王紅濤

信陽師范大學(xué)，河南 信陽 464000

一、制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為刑法規(guī)制困境

現(xiàn)行司法實(shí)踐多以非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)罪或者破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪來對制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛（指通過修改游戲數(shù)據(jù)而為玩家謀取利益的作弊程序或軟件，以下簡稱“外掛”）行為進(jìn)行規(guī)制。這三項(xiàng)罪名在當(dāng)前司法實(shí)踐中打擊制售游戲外掛方面仍然存在一些缺陷和不足，主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（一）同案不同判，罪名適用不當(dāng)

以王某某制售《新破天一劍》游戲外掛案和陽某制售《三國爭霸》游戲外掛案為例。前者通過對原游戲客戶端的引用與復(fù)制制作了外掛，并通過網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行銷售，截至王某某被羈押之日，王某某已非法獲利140 余萬人民幣。在王某積極賠償以及獲得受害方諒解后，最終被判處侵犯著作權(quán)罪。而陽某與前者行為模式相似，也是通過對游戲客戶端的引用、復(fù)制制作出了游戲外掛并在網(wǎng)絡(luò)平臺出售，兩者僅在非法獲利數(shù)額上有所差距，陽某最終卻被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

（二）同罪異罰，量刑差異較大

在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規(guī)定中，非法經(jīng)營罪與破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法定刑包括五年以上有期徒刑和五年以下有期徒刑或拘役兩個(gè)刑罰梯度，侵犯著作權(quán)罪包括三年以上十年以下有期徒刑和三年以下有期徒刑兩個(gè)刑罰梯度。而由于不同罪名對應(yīng)刑期的檔次的不同，相似行為若適用不同的罪名就會出現(xiàn)量刑范圍的差異。這種量刑范圍的差異若不注意便會導(dǎo)致同種行為不同量刑的出現(xiàn)，影響司法裁判的公平與正義。

二、制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為適用罪名分析

（一）侵犯著作權(quán)罪的適用分析

《刑法》第二百一十七條規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，根據(jù)該條文第一款的規(guī)定，對于計(jì)算機(jī)軟件作品，只有其制售行為符合“復(fù)制發(fā)行”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)才構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在最高人民法院1998 年頒布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）①《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條規(guī)定：“‘發(fā)行’，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動?！钡谌龡l規(guī)定中指明，所謂的“復(fù)制發(fā)行”包括單一的復(fù)制行為、單一的發(fā)行行為以及兩者的混合。在互聯(lián)網(wǎng)上銷售外掛的行為可以被解釋為“發(fā)行”。對于制售外掛行為是否可以被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)的行為的關(guān)鍵在于行為人所制售的外掛是否構(gòu)成對其所指向游戲的復(fù)制。外掛的制作離不開游戲客戶端的破解和對其數(shù)據(jù)庫信息的獲取，這就導(dǎo)致外掛的制作離不開對原游戲數(shù)據(jù)代碼的復(fù)制。但僅僅憑此可能不足以認(rèn)定外掛對目標(biāo)游戲構(gòu)成“復(fù)制”［1］，因?yàn)椴煌耐鈷?，其對游戲客戶端的?fù)制程度也有很大的區(qū)別，有的外掛只對游戲的幾個(gè)指令進(jìn)行了復(fù)制，其復(fù)制程度可能不達(dá)5%，但有的外掛卻是直接挪用原游戲代碼，其復(fù)制程度可以達(dá)到99%。在對“復(fù)制”進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮外掛對游戲程序的復(fù)制比例以及其是否可以自成體系［2］，但僅僅考慮這些又是不夠的。在版權(quán)法體系中，是否構(gòu)成復(fù)制取決于兩者之間是否能夠形成實(shí)質(zhì)性相似。就計(jì)算機(jī)軟件程序而言，其程序中包含核心數(shù)據(jù)和非核心數(shù)據(jù)。作為核心數(shù)據(jù)的源代碼則是指編寫的最原始程序的代碼。源代碼是一個(gè)應(yīng)用程序或者網(wǎng)站最核心、基礎(chǔ)的內(nèi)容，是程序或者軟件運(yùn)行的基礎(chǔ)，是程序或者軟件本質(zhì)特征的體現(xiàn)，也是程序或者軟件最具獨(dú)創(chuàng)性的部分。通常具有了一個(gè)程序或者軟件的源代碼，就可以在此基礎(chǔ)上制作出與原程序或者軟件相似甚至相同功能的對象，所以源代碼通常是一個(gè)公司的機(jī)密。因此，只有外掛的復(fù)制內(nèi)容屬于原游戲程序的核心數(shù)據(jù)，外掛和游戲之間才構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，外掛才能夠構(gòu)成對原游戲作品的“復(fù)制”，也只有在這種情形下才可以將制售外掛行為定義為侵犯著作權(quán)的行為并加以規(guī)制。

（二）非法經(jīng)營罪的適用分析

根據(jù)《刑法》第二百二十五條第四款的規(guī)定，制售外掛行為只有在滿足兩個(gè)條件時(shí)才可以被認(rèn)定為非法經(jīng)營行為，即違反國家有關(guān)規(guī)定從事非法經(jīng)營活動以及擾亂市場秩序并達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。在司法實(shí)踐中，司法人員常常根據(jù)《非法出版物解釋》將游戲外掛認(rèn)定為“非法出版物”以便將制售外掛行為認(rèn)定為非法經(jīng)營活動。但這一做法卻不妥當(dāng)。首先，在百度百科關(guān)于出版物的介紹中，信息知識是無論任何形式的出版物都應(yīng)該具備的內(nèi)容，而外掛往往并不具備該內(nèi)容；其次，《世界版權(quán)公約》第六條中明確規(guī)定，“出版”應(yīng)該是一種向公眾傳播有形的、可以閱讀或憑視覺感知到的作品及其復(fù)制品的行為。是否可以向公眾傳播具備有形載體的信息知識是外掛屬于出版物與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，無論該信息知識是以視覺、觸覺還是聽覺的途徑傳播。游戲外掛確實(shí)是計(jì)算機(jī)程序的一種，但并不是所有的計(jì)算機(jī)程序都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為出版物，軟件產(chǎn)品就是如此。計(jì)算機(jī)軟件可以分為兩大類：一個(gè)是系統(tǒng)程序，另一個(gè)則是應(yīng)用程序①《世界版權(quán)公約》第六條將“出版”定義為：“可供閱讀或者通過視覺可以感知的作品，以有形的形式加以復(fù)制，并把復(fù)制品向公眾傳播的行為。”，前者如IOS 和Windows 等管理程序，后者則是指Access、Office等實(shí)用性的專業(yè)程序。應(yīng)用程序可以通過既定程序的演算將人們所需的結(jié)果呈現(xiàn)出來，但因?yàn)閼?yīng)用程序以有程序（代碼）無數(shù)據(jù)為特點(diǎn)，而其本身并不會向公眾傳播任何人們可以感知到的信息，所以這類軟件不應(yīng)該被認(rèn)定為電子出版物。而外掛具備與應(yīng)用程序相似的特征，其也不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為出版物。還有，從另一個(gè)角度來說，計(jì)算機(jī)游戲可以通過運(yùn)行自身程序?qū)?nèi)部信息轉(zhuǎn)化為音樂、圖畫、文字等人們可以感知的內(nèi)容，其本身屬于出版物。但游戲外掛僅僅是通過既定的指令序列來影響計(jì)算機(jī)游戲，并不會像計(jì)算機(jī)游戲那樣向人們傳播可被感知的內(nèi)容，其不應(yīng)該被認(rèn)定為出版物。因此，制售游戲外掛的行為也不應(yīng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營行為，不應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。

（三）破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的適用分析

從外掛的運(yùn)行原理和功能特征出發(fā)，也有一些學(xué)者認(rèn)為“外掛的技術(shù)原理在于修改程序或修改數(shù)據(jù)。而這兩種行為模式正好符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。如果破壞的后果嚴(yán)重，則可以追究行為人刑事責(zé)任”。［3］

但制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為不適合被認(rèn)定為本罪。以犯罪構(gòu)成要件來看，以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪來規(guī)制制售外掛行為存在行為主體認(rèn)識錯(cuò)誤。破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，是指違反國家規(guī)定，對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能或計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行破壞，或者故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的行為。但網(wǎng)絡(luò)游戲外掛僅僅是行為人實(shí)施犯罪的一種工具，制售外掛之人雖然為他人提供了能夠?qū)嵤皠h除、修改、添加計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序”行為的工具，但具體的破壞行為卻不是制售外掛之人所實(shí)施的，制售者只是起到了提供犯罪工具的作用，具體的破壞行為應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于使用該游戲外掛的用戶。在這個(gè)過程中，制售者對破壞行為起到的只是一種幫助作用，其制售行為并未直接侵害破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪所保護(hù)的法益，所以就單獨(dú)犯罪而言，不應(yīng)以破壞計(jì)算機(jī)系信息系統(tǒng)罪來規(guī)制制售外掛行為。若要以該罪追究制售外掛之人的刑事責(zé)任就只能從共同犯罪入手。但問題在于處于運(yùn)行狀態(tài)的外掛僅僅對游戲玩家設(shè)備中的客戶端程序和數(shù)據(jù)進(jìn)行了修改，并未對游戲運(yùn)營商的服務(wù)器及其程序進(jìn)行修改。這樣的修改雖然會破壞游戲的公平性，使得玩家的游戲體驗(yàn)受到影響，但其并未損害網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器系統(tǒng)的正常運(yùn)行。而刑法所保護(hù)的法益并不包括游戲的公平和玩家們的游戲體驗(yàn)，所以很難用刑法來規(guī)制單純使用外掛的行為。同時(shí)，從犯罪主觀層面來看，外掛用戶使用外掛的目的也多是增加游戲樂趣，因此很難確定其主觀上具有破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的故意。因?yàn)楣卜妇哂袕膶傩?，所以不宜因此認(rèn)定制售外掛行為符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。［4］

三、制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛刑法規(guī)制之建議

（一）明確破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成

在認(rèn)定破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪時(shí)，司法人員應(yīng)當(dāng)全面考慮該罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)因?yàn)橹剖弁鈷煨袨樵诳陀^層面符合了該罪的構(gòu)成要件，就忽略構(gòu)成本罪的主體要件。我們應(yīng)注意到：就單獨(dú)犯罪而言，制售外掛之人所實(shí)施制售行為并不符合《刑法》第二百八十六條前兩款所規(guī)定的犯罪客觀要件，制售外掛之人不能因此被認(rèn)定為侵犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。而就共同犯罪而言，不僅玩家使用外掛時(shí)所侵害的法益具有刑法意義上的非難性，甚至也難以被判定其在主觀上具有破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)之故意，這就使得作為主犯的外掛使用者不能被認(rèn)定為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。因此，作為實(shí)施了幫助行為的制售外掛之人也不應(yīng)被認(rèn)定為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

（二）排除非法經(jīng)營罪的適用

在我國著作權(quán)法體系尚未完善，司法人員專業(yè)性知識不足，但又不能無視制售外掛行為的社會危害性時(shí)，可以根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定以非法經(jīng)營罪來規(guī)制制售外掛行為，符合時(shí)代需求。但隨著著作權(quán)法理論的完善，司法實(shí)踐已經(jīng)不適合再根據(jù)舊的理論將網(wǎng)絡(luò)游戲外掛定性為非法出版物，進(jìn)而將制售外掛行為定性為非法經(jīng)營行為。這不僅使司法實(shí)踐理論與現(xiàn)實(shí)著作權(quán)法理論體系脫節(jié)，也不利于建立健全著作權(quán)保護(hù)制度。非法經(jīng)營罪注重對市場秩序的保護(hù)，同時(shí)也具有兜底性罪名的功能。而制售外掛行為也確實(shí)破壞了市場秩序。但我們不能忽略制售外掛行為對公民著作權(quán)利的侵犯。在這個(gè)公民越來越注重保護(hù)自身知識產(chǎn)權(quán)，在加大對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的時(shí)代，我們應(yīng)當(dāng)及時(shí)更新相關(guān)理論，將制售外掛行為定性為侵犯著作權(quán)的行為，以加強(qiáng)對著作權(quán)的保護(hù)。

排除非法經(jīng)營罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪對制售外掛行為的適用也可以解決同種行為量刑不均的問題。司法實(shí)踐中之所以出現(xiàn)同種行為量刑差異較大，歸根結(jié)底還是由于適用罪名刑期檔次的迥異。這種量刑的不均，不符合刑法的公平正義的核心理念和罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。在制售外掛行為的刑法規(guī)制問題上，排除破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與非法經(jīng)營罪的適用可以給司法人員一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，有效解決同罪異罰問題。

（三）以侵犯著作權(quán)罪來規(guī)制制售外掛行為

制售游戲外掛行為表面適用罪名較多，但各罪名本質(zhì)不同。對于一種行為的刑事規(guī)制分析絕不能僅從該行為的客觀層面進(jìn)行考慮，這不僅不符合犯罪構(gòu)成基本理論，更與罪刑法定的基本原則相違背。就破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪而言，制售外掛行為存在主體不符，主觀層面的故意難以認(rèn)定的問題，這使得該罪不能規(guī)制該類行為。而由于非法經(jīng)營罪具有兜底性功能，這就導(dǎo)致了諸多危害行為在符合某一特定罪名的構(gòu)成要件的同時(shí)，也構(gòu)成了非法經(jīng)營罪。但非法經(jīng)營罪的兜底性屬性不應(yīng)當(dāng)被隨意適用，只有在確實(shí)無法可依時(shí)，才可以啟動其兜底性功能。因此，非法經(jīng)營罪的適用應(yīng)該被嚴(yán)格限制。在我國著作權(quán)法理論尚未對“非法出版物”這一概念形成統(tǒng)一而又準(zhǔn)確的認(rèn)識時(shí)，司法人員根據(jù)相關(guān)司法解釋將外掛定義為非法出版物是具有合理性的。但隨著我國著作權(quán)法理論的完善，非法經(jīng)營罪不應(yīng)再廣泛適用于游戲外掛規(guī)制領(lǐng)域，反倒是適用侵犯著作權(quán)罪更符合《中華人民共和國刑法修正案（十一）》注重知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的時(shí)代需求。另外，從法益侵害性的角度來看，非法經(jīng)營罪以市場秩序（出版管理秩序）為主要保護(hù)法益，侵犯著作權(quán)罪則以著作權(quán)人的合法權(quán)益為保護(hù)對象。但在制售外掛行為中，游戲外掛既不是“內(nèi)容性違法”的出版物，也不是法律禁止的出版物。這時(shí)被優(yōu)先保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)是游戲著作權(quán)人的合法權(quán)益，而不是尚未遭受嚴(yán)重?fù)p害的出版管理秩序。

在量刑層面，統(tǒng)一適用著作權(quán)類犯罪的刑法規(guī)制有利于做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。司法實(shí)踐中出現(xiàn)同種行為量刑差異較大，歸根結(jié)底還是由于適用罪名刑期存在不同的檔次。我國《刑法》規(guī)定，非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)罪與破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法定刑存在兩個(gè)刑罰梯度。刑罰上的差異使得在本質(zhì)上相似的行為卻存在量刑上的巨大差異，這有悖罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。而統(tǒng)一適用著作權(quán)類犯罪的刑法規(guī)制則可以有效解決量刑標(biāo)準(zhǔn)不一，同罪異罰的問題。

四、結(jié)語

刑法可以對制售外掛行為進(jìn)行規(guī)制，實(shí)際效果卻不盡如人意，這實(shí)際上是法律與司法實(shí)踐不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的體現(xiàn)。因此，深入了解并掌握外掛的制作原理與本質(zhì)特征，解決對制售外掛行為進(jìn)行刑法規(guī)制的過程中存在的各種問題，并以此為基礎(chǔ)不斷完善相關(guān)的法律制度，使得相關(guān)法律法規(guī)更具時(shí)代性、專業(yè)性、進(jìn)步性，已經(jīng)成為對制售外掛行為進(jìn)行刑法規(guī)制的首要任務(wù)。