唐承佑　宋教德

摘 要：非法經(jīng)營罪作為當前高發(fā)犯罪，既有社會發(fā)展與綜合治理之間沖突的因素，也有該罪本身具有兜底屬性的原因。當前入罪過程中還存在著以社會危害性入罪、行刑銜接不暢、保護法益不確定等問題，在具體法律適用過程中可通過增加對行為目的的判斷、加強行刑銜接、明確保護法益、進行常識判斷等方法提升案件辦理質效，以實現(xiàn)政治效果、社會效果和法律效果的有機統(tǒng)一。

關鍵詞：非法經(jīng)營罪 社會危害性 行刑銜接 保護法益

一、非法經(jīng)營罪的適用現(xiàn)狀

現(xiàn)行刑法第225條規(guī)定了非法經(jīng)營罪，用3項相對明確的內容以及1項兜底條款明確了非法經(jīng)營行為的范圍?！皟筛摺贬槍Ψ欠ń?jīng)營罪在具體適用過程中的法律問題也出臺了一系列解釋，主要用以規(guī)定、列舉相關非法經(jīng)營行為。這些解釋既包括對非法經(jīng)營罪3項具體行為的細化，也包括對本罪第4項規(guī)定的兜底行為的列舉，如2003年“兩高”在《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定“違反國家在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間有關市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照刑法第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰?！蓖瑫r，面對司法實務中非法經(jīng)營罪第4項規(guī)定的兜底行為不斷擴張的趨勢，2011年最高法《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）要求“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第225條第4項的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第225條第4項規(guī)定的其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！?/p>

非法經(jīng)營在實踐中情形較多，有近30個司法解釋、涉及近30種行政許可對其予以明確，受國家政策影響較大。某一情形或領域開展相關治理，都有可能導致非法經(jīng)營案件突然升高。隨著社會發(fā)展，新型產品、新型領域、新型手段不斷涌現(xiàn)，致使非法經(jīng)營罪的適用范圍必然有所擴大，案件數(shù)量有所增加?？梢灶A見的是，根據(jù)社會和司法發(fā)展趨勢，將來可能會有更多新型行為納入非法經(jīng)營調整范圍。

以S市辦理的非法經(jīng)營案件為例，非法經(jīng)營罪多表現(xiàn)在非法買賣專營、專賣物品或限制買賣物品，在辦理過程中，存在不捕不訴率偏高、自然人犯罪多、認罪認罰多、判決輕緩刑為主等現(xiàn)狀。究其原因，雖然有諸如法律規(guī)定不明確、過于側重考量案件本身社會危害性等原因，但對非法經(jīng)營罪的法律適用理念還存在偏差，尤其是為防范社會治理風險擴大而采取的刑事法律政策，使得刑法提前不當介入，讓非法經(jīng)營罪成為下意識的第一選擇。非法經(jīng)營罪雖是經(jīng)濟犯罪罪名，但實際承擔了社會治理功能。但正如《通知》體現(xiàn)的精神，總體限制非法經(jīng)營罪擴張適用的原則必須堅持，不能將其變?yōu)榻?jīng)濟秩序犯罪的口袋罪，特別是要防止民營企業(yè)的創(chuàng)業(yè)、發(fā)展、探索嘗試被錯誤納入刑事處罰范圍。

二、非法經(jīng)營罪認定過程中的問題

（一）罪名成立過于依賴社會危害性的大小

當前不少司法機關在論證非法經(jīng)營罪成立與否時，還習慣于以社會危害性的大小來建立邏輯基礎。如果說在1979年刑法實施時，以社會危害性類推行為構成犯罪還有法律依據(jù)的話，那么在1997年刑法生效以后，罪刑法定原則已經(jīng)深入人心的現(xiàn)在，認定行為人是否構成非法經(jīng)營罪就必須嚴格以罪刑法定這樣的準則為法律依據(jù)。如果將目光緊緊盯在社會危害性的大小上，容易造成類推歸罪，必然會將民事法律體系、行政法律體系所懲處的行為也涵蓋之中，造成打擊面過寬的現(xiàn)象，對非法經(jīng)營罪第4項規(guī)定的行為列舉的也就會越來越多，進而逐步擴大“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的內涵。對發(fā)放高利貸為業(yè)的行為入罪變化就是典型例證，在2012年最高法《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復》中考慮到該類行為雖然有社會危害性，但是因為沒有相關立法解釋和司法解釋進行明確，所以不宜認定為非法經(jīng)營罪。而隨著高利貸的危害性逐步增大，在2019年的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中又明確該類行為達到一定條件后可以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

（二）行刑銜接未能有效運轉

判斷非法經(jīng)營行為人構成犯罪的前提必然是其行為存在行政違法性，但是在違反行政法規(guī)的情況下，是否必然構成犯罪？此時一般應由行政機關依據(jù)行政法規(guī)先做出行政認定，確需進行刑事處罰的，再移送司法機關進行處理，如違反這一順序，會造成諸如刑事手段插手民事糾紛等問題，影響司法權威和公權力的有效分配等問題。第一，從法律的統(tǒng)一性來看，對于達到需要進行刑事處罰的違反行政法規(guī)行為，一般會在相關行政法規(guī)的刑事責任罰則予以規(guī)定，以實現(xiàn)法益保護的統(tǒng)一。第二，自刑事訴訟法2012年修正以來，對行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的絕大多數(shù)客觀性證據(jù)材料，一直是持認可態(tài)度，從證據(jù)能力上看，是符合刑事訴訟要求的證據(jù)。該規(guī)定既體現(xiàn)了行政查處先行于刑事追訴的應然性，也體現(xiàn)了刑法中對先行行政查處的法理依據(jù)。第三，在我國刑法中，不少條文明確規(guī)定了行政查處先行的情況，條文多規(guī)定為“已受行政處罰的，不予追究刑事責任”“經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果的”等等，如逃稅罪、擾亂國家機關工作秩序罪等罪名的罪狀表述，體現(xiàn)出行政犯中行政查處居先的傾向，盡管現(xiàn)行刑法中對非法經(jīng)營罪無相同或類似的規(guī)定，但非法經(jīng)營罪作為典型的行政犯，其中蘊涵的精神應該是與其他行政犯一樣的。

以王力軍非法經(jīng)營玉米案為例［1］，王力軍無證收購玉米的行為應如何定性，顯然需要行政機關首先依職權進行認定，經(jīng)過糧食行政管理部門行政判斷之后再移交公安機關立案偵查也更符合違法程度遞進的客觀表現(xiàn)，體現(xiàn)刑法的謙抑性。在該案中，王力軍是到公安機關投案自首的，并無相關行政部門參與介入，雖然法律法規(guī)并沒有否定公安機關可以直接刑事立案，但這種行刑不暢的情況則可能導致行政執(zhí)法部門怠于行使行政執(zhí)法權，因為即使怠于履職，也總有公安機關進行兜底。

（三）非法經(jīng)營罪所保護的法益不夠明確

按照當前刑法的通說，犯罪的本質是法益侵害，只要符合構成要件的行為侵犯了法益，就具備了犯罪的本質。［2］每一個犯罪行為侵害的法益自然各有不同，就法定犯而言，司法實務中一般習慣于從法定犯在刑法中的章節(jié)而判斷具體罪名所侵害的法益，按照這個邏輯，非法經(jīng)營罪所侵犯的法益應當是市場經(jīng)濟秩序。而此處市場經(jīng)濟秩序的被侵犯，是否可以理解為單純的不服從行政法規(guī)，如王力軍無證收購玉米，雖然屬于不服從行政法規(guī)，破壞了市場經(jīng)濟秩序，但絕不應就此認定為非法經(jīng)營罪，事實上，王力軍之所以再審被判處無罪，關鍵點也在于再審法院對非法經(jīng)營罪所侵犯法益的重新明確，使得司法機關不應僅以行為人是否服從國家規(guī)定來判斷有無法益被侵害，進而判斷行為人是否構成犯罪。如果將市場經(jīng)濟秩序視為非法經(jīng)營罪所侵犯的法益，其內涵既不明確也不實際。一方面，秩序只是某種利益的表現(xiàn)形式而不是具體的利益，刑法分則里破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪一章所列舉的行為雖然都對秩序進行了破壞，但其更深層次的內涵是秩序所承載的法益被這些行為侵害。另一方面，社會主義市場經(jīng)濟的當下，應當允許在一定范圍內對秩序的有益調整而不是一概冠以“破壞”的定義。近幾年我國司法實務中頻繁出現(xiàn)的口袋罪均為法定犯，甚至出現(xiàn)法定犯的口袋罪化，要改變這種傾向就必須將具體法益作為判斷可罰性的理論支撐，發(fā)揮其限縮作用。［3］

正如陳興良教授所規(guī)定“刑法教義學實際上已經(jīng)為非法經(jīng)營罪的出罪提供了足夠的法理依據(jù)，這些根據(jù)遠遠沒有達到被我國司法實踐接受的程度，卻與社會公眾的觀念相吻合。因此，我們更應當反思的是我國的刑事司法制度?！保?］當前部分非法經(jīng)營罪的判決，從形式和入罪邏輯上看，是符合我國法律規(guī)定的，但卻容易引發(fā)輿論和社會高度關注，如上述王力軍非法經(jīng)營案。對非法經(jīng)營罪的出入罪機制尤其是出罪事由的構建和完善，則是理順本罪適用的應有之義。

三、對非法經(jīng)營罪的法律適用思考

（一）增加對行為目的的判斷

現(xiàn)行刑法在定罪量刑時要求主客觀一致，對非法經(jīng)營行為目的進行判斷尤為重要。近年來司法解釋對非法經(jīng)營罪目的要素的規(guī)定不斷明確，如2013年“兩高”《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》和2014年“兩高”《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》要求構成非法經(jīng)營罪的行為人主觀上“以提供給他人生產、銷售食品（藥品）為目的?！痹偃?013年“兩高”《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對于違反國家規(guī)定通過信息網(wǎng)絡有償提供刪除信息服務等行為認定為非法經(jīng)營罪的，就必須要求行為人“以營利為目的”。司法解釋的明確，恰恰說明行為人如僅有非法經(jīng)營行為，而無某一具體的、特定的目的，造成某一國家規(guī)定所保護的法益被破壞的，一般不應以非法經(jīng)營罪論處。只有這樣認定，才符合非法經(jīng)營罪的法益保護目的。在適用中特別要注意進行目的性縮限理解，將某一具體的、特定的目的確定為非法經(jīng)營罪的主觀違法要素，雖然這一結論在當前實踐中接受起來還有一定難度，但卻相對合理。

（二）加強非法經(jīng)營行為的行刑銜接

行政犯的特點在于同時觸犯了相關行政法規(guī)和刑事法規(guī)，在適用刑罰時尤其要注意行政處罰先行。對于非法經(jīng)營行為，如果通過行政處罰能解決，盡量用行政處罰解決，讓行政機關有適當?shù)牟昧靠臻g，盡快恢復社會經(jīng)濟秩序。檢察機關是憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關，既要監(jiān)督刑事法律的適用情況，也要監(jiān)督行政法律的落實情況，尤其是要注意對行刑銜接的強化，對于應作行政處罰的，督促行政執(zhí)法機關及時處理。涉嫌犯罪的線索，督促行政執(zhí)法機關及時向公安機關移送并跟蹤監(jiān)督公安機關立案偵查。對于不構成犯罪的，督促公安機關及時撤案，并向有關行政執(zhí)法機關發(fā)出檢察建議。因此，突出行刑銜接，與多部門溝通協(xié)調，形成工作合力，最終雙贏多贏共贏，是對非法經(jīng)營罪等行政犯打擊處理的必然追求。一是在各部門之間應當建立健全線索通報、案件移送、信息共享、信息發(fā)布等工作機制。二是公安機關對行政執(zhí)法機關移送的案件作出立案、不予立案、撤銷案件決定的，應當及時通知行政執(zhí)法機關，同時抄送人民檢察院，對于其中不予立案或者撤銷案件決定的，還應當并說明理由。三是行政執(zhí)法機關、公安機關、人民檢察院應當積極建設行政執(zhí)法與刑事司法銜接信息共享平臺，實現(xiàn)一網(wǎng)可視、一網(wǎng)可查，重點共享行政違法案件的行政處罰、案件移送、提請復議和建議人民檢察院進行立案監(jiān)督的信息。

（三）找準非法經(jīng)營罪保護的法益

非法經(jīng)營罪是典型的法定犯，而法定犯是行政違法和刑事違法相結合，對法定犯的法益就得回歸到行政法規(guī)之中去尋找。具體到非法經(jīng)營罪，其本身是對于“國家規(guī)定”的違反，那么就應當對各種“國家規(guī)定”所要保護的法益進行尋找和判斷，尤其是注意要回歸到有“國家規(guī)定”的相關民事、行政法律體系中去尋找，如果行為人欠缺對這種法益的實質危害，則不應認定為非法經(jīng)營罪。

需要指出的是，刑法第96條對“國家規(guī)定”做出了明確的限定，結合《通知》，“國家規(guī)定”從制發(fā)主體上已經(jīng)否定掉了各行政部門，但對于行政部門依據(jù)國家規(guī)定做出的批復、答復或細則是否能成為對于非法經(jīng)營罪中“國家規(guī)定”的依據(jù)仍存在爭議。筆者認為，行政部門依據(jù)國家規(guī)定的授權所做的批復、答復或細則，屬于具有一定專業(yè)性的認定，經(jīng)審查符合刑事訴訟證據(jù)要求的，一般應當作為證據(jù)予以采納；而對于新行為的定性，因為法不禁止皆可為，在國家規(guī)定中沒有禁止的情況下，即使行政機關出具了意見認為不合法，一般也不宜認定為刑法意義上的違反國家規(guī)定。

（四）非法經(jīng)營罪應符合常識主義

刑法的正確適用，離不開生活常識、經(jīng)驗判斷。司法實踐中，司法機關也存在著以常識來判定法定犯出入罪的趨勢。如“兩高”《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》也明確指出，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，還要考慮涉案槍支的外觀、材質、發(fā)射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小等與大眾生活常識相呼應的情節(jié)，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責刑相適應。比如一些經(jīng)鑒定槍口比動能達到了槍支認定標準，但是從其外觀看一般人明顯不會認識到的玩具槍、塑料槍，對于上述情形，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，就應當根據(jù)相應情節(jié)作出特別考慮。常識主義的回歸，也體現(xiàn)了司法為民的初心，更體現(xiàn)了能動司法的擔當。司法追求的正義，不僅僅是刑法工作者眼中的正義，更應該是普通民眾心目中的正義。對非法經(jīng)營罪的實質判斷和解讀，也正是在將越來越多的機械適用法律拉回到常識主義中來，不再讓“玉米案”這樣的案件出現(xiàn)，保證案件得以公平正義處理，實現(xiàn)政治效果、社會效果和法律效果的有機統(tǒng)一。