文/申海恩

《民法典》第1176條（以下簡稱“第1176條”）創(chuàng)設(shè)了文體活動自甘冒險為重大過錯負責(zé)的規(guī)則。然而，“具有一定風(fēng)險的文體活動”究竟指涉什么？將“文體活動”解釋為“文化活動和體育活動”或“文化、娛樂以及體育活動”，對法教義學(xué)發(fā)展與司法裁判裨益寥寥。本文擬在探尋文體活動根本屬性的基礎(chǔ)上，探索自甘冒險為重大過錯負責(zé)規(guī)則之正當性，希冀對“具有一定風(fēng)險的文體活動”的法律概念與范圍劃定等重要問題提供一隅之見。

文體活動：風(fēng)險分配體系中的新場域

風(fēng)險社會中的文體活動是民法典風(fēng)險分配體系中的新場域。

（一）文體活動的特性

1.娛樂社交性。文體活動首先是娛樂活動，具有鮮明的主觀性、任意性和非理性。因此，在這一場域?qū)Ξ斒氯祟A(yù)先風(fēng)險分配作主觀解讀的事實基礎(chǔ)是不存在的。文體活動往往發(fā)生在熟人之間，具有較強的社交屬性。一方面不能以成本收益視角考察風(fēng)險分配；另一方面將此過程中發(fā)生的不幸交由社交規(guī)則解決，未必不是當事人可能的選擇。

2.風(fēng)險喜好性。文體活動經(jīng)常是需要在克服風(fēng)險的過程中獲得身體或精神的愉悅，其風(fēng)險是必須開啟并予以維持的，消滅了風(fēng)險即消滅了文體活動本身。因此，在風(fēng)險喜好型的文體活動中，以誰開啟、維持風(fēng)險誰承擔(dān)責(zé)任的原則進行風(fēng)險分配，自然就不再正當。

（二）文體活動風(fēng)險的質(zhì)的規(guī)定性

1.風(fēng)險的固有性。文體活動自甘冒險中的風(fēng)險伴隨文體活動始終，與特定文體活動密不可分，即風(fēng)險的固有性，表現(xiàn)為發(fā)生上的固有性、存續(xù)上的固有性以及不可排除性。發(fā)生上的固有性，是指固有的風(fēng)險與文體活動相伴而生，只要按照通常規(guī)則開展文體活動，就必然開啟此類風(fēng)險。存續(xù)上的固有性，是指固有的風(fēng)險與文體活動相伴持續(xù)存在，直至該活動結(jié)束。不可排除性，是指排除該風(fēng)險或者將導(dǎo)致相應(yīng)文體活動喪失其基本屬性，或者將導(dǎo)致其根本無法開展。

固有風(fēng)險之外的風(fēng)險為額外風(fēng)險。文體活動的固有風(fēng)險不能通過履行恰當?shù)淖⒁饬x務(wù)而消除，但額外風(fēng)險是超出活動范圍之外的風(fēng)險，參加者盡到任何人在該文體活動中均能盡到的注意義務(wù)即可避免，不得以自甘冒險免除責(zé)任。

2.風(fēng)險的共同性。風(fēng)險的共同性是指風(fēng)險指向文體活動的所有參加者，各參加者既是危險的潛在制造者，又是危險的潛在承擔(dān)者。風(fēng)險的共同制造性與共同承擔(dān)性，是風(fēng)險共同性一體之兩面，必須同時具備，方能成為文體活動中的固有風(fēng)險，相關(guān)主體才可主張適用自甘冒險規(guī)則。觀眾、場地的擅自闖入者并非該風(fēng)險的共同制造者，“網(wǎng)紅墜亡案”中有關(guān)視頻網(wǎng)站、場地提供者、活動組織者并非風(fēng)險的共同承擔(dān)者，不在文體活動自甘冒險規(guī)則的涵攝范圍內(nèi)。

文體活動風(fēng)險分配的路徑選擇困境

（一）傳統(tǒng)侵權(quán)風(fēng)險分配要素之失靈

風(fēng)險分配思想在法律領(lǐng)域幾乎獲得了無所不能的解釋力，不過當下的風(fēng)險分配考量因素，在文體活動領(lǐng)域的風(fēng)險分配中卻力有不逮。文體活動風(fēng)險的開啟、維持是伴隨著文體活動的開展而生，所有參加者均為危險的潛在制造者。要避免在文體活動中的意外傷害風(fēng)險，唯有立即終止文體活動一途，但顯然與文體活動的必要性相悖。對于純粹以休閑娛樂為目的之文體活動來講，通過參加文體活動所獲得的純粹的身體健康改善、精神愉悅難以評價收益，故也難以從成本收益關(guān)系出發(fā)合理分配風(fēng)險。與信賴保護規(guī)則在其他風(fēng)險分配場合有較為明晰的邊界相比，文體活動參加者之間的信賴保護是否存在、邊界如何，至少極為模糊。信賴保護這一補充工具也顯得無能為力。

傳統(tǒng)的風(fēng)險分配思想之所以發(fā)生上述捉襟見肘的問題，是因為其預(yù)設(shè)的風(fēng)險場域與文體活動領(lǐng)域完全異質(zhì)，不能照樣援用傳統(tǒng)風(fēng)險分配的考量因素來看待文體活動這一新場域的風(fēng)險分配。

（二）法律行為理論的放棄

無論比較法上還是第1176條的規(guī)定，對文體活動中的風(fēng)險分配均以受害人自愿為前提，或明或暗地循著自愿參加、自愿承受風(fēng)險的邏輯探尋風(fēng)險分配的意定之道，似乎一切均在私法自治的范圍內(nèi)展開。

借助法律行為理論對自甘冒險進行風(fēng)險分配的論證，存在兩種結(jié)構(gòu)：一為所謂的默示責(zé)任放棄合意，二為受害方同意潛在損害。但實際上，受害人的法律行為或者準法律行為性的意思根本不存在，能夠確定的僅是其自愿參加文體活動的意思。這種意思僅是有意實施行為的意識，即行為意思，除此之外并不存在表示意思、效果意思等意思表示的其他構(gòu)成要件。采取法律行為理論的邏輯進路者均以受害人意識到風(fēng)險為出發(fā)點，正因為其了解風(fēng)險仍自愿參加，所以受到損害時其他參加者不承擔(dān)責(zé)任。但是，沒有任何法律行為論者考察受害人不知風(fēng)險、錯誤評估風(fēng)險的問題，受害人是否了解風(fēng)險根本就不為其所關(guān)注。

不僅如此，法律行為理論還存在所涉法律行為的效力通常會遭到否定性評價的致命缺陷。即便針對文體活動對《民法典》第506條作目的論限縮使其例外有效的解釋，理論上也不是沿著當事人意思自治的路徑展開的，最終還是要回到文體活動自身尋求正當性依據(jù)。

（三）禁止矛盾行為理論的缺陷

禁止矛盾行為理論最核心的考量是，參加者接受了其他參加者合規(guī)行為所造成的侵害，如果隨后要求他人對這種行為的后果負責(zé)，則違反了誠實信用原則。這一論證邏輯成功地將爭論焦點轉(zhuǎn)移到了對活動規(guī)則的討論之上。但實際上，參加者是否接受了合規(guī)行為所造成之侵害，完全是對參加者內(nèi)心意思不容證偽的擬制，也沒有擺脫其在效力方面所可能面臨的消極評價。

注意標準調(diào)整的進路與為重大過失負責(zé)

（一）注意標準調(diào)整的進路轉(zhuǎn)向

法律行為理論與禁止矛盾行為理論的風(fēng)險分配路徑均從“自甘冒險”這一引人誤解的名稱出發(fā)，始終站在受害人對自己冒險行為負責(zé)的立場上，尋求加害人責(zé)任減免的正當理由。實際上，“自甘冒險”僅是對現(xiàn)象的描述，并未表明構(gòu)成要件與法律效果，對自甘冒險的望文生義式解讀自然是誤入歧途。這種解讀忽視了對加害人方面是否違反注意義務(wù)這一責(zé)任成立要件的考察，存在論證邏輯上的跳躍。

加害人是否違反注意義務(wù)，依賴于對作為判斷標準的“交往上必要的注意”之確定?，F(xiàn)代侵權(quán)法上對此奉行客觀承擔(dān)的原則，行為人的注意標準隨具體的交往情境而有所不同。在文體活動中，不能要求處于奔跑、射門或扣籃中的參加者像日常生活中那樣避免損害的發(fā)生，而僅能要求其遵守相應(yīng)的活動規(guī)則或者不得嚴重違反該規(guī)則。對參加者應(yīng)達到的注意程度要求作實質(zhì)性地調(diào)整，以與文體活動本身的風(fēng)險喜好性、不可排除性相適應(yīng)，才是解決文體活動風(fēng)險分配的正確進路。

注意義務(wù)標準降低的具體調(diào)整方案，仍應(yīng)與過錯的客觀化、類型化方向保持一致。為保證文體活動所追求的必要速度、力量、對抗等，文體活動正常進行與參加者安全保護之間的平衡點只能是對參加者注意程度的適當降低，即從一般生活場域中勿害他人的注意程度，降低到避免無謂損害的程度。

對是否盡到上述注意程度的判斷，實踐中最具參考意義的即為文體活動的活動規(guī)則。參加者遵守活動規(guī)則的行為，即當然滿足對正常參加者注意程度的要求，因而對所造成的損害不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對于違反文體活動規(guī)則的行為，應(yīng)依據(jù)活動規(guī)則的不同功能區(qū)分對待。參加者僅違反具有維持公平功能的活動規(guī)則而未違反具有保護功能的活動規(guī)則時，應(yīng)與未違反規(guī)則作相同處理。而在參加者的具體致害行為違反具有保護功能的活動規(guī)則時，則存在構(gòu)成過錯的可能，但并不能當然得出其違反注意義務(wù)的結(jié)論。至于是否因此產(chǎn)生侵權(quán)法上的效果，還應(yīng)由法官判斷該行為是否超出了被允許的風(fēng)險范圍。

（二）為重大過失負責(zé)的解釋

文體活動自甘冒險的內(nèi)在邏輯，是僅在致害參加人違背了降低之后的注意標準的情況下，才會成立過失而需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。不過，第1176條并未采取將注意標準降低的邏輯予以直接轉(zhuǎn)化的表達方式，而是確立了文體活動參加者為其故意或者重大過失負責(zé)的立法體例。由此引發(fā)的疑問是，第1176條中的重大過失所采取的注意標準究竟是一般生活交往中必要的注意，抑或是已經(jīng)降低了的文體活動中必要的注意。

無論是從規(guī)范目的、對最基本注意義務(wù)的客觀要求，還是對文體活動參加者的主觀要求來看，對降低后文體活動注意標準的違反，與一般場域中的重大過失具有內(nèi)在一致性。從而，第1176條所規(guī)定的“重大過失”應(yīng)當解釋為一般生活場域的重大過失，文體活動場域的抽象輕過失。如此解釋不僅與文體活動場域的注意標準降低相吻合，而且可以讓加害人和受害人均同樣對一般生活場域中的“重大過失”、文體活動場域的抽象輕過失負責(zé)。在比較過失場合，也能實現(xiàn)致害參加者與受害參加者之間的公平對待，避免道德危機。

（三）文體活動參加者過失的衡量

在衡量文體活動參加者的過失時，還要考慮諸多因素，以求對參加者行為作更準確的評價。在風(fēng)險程度較高、容易造成人身傷害的文體活動中，參加者即負有較之于危險程度低、造成損害多為財產(chǎn)性損失的文體活動中更高的注意義務(wù)。雨天進行的足球比賽、人滿為患的滑雪場、燈光昏暗不清的舞池等環(huán)境因素?zé)o疑增加了文體活動固有風(fēng)險現(xiàn)實化的概率，活動參加者之注意標準應(yīng)隨之提高。文體活動參加者本身的專業(yè)化程度、參加者之間的能力對比甚至參加者是否具有特殊的認識、控制能力（障礙）等，也應(yīng)當納入考量。司法實踐中，需要綜合考慮文體活動本身的風(fēng)險性、參加者的能力等因素，判斷致害參加人是否構(gòu)成過失。

（四）注意標準調(diào)整與嚴格責(zé)任的協(xié)調(diào)

文體活動參加者注意標準降低還面臨另外一個非常嚴峻的挑戰(zhàn)，即當適用無過錯責(zé)任的具體致害事件發(fā)生在文體活動中時，究竟應(yīng)貫徹?zé)o過錯責(zé)任原則，還是應(yīng)適用文體活動參加者自甘冒險的規(guī)則？其中典型為文體活動中的動物侵權(quán)，包括拉倫茨、埃塞爾、多伊奇等在內(nèi)的重要學(xué)者主張，騎馬者自甘冒險應(yīng)排除動物飼養(yǎng)人的責(zé)任。

筆者認為，我國法上的文體活動自甘冒險構(gòu)造較德國法上自甘冒險的范圍更為狹隘，有必要區(qū)分不同情形予以討論。其一，司法實踐中爭議最多的是騎馬旅游項目。這種情形并不屬于第1176條發(fā)生于文體活動參加者之間的自甘冒險。其二，有償騎馬游玩、馬術(shù)培訓(xùn)等服務(wù)過程中遭受的損害，則更多應(yīng)通過租賃合同、承攬合同等考慮損害的分配方案，在不能證明參加者自身具體導(dǎo)致其傷害發(fā)生的過錯時，不能隨意以參加者自甘冒險作為減輕責(zé)任的事由。其三，在民間賽馬等文體活動中，馬匹飼養(yǎng)人、管理人同時是賽馬等文體活動參加者，符合第1176條的主體范圍限制，相互間可以作為文體活動參加者主張僅就故意和重大過失負責(zé)。

風(fēng)險分配視角下文體活動范圍的劃定

第1176條僅以“具有一定風(fēng)險”對文體活動這一邊界極為模糊的非法律概念進行限定，導(dǎo)致理論與實踐上對文體活動的具體范圍存在不同的解釋傾向，主要體現(xiàn)為擴張論和限制論兩種立場。

（一）活動范圍劃定的方向

擴張論主張應(yīng)將范圍擴展為“具有一定風(fēng)險的活動”，但這背離清晰明確的立法政策，逆轉(zhuǎn)制度設(shè)計方向，不符合法教義學(xué)和解釋論的基本立場，為本文所不采。危險程度限制論以對抗性較強甚至人身傷害風(fēng)險為限，可能導(dǎo)致風(fēng)險雖大但免責(zé)的極少數(shù)活動得到推廣，而真正為數(shù)眾多的低風(fēng)險不免責(zé)活動受到壓制。將范圍限于正式比賽、競技性體育活動或具有一定比賽規(guī)則的活動規(guī)格限制論的底層邏輯依然在于活動風(fēng)險。本文認為，不能因其為培訓(xùn)、教學(xué)、排練以及群眾性健身活動，就否認其客觀存在的對抗性和人身危險性?；顒右?guī)則的規(guī)范功能僅在于，輔助判斷致害參加人是否制造了額外風(fēng)險，而具有重大過失或故意。要求文體活動必須具有明確活動規(guī)則，有顛倒主次、削足適履之嫌。

（二）“具有一定風(fēng)險的文體活動”之司法解釋建議

民法典侵權(quán)責(zé)任編司法解釋2022年6月11日討論稿第15條對文體活動提出了兩個方面的要求：其一，風(fēng)險性或者對抗性較強；其二，對活動參加者自身條件有一定要求。

對此，本文認為，風(fēng)險大小、對抗強弱，并非厘定文體活動自甘冒險適用范圍的根本?！皩顒訁⒓诱咦陨項l件有一定要求”與“具有一定風(fēng)險的文體活動”并無內(nèi)在關(guān)聯(lián)，無法發(fā)揮篩選作用。對“具有一定風(fēng)險的文體活動”的界定，應(yīng)基于目的性考慮，保留風(fēng)險的固有性、共同性充分必要特征，以符合第1176條的規(guī)范目的，減輕司法裁量負擔(dān)。至于示例性列舉，建議分別就對抗性、協(xié)調(diào)性、正式性以及無明確活動規(guī)則者作較為全面的列舉，以免不必要的爭議與誤導(dǎo)。

結(jié)語

民法典對三種典型自甘冒險的論題式處理，無心插柳地獲得了特別的體系化效益，避免了自甘冒險一般條款可能存在的正當性基礎(chǔ)各異、構(gòu)成要件不一和全有全無效果的僵化，而其實際效果又大致和與有過失的法效果相吻合，值得肯定。

以娛樂社交性和風(fēng)險喜好性為特點的文體活動構(gòu)成特殊的風(fēng)險分配場域，其具有固有性、共同性的風(fēng)險應(yīng)通過注意標準調(diào)整進路予以分配。在具體判斷重大過失時，仍要回到文體活動中注意標準降低至避免無謂損害的程度上。唯其如此，才能真正實現(xiàn)維護和促進文體活動開展的規(guī)范目的，體認避免過度干預(yù)、承認社會交往規(guī)則與社會自我調(diào)適的意義。