鴮?shí)現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性。［8］雖然，幫助犯罪嫌疑人植入金屬異物以逃避羈押的行為具有處罰的必要性和合理性，該行為客觀(guān)上為公安機(jī)關(guān)收押犯罪嫌疑人人為制造了風(fēng)險(xiǎn)隱患，給案件查辦工作制造了困難障礙，嚴(yán)重妨害了社會(huì)管理秩序，擾亂了公安、司法機(jī)關(guān)的正常辦案秩序，干擾了刑事訴訟活動(dòng)，但是，通過(guò)擴(kuò)大解釋不能將該行為納入犯罪范疇。如上文所析，幫助他人植入金屬異物行為，明顯不能為“窩藏”“包庇”“作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯”“阻止證人作證、指使他人作偽證”“幫助毀滅、偽造證據(jù)”等文義所含納，實(shí)際超出了一般公民的預(yù)測(cè)可能性?？尚械姆椒ㄊ峭ㄟ^(guò)法律擬制的方式規(guī)定適用某個(gè)罪名或者創(chuàng)設(shè)新的罪名。但是無(wú)論如何，不可能通過(guò)解釋來(lái)填補(bǔ)。在此情形下，“即便其法益侵害再?lài)?yán)重”“只要刑法沒(méi)有明文規(guī)定，就必須得出無(wú)罪結(jié)論”［9］。

嚴(yán)格來(lái)講，幫助犯罪嫌疑人植入金屬異物逃避刑事羈押的行為違反了法律禁止性規(guī)定，導(dǎo)致抽象意義上的法益—國(guó)家正常的司法活動(dòng)遭到侵害。同時(shí)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，上述行為導(dǎo)致該類(lèi)案件辦理周期較長(zhǎng)，且無(wú)法正常處理，部分被告人即使被法院判處實(shí)刑卻因其體內(nèi)植入異物無(wú)法入獄服刑，弱化了法律對(duì)犯罪分子的打擊力度。因此，即使不構(gòu)成犯罪也要按照相關(guān)規(guī)定給予行政處罰。