車路遙

我國國有企業(yè)在“一帶一路”海外投資活動中扮演著極其重要的作用。不過，少數(shù)國家作為投資東道國時，會針對我國國有企業(yè)投資者及其投資實施規(guī)制性質(zhì)的特殊安排，包括在市場準入階段施加專門限制、在準入后階段實施特別管理措施、以及剝奪投資爭端產(chǎn)生時國有企業(yè)投資者尋求救濟的渠道。在采取這些措施時，東道國往往以“維護市場秩序”或“保護非商業(yè)利益”為名義。這兩個出發(fā)點均為限制和管控外商投資的一般目的，卻無法充分說明緣何對國有企業(yè)實施歧視性的規(guī)制障礙。

為了應(yīng)對來自少數(shù)東道國的特殊規(guī)制障礙，我國應(yīng)在相關(guān)區(qū)域經(jīng)貿(mào)談判中堅持不同所有制企業(yè)公平競爭的原則、推行國有企業(yè)國際規(guī)則的中國方案，也應(yīng)進一步推進國有企業(yè)監(jiān)管和治理的制度化、透明化，以消除東道國顧慮。

我國國有企業(yè)在“一帶一路”海外投資中的重要性及面臨的特殊規(guī)制障礙

自2013年中國政府宣布啟動“一帶一路”倡議以來，中國的海外投資實踐和制度建設(shè)被推上了新的臺階。據(jù)中國商務(wù)部統(tǒng)計，自2013年到2021年，中國企業(yè)在共建“一帶一路”國家累計直接投資1640億美元。截至2021年末，中國投資者在共建“一帶一路”國家設(shè)立的境外投資企業(yè)數(shù)量超過1.1億家。

我國國有企業(yè)在海外直接投資活動中扮演著極其重要的作用，是我國在“一帶一路”海外投資項目中的主導(dǎo)力量之一。根據(jù)《2021年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》統(tǒng)計，截至2021年末，中國對外直接投資企業(yè)數(shù)量超過28597萬家。國有企業(yè)從企業(yè)數(shù)量上看并不多，僅1640家，占全部企業(yè)總數(shù)的5.7%。但從存量上看，在非金融類對外直接投資中，國有企業(yè)的存量占比高于總量的一半。在對外非金融類直接投資24848億美元存量中，國有企業(yè)占51.6%。

在我國不斷做強做優(yōu)做大國有資本和國有企業(yè)并讓國有企業(yè)于國內(nèi)和國際市場中發(fā)揮重要作用的同時，卻時常遭遇以少數(shù)國家和地區(qū)作為東道國施加的有針對性的投資規(guī)制障礙?！耙?guī)制”是指東道國政府的相關(guān)部門對投資者實施監(jiān)督、管理等以行政權(quán)力為主的公權(quán)力的行為。個別東道國有時聲稱國有企業(yè)投資者不受制于市場條件，或者國有企業(yè)的投資造成對一些國家安全等利益的威脅，并以此為由對國有企業(yè)或其投資實施特別規(guī)制措施。

這些國家和地區(qū)認為，中國國有企業(yè)是中國政府為了控制市場乃至經(jīng)濟運作而設(shè)立的，它們不僅代表中國政府實際上履行職能，還從政府處獲得不公平的市場競爭優(yōu)勢，損害了其他國家和地區(qū)的產(chǎn)業(yè)和企業(yè)的利益。在這些國家和地區(qū)看來，國有企業(yè)是國家干預(yù)經(jīng)濟、實施國家戰(zhàn)略的工具；國有企業(yè)也可能會在競爭中從政府處獲得其他市場主體所不具備的優(yōu)勢，與其他市場主體形成“不公平競爭關(guān)系”，繼而“破壞市場競爭環(huán)境”。

換言之，上述規(guī)制障礙的特點在于，針對國有企業(yè)實施其他類型的市場主體不需要面臨的規(guī)制性特殊障礙。即便國有企業(yè)已經(jīng)以完全公司化的姿態(tài)出現(xiàn)在國際舞臺上，卻仍有不被視為企業(yè)之嫌，其背后作為出資人的政府則隨時被關(guān)注。

一方面，這些特殊規(guī)制障礙使得我國國有企業(yè)的正常商業(yè)活動的不必要成本增加。另一方面，也使其將過多的資源用于應(yīng)對規(guī)制措施、而非提高市場效益或優(yōu)化對東道國的非商業(yè)利益的影響上去，繼而對國際投資活動整體不利。所以，針對國有企業(yè)海外投資活動所涉及的特殊障礙的研究是必要的，并應(yīng)探討應(yīng)對思路和方案。

我國國有企業(yè)在“一帶一路”海外投資中面臨特殊規(guī)制障礙的表現(xiàn)

東道國有權(quán)機構(gòu)所適用的針對身為國有企業(yè)的外國投資人以及其設(shè)立的投資企業(yè)的規(guī)制手段，依照其適用的投資活動階段的不同，可以劃分為：投資準入時的規(guī)制措施、投資準入后的規(guī)制、尋求救濟時即爭端解決中的差別待遇，三個類別。對類型的梳理，有助于我國盡量枚舉窮盡針對國有企業(yè)海外投資的特殊規(guī)制障礙，全面思考應(yīng)對方案。

第一，國有企業(yè)可能在投資市場準入階段遭遇專門限制。

我國國有企業(yè)受到的特殊規(guī)制障礙主要體現(xiàn)在市場準入階段，如在安全審查、并購審查、投資補貼審查中針對國有企業(yè)特別適用的規(guī)則或做法。

首先，國有企業(yè)投資時常遭受東道國安全審查壁壘的攔截。在安全審查中，存在著東道國針對國有企業(yè)設(shè)立更低的必須接受投資安全審查門檻、對國有企業(yè)投資適用更嚴格的審查程序、對國有企業(yè)投資適用專門的審查標準、將國有因素本身看作安全隱患、對國有企業(yè)投資適用更苛刻的舉證標準等五類特殊做法。

其次，在并購審查過程中，針對國有企業(yè)也存在著一定的特殊障礙，主要體現(xiàn)在認定國有企業(yè)投資者所組成的“單一經(jīng)濟實體”的范圍上，以及適用“最壞情形假設(shè)”這種方法上。在這些特殊規(guī)制下，國有企業(yè)所進行的投資更易在程序上進入審查門檻，同時也更易被認定可能對東道國國內(nèi)市場造成限制競爭效果，繼而致使并購無法順利進行。

再次，歐盟等國家或地區(qū)日益關(guān)注起外國投資者接受母國政府補貼從而給東道國市場競爭秩序帶來扭曲作用的實踐。為此，歐盟引入了投資補貼控制制度，用以規(guī)制為共同市場帶來扭曲作用的名為“外國補貼”的投資補貼。外國補貼控制制度的實施中也可能存在對國有企業(yè)的特殊障礙，如將母國國有企業(yè)認為是補貼提供方繼而將國有企業(yè)所提供的優(yōu)惠融資和廉價投入品交易認定為包含補貼。

第二，在國有企業(yè)投資者準入市場后，也可能面臨東道國的特別管理措施。

準入后的待遇問題包含一系列問題：既包括待遇標準，比如國民待遇、最惠國待遇、公平公正待遇、充分保護和安全待遇等；也包括具體的對待投資企業(yè)和投資者的規(guī)則，如征收和國有化的規(guī)則、保障匯兌流動性的規(guī)則等。前述的國家安全審查、投資補貼審查等引起的規(guī)制措施也往往及于準入后階段。

值得注意的是，準入后階段的措施還涉及國有企業(yè)于東道國境內(nèi)所設(shè)立的國有控股投資企業(yè)所從事的貨物和貿(mào)易進出口業(yè)務(wù)的限制問題。在現(xiàn)實中，東道國境內(nèi)的國有企業(yè)控股實體可能會被施加一些特殊限制，比如對其產(chǎn)品出口或使用進口產(chǎn)品的限制。廣義上說，準入后待遇問題還包括賦權(quán)相關(guān)機構(gòu)對投資企業(yè)或項目的運營進行監(jiān)管的問題，而信息收集屬于這種監(jiān)管措施的一部分。

第三，在發(fā)生投資爭端時，國有企業(yè)投資者尋求救濟渠道可能存在特殊阻礙。

投資爭端解決往往指代投資者—東道國爭端解決（ISDS）。國有企業(yè)是否可以獲得提起ISDS仲裁請求的關(guān)鍵在于是否被認定為一個適格的投資者主體。一些國家試圖為國有企業(yè)提起ISDS仲裁申請設(shè)計出了更大障礙，如根據(jù)其來源即否認其申請方適格性等。

針對國有企業(yè)投資實施特殊規(guī)制障礙所聲稱依賴的理由

東道國針對國有企業(yè)投資而特別規(guī)制障礙時，固然不宜明確要限制國有企業(yè)本身，故它們往往聲稱限制國有企業(yè)投資的目的是“維護市場秩序”或“保護非商業(yè)利益”。以“維護市場秩序”作為規(guī)制目的，就可以稱國有企業(yè)規(guī)模和影響過大，或與其母國之間具有強大的聯(lián)系，可以將國有企業(yè)認定并非受制于“市場經(jīng)濟”條件，從而對其進行限制?！耙?guī)模和影響過大”這一理由主要所關(guān)注的是競爭法上的考量，旨在防止國有企業(yè)作為市場內(nèi)部的主體憑借其市場支配地位或優(yōu)勢地位削弱市場競爭，排斥市場機制的作用?！芭c母國聯(lián)系緊密”這一理由的著眼點在于母國政府作為外在于市場的規(guī)制者，利用市場機制以外的方法，直接提供給國有企業(yè)便利，或賦予了國有企業(yè)不以商業(yè)營利為目的的決策考慮。

啟動針對國有企業(yè)的規(guī)制性特殊障礙的另一個理由為“保護非商業(yè)利益”。非商業(yè)利益是多樣的，包括勞工權(quán)益、生態(tài)環(huán)境、公共健康等利益，但與國有企業(yè)關(guān)系最緊密的是國家安全這一利益。但關(guān)于“安全”的內(nèi)涵和外延，東道國國內(nèi)法卻鮮對此加以限定，而可以交給規(guī)制機構(gòu)自行判斷。一般來說，在涉及國有企業(yè)投資的時候，相關(guān)調(diào)查機構(gòu)傾向于將“安全”擴大解釋為廣義上一切可能對本國利益和地位有威脅的因素，包括經(jīng)濟安全。

針對國有企業(yè)投資施加特殊規(guī)制障礙的原理缺陷

無論是“維護市場秩序”還是“保護非商業(yè)利益”，都無法充分說明為何要讓國有企業(yè)接受特殊規(guī)制。因為私人投資也可能會擾亂市場秩序以及侵害非商業(yè)利益，故上述兩個規(guī)制理由本身并不是針對國有企業(yè)所特有的情況而產(chǎn)生的。因此東道國還必須證明，國有企業(yè)比起非國有企業(yè)確實有一些特殊性，這些足以導(dǎo)致針對國有企業(yè)的特殊障礙被實施，否則無法達成“維護市場秩序”和“保護非商業(yè)利益”等理由。東道國給出的理由往往在于“主體不合法”和“判別困難”兩種。

“主體不合法說”主張公有制經(jīng)濟參與市場機制本身就是不兼容的。誠然，有時國有企業(yè)的相關(guān)實踐確實可能有礙市場機制起作用，但這些實踐本身與所有權(quán)是無關(guān)的，各種所有制的主體都會妨礙市場的作用。

國有企業(yè)與市場機制的不相容說主要有三點理由支持：第一，抽象主體說——國家的人格是“擬制”的；任何承擔經(jīng)營任務(wù)的不過是代理人，因此不會像為自己經(jīng)營一樣關(guān)心切身利潤問題。第二，無限擔保說——國家最終會救助低效、失敗的國有企業(yè)，這使得國有企業(yè)不思進取、不努力改善自己的市場相容性。第三，搭便車說——由于國家是抽象主體，人們不愿意利用自己的資源和精力去對國家主體施行有效監(jiān)管。但是，上述三個方面的問題是與所有制本身無關(guān)的問題，即并非私人企業(yè)就天然地不具有這些情況和問題。

反之，國有企業(yè)可以通過有效監(jiān)管和治理來克服上述問題。如我國國有企業(yè)經(jīng)過“三年行動方案”改革，充分實現(xiàn)董事會決策上的自主性、董事會成員專業(yè)性，并加強了國資集中監(jiān)管，這均有助于避免上述問題的產(chǎn)生。

“判別困難說”則認為，由于國有企業(yè)等國有因素和國家之間有天然的聯(lián)系，這種聯(lián)系很難被識別出來，因此需要依賴于更多的程序和證據(jù)來判定其是否存在及存在的程度。但這種“困難”應(yīng)當是被大量事實經(jīng)驗積累起來的、足夠可以說明其普遍性的困難，而非新興的、個別的、未經(jīng)得證的情況。

應(yīng)對外方針對我國國有企業(yè)“一帶一路”海外投資實施特殊規(guī)制障礙的政策建議

為了應(yīng)對來自少數(shù)東道國的特殊規(guī)制障礙，我國既應(yīng)當在相關(guān)區(qū)域經(jīng)貿(mào)談判中堅持不同所有制企業(yè)公平競爭的原則、并推行國有企業(yè)國際規(guī)則的中國方案，也應(yīng)進一步推進國有企業(yè)監(jiān)管和治理的制度化、透明化，以消除東道國顧慮。

首先，我國應(yīng)該主張完善公平競爭原則的內(nèi)涵，并擴展其外延，在原理和原則層面提出有利于國有企業(yè)海外投資得到公平待遇的主張。依前文所述，針對國有企業(yè)區(qū)別對待的做法并不存在扎實的理論基礎(chǔ)，且出于促進發(fā)展、維護貿(mào)易自由、維系多邊體系、維護各成員的權(quán)利和義務(wù)失衡以維護公平的多種需要，有必要消除或抑制針對國有企業(yè)的區(qū)別對待。此外，我國的國內(nèi)改革也使得國有企業(yè)適應(yīng)了市場機制，我們宜將自身國有企業(yè)治理和監(jiān)管的經(jīng)驗予以理論化和系統(tǒng)化，并首先在國內(nèi)法中將維護不同所有制企業(yè)公平競爭的制度予以確立，繼而將該原則做法在“一帶一路”對外交往中予以倡導(dǎo)。

其次，在對外締約方面，我國應(yīng)當形成具有符合中國國情和各國發(fā)展利益的國有且有規(guī)則模板，并在與“一帶一路”國家談判中予以推廣。模板中的規(guī)則可以包括：第一，對原則和宗旨條款，包括不同所有制企業(yè)的公平競爭原則等，其作用在于給予國有企業(yè)規(guī)則一個中國視角下的定位。第二，規(guī)制國有企業(yè)的規(guī)則，這體現(xiàn)為我方愿意就國有企業(yè)所受到的約束、限制而進行的承諾，對此可借鑒現(xiàn)有區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的國有企業(yè)成型規(guī)則，但同時要消除針對國有企業(yè)的不當歧視和限制。第三，限制針對國有企業(yè)采取歧視性規(guī)制障礙的規(guī)則，它們所制約的實為致力于對國有企業(yè)采取歧視性措施的國家和地區(qū)，故該章集中反映了我國的利益訴求。

同時，在對內(nèi)國有企業(yè)改革方面，我們可以同時加強規(guī)范化和制度化建設(shè)，追求國有企業(yè)治理和監(jiān)管的進一步公開透明，由此不僅可以完善自身，還能消除部分東道國的誤解，以求得更加包容友好的外部環(huán)境。