熊錦秋

一旦交易對手對并購標的業(yè)績造假，上市公司則需要對公司層面的財務(wù)報告進行差錯更正，上市公司是否由此產(chǎn)生對投資者的民事責(zé)任？這需要視情況而定

10月9日聯(lián)創(chuàng)股份發(fā)布公告稱，被告人孔剛等共謀包裝上海鏊投被聯(lián)創(chuàng)股份高價并購，山東省高院終審判決維持原判，五名被告人均被判犯有合同詐騙罪，分別被判處三年至無期徒刑不等的刑期。筆者認為，應(yīng)依法嚴懲并購標的業(yè)績造假行為。

2017年9月和2018年8月，孔剛等人與聯(lián)創(chuàng)股份簽訂協(xié)議，約定聯(lián)創(chuàng)股份分兩次收購上海鏊投全部股權(quán)。在孔剛策劃下，上海鏊投通過借用體外資金、購買虛假業(yè)績等手段虛增公司業(yè)績，提升上海鏊投估值，以達到被上市公司并購的目的；在不具備合同履行能力的情況下，許諾很高的業(yè)績承諾，最終誘騙上市公司與其簽訂協(xié)議。根據(jù)判決結(jié)果的司法鑒定數(shù)據(jù)，上海鏊投2017年至2019年期間累計虛增凈利潤約3.44億元。

高估值、高商譽、高業(yè)績承諾的“三高”并購重組，在A股市場可謂屢見不鮮、前赴后繼。有些上市公司的并購案例中，交易對手對標的高業(yè)績承諾純屬吹牛，目的是獲得高對價。但業(yè)績吹牛容易兌現(xiàn)卻難，有些并購?fù)瓿珊蠼灰讓κ掷^續(xù)對標的業(yè)績實施造假，以規(guī)避或減少可能存在的業(yè)績補償責(zé)任，同時確保其所獲上市公司股票可按時解鎖減持。

并購種交易對手業(yè)績造假、騙取上市公司股票或現(xiàn)金等違法行為，符合刑法規(guī)定的“合同詐騙罪”的特征，即以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，此類行為情節(jié)特別嚴重的甚至可處無期徒刑。對此，從刑事角度追責(zé)，可強力懲治并購市場的欺詐等違法行為，形成高壓震懾。尤其本案中，法院還判決被告人向上市公司返還違法所得現(xiàn)金及股票，這有利于減少上市公司損失，讓違法者在金錢方面也難以得到絲毫好處。

上市公司并購?fù)瓿珊?，如果向標的公司派駐管理人員并取得實際管理權(quán)，交易對手或以此作為擺脫業(yè)績補償責(zé)任的借口。由此，上市公司對標的公司原主要負責(zé)人任職一般不會輕易作出變動安排，這也導(dǎo)致標的公司財務(wù)造假存有一定操作空間。上市公司在聘請中介機構(gòu)進行審計時，相關(guān)人員對并購標的業(yè)績真實性應(yīng)多加留意。

事實上，對于交易對手支撐溢價幾倍甚至十幾倍收購的極高業(yè)績承諾，上市公司董監(jiān)高理應(yīng)抱著高度懷疑而非輕信的態(tài)度。假若標的公司凈資產(chǎn)1億元，承諾年凈利潤1億元，這么高的收益率堪比畝產(chǎn)稻谷上萬斤一樣不切實際。如果當(dāng)初輕易相信實施并購，標的公司業(yè)績在納入上市公司合并報表范圍幾年之后才察覺被騙，此時上市公司再向交易對手起訴追責(zé)或為時已晚。標的公司財務(wù)數(shù)據(jù)不實將導(dǎo)致上市公司財報不實，甚至構(gòu)成虛假陳述，會對投資者利益產(chǎn)生影響。

一旦交易對手對并購標的業(yè)績造假，上市公司則需要對公司層面的財務(wù)報告進行差錯更正，上市公司是否由此產(chǎn)生對投資者的民事責(zé)任？筆者認為，這需要視情況而定。2022年《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》第十條規(guī)定：“被告能夠證明虛假陳述不具有重大性，并以此抗辯不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，法院應(yīng)當(dāng)予以支持”，只有證明虛假陳述行為具有重大性，虛假陳述行為和投資者的損失之間才具有因果關(guān)系。當(dāng)然，對于不具有重大性的舉證責(zé)任，由被告來承擔(dān)。

就本案而言，由于聯(lián)創(chuàng)股份2018年、2019年凈利潤分別為-19.54億元、-14.74億元，在此期間并購標的業(yè)績造假規(guī)模對于上市公司整體業(yè)績的影響貌似不大，是否構(gòu)成重大性標準有待推敲。當(dāng)然對重大性的認定，還需結(jié)合標的業(yè)績造假實施、揭露及上市公司更正行為綜合判斷，要考察相應(yīng)時期股價和交易量變化等情況。

如果并購標的業(yè)績造假，導(dǎo)致上市公司虛假陳述被法院認定達到重大性標準，那么相關(guān)主體自然就應(yīng)承擔(dān)對投資者的民事賠償責(zé)任。要追究這個責(zé)任，筆者認為，首先應(yīng)該向直接策劃實施并購標的業(yè)績造假者（主要是交易對手）追究賠償責(zé)任，其次是向輕信標的畸高業(yè)績、在上市公司年報等簽字的董監(jiān)高追究民事責(zé)任，若其存在與交易對手共謀造假的行為，也可作為首要追責(zé)主體進行追責(zé)。