鄧慧

(武漢大學(xué) 法學(xué)院, 湖北 武漢 430072)

一、問題提出

舉證期限是民事訴訟證據(jù)制度的重要組成部分, 指“承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)在一定期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù), 逾期不舉證則要承擔(dān)證據(jù)失效的后果”, 具體包括兩方面內(nèi)容： 一為期限; 二為逾期舉證之后果。[1]267它是規(guī)范當(dāng)事人訴訟行為的一項制度, 旨在督促其及時舉證, 防止不必要的訴訟遲延。[2]4在我國, 證據(jù)的提出經(jīng)歷了從隨時提出主義到適時提出主義之轉(zhuǎn)變, 2001 年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 (以下簡稱“2001 年證據(jù)規(guī)定” ) 的頒布標(biāo)志著舉證期限制度在我國正式確立。 但該司法解釋規(guī)定的證據(jù)失權(quán)在解決逾期舉證這一問題上, 非但沒有取得良好成效, 反而面臨多重質(zhì)疑。 2012 年修正的 《中華人民共和國民事訴訟法》 (以下簡稱“2012 年民訴法” ) 第65 條之規(guī)定體現(xiàn)了法律層面對嚴(yán)格證據(jù)失權(quán)的否定態(tài)度, 并隨著2015 年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》 (以下簡稱“2015 年司法解釋” ) 的細化規(guī)定逐漸形成“采納+罰款” 的立法模式。 此種模式通過引入基本事實規(guī)則最大限度地保障實體公正之實現(xiàn), 同時又輔之以訓(xùn)誡、罰款等措施, 并保留一定范圍的證據(jù)失權(quán)余地, 以防止對訴訟效率過分侵害。 然而, 實踐情況表明, 蘊含在該立法模式背后的邏輯進路并沒有被完全貫徹, 意味著其旨在實現(xiàn)的價值平衡預(yù)期亦面臨背離風(fēng)險。 這引發(fā)本文對此種立法模式本身合理性的理論反思, 并嘗試結(jié)合實踐中存在的問題對逾期舉證后果的規(guī)則進行適當(dāng)重構(gòu), 以回歸舉證時限制度之應(yīng)然狀態(tài)。

二、從證據(jù)失權(quán)到“采納+罰款” 的立法模式轉(zhuǎn)變

如前所述, 我國對逾期舉證后果經(jīng)歷了從證據(jù)失權(quán)到“采納+罰款” 的立法模式轉(zhuǎn)變。 前者的衰落可歸因于價值理念壁壘與配套程序缺位的雙重作用, 對后者基本邏輯的呈現(xiàn)則是下文展開實踐運用情況分析的規(guī)范參照。

(一) 證據(jù)失權(quán)制度衰落的二維分析

1. 縱向演變： 實體公正構(gòu)成嚴(yán)格失權(quán)的價值壁壘

從抽象層面來看, 證據(jù)失權(quán)以程序自治為基本理念, 必然面臨實體公正之挑戰(zhàn)。 證據(jù)失權(quán)的程序意義在于, 從時間維度上將訴訟空間與一般生活空間明確區(qū)分, 并確立一種專屬訴訟程序的時間概念： “如期” 和“逾期”, 相應(yīng)評價也只有“合法” 與“不合法” 之分。 按此邏輯合理推演, 我們本應(yīng)承認(rèn)訴訟中認(rèn)定的事實有可能不同于客觀真實。[3]285-286然而, 如果明知一份證據(jù)會影響訴訟結(jié)果, 卻僅因逾期提交而將其排除, 令當(dāng)事人權(quán)利救濟的希望落空, 確實很難理解并被社會認(rèn)同。

就具體制度而言, “2001 年證據(jù)規(guī)定” 關(guān)于證據(jù)失權(quán)之規(guī)定過于嚴(yán)苛, 制度設(shè)計本身并不合理。根據(jù)“2001 年證據(jù)規(guī)定” 第34 條及第41 ～44 條之規(guī)定, 證據(jù)失權(quán)的范圍包括逾期提供但不屬于“新的證據(jù)” 之情形, 關(guān)于“新的證據(jù)” 范圍, 則以舉證的時間界限為參照, 甚為嚴(yán)格。[4]相比之下, 此前施行的1992 年《中華人民共和國民事訴訟法》 (以下簡稱“1992 年民訴法” ) 第125 條及第179 條規(guī)定以已然提交或者收集的證據(jù)為參照, 使得“只要是當(dāng)事人在此前未曾向法庭提交過的證據(jù)都被視作新的證據(jù)”。[5]另外, 根據(jù)此后最高人民法院于2008 年發(fā)布的《關(guān)于適用〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉中有關(guān)舉證時限規(guī)定的通知》 (以下簡稱“2008 年通知” ) 第10 條之規(guī)定, 證據(jù)失權(quán)的主觀要件由原來的一般過錯改為故意或者重大過失。[6]同年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》 (以下簡稱“2008 年解釋” ) 第10 條第2 款之規(guī)定直接突破了主觀要件, 使得法院在衡量是否為再審新證據(jù)時, 只需考慮“是否足以推翻原判決、裁定” 這一客觀要件即可。[7]可見, 無論是相比1992 年民訴法還是2008 年通知和2008 年解釋, “2001 年證據(jù)規(guī)定”通過嚴(yán)格限制“新的證據(jù)” 之范圍, 令更多的逾期證據(jù)被賦予失權(quán)后果。

綜上所述, 證據(jù)失權(quán)本身蘊含了程序公正與實體公正之沖突, “2001 年證據(jù)規(guī)定” 通過嚴(yán)格限制證據(jù)失權(quán)之例外情形, 進一步擴大了實體公正的犧牲空間, 使其面臨來自當(dāng)事人及社會公眾的多重質(zhì)疑。

2. 橫向比較： 程序缺位成為失權(quán)模式的失靈元兇

無論是英美法系國家還是大陸法系國家, 都有直接或間接的證據(jù)失權(quán)制度, 雖然具體規(guī)則存在差異,但就其能夠和諧融入整個訴訟體系而言, 兩大法系存在共性, 擁有保障證據(jù)失權(quán)正當(dāng)性的配套程序。

英美法系的民事訴訟程序分為審前程序和庭審程序兩個階段, 與此一脈相承, 實行嚴(yán)格的證據(jù)失權(quán)。[8]154審前程序由訴答程序、證據(jù)開示程序和審前會議程序三個階段組成。 訴答程序負責(zé)整理案件爭點, 證據(jù)開示程序則在此基礎(chǔ)上為雙方當(dāng)事人創(chuàng)造收集證據(jù)的機會, 最后, 在審前會議當(dāng)中進一步總結(jié)爭點與證據(jù), 并在最后一次會議結(jié)束后發(fā)布命令, 以控制此后的訴訟進程。[2]85-87借由此審前命令, 當(dāng)事人未于審前程序中提出的攻擊防御方法實際上被排除在庭審程序之外, “形同于對當(dāng)事人逾期舉證的失權(quán)制裁”。[1]270-271據(jù)此, 英美法系的證據(jù)失權(quán)僅有單一的超出審前期限這一構(gòu)成要件, 且根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》 第16 (e) 條之規(guī)定, 逾期證據(jù)之可采性僅有顯失正義之唯一情形, 甚為嚴(yán)格。[9]52

大陸法系雖然沒有對民事訴訟程序作二階段劃分, 但在邁向集中審理模式的進程中, 一方面建立了各具特色的審前準(zhǔn)備程序, 另一方面構(gòu)建了以訴訟促進義務(wù)為基礎(chǔ)的證據(jù)失權(quán)。[10]首先, 準(zhǔn)備程序之任務(wù)主要是完成爭點整理。 根據(jù)《德國民事訴訟法》 第275 條和第276 條之規(guī)定, 法官可以根據(jù)案件情況選擇先期首次期日程序或書面準(zhǔn)備程序令被告做出答辯、原告針對答辯提出書面意見。[11][12]《日本民事訴訟法》 則通過第二編第三章第三節(jié)專門規(guī)定了爭點及證據(jù)整理程序, 具體包括準(zhǔn)備的口頭辯論、辯論準(zhǔn)備程序和書面準(zhǔn)備程序三種類型, 并輔之以當(dāng)事人照會制度及文書提出命令等措施, 除此之外, 對于較大規(guī)模的訴訟, 法官還可以決定制定審理計劃, 以推動訴訟程序有計劃地進行。[13]我國臺灣《民事訴訟法》 也規(guī)定了準(zhǔn)備性言詞辯論期日程序、書狀先行程序、準(zhǔn)備程序和自律性爭點整理程序, 以服務(wù)于證據(jù)的集中調(diào)查。[14]其次, 證據(jù)失權(quán)之適用須滿足三大構(gòu)成要件。 一為逾期要件。 二為訴訟遲延要件。 對于該要件之判定, 一般采取德國的絕對理論, 當(dāng)駁回比采納逾期證據(jù)更節(jié)省時間時, 視為訴訟遲延。[15]三為主觀歸責(zé)要件。 至于要求故意、重大過失還是輕過失, 則視各國對逾期舉證的寬嚴(yán)態(tài)度以及當(dāng)事人所違反訴訟促進義務(wù)的類型而有所不同。[9]51

綜上所述, 域外證據(jù)失權(quán)服務(wù)于集中審理目標(biāo),并因配套程序的完善程度不同而呈現(xiàn)寬嚴(yán)差異。 在實行訴訟程序二階段劃分的英美法系, 復(fù)雜的審前程序配以嚴(yán)格的證據(jù)失權(quán), 而大陸法系通過構(gòu)成要件設(shè)置, 令其證據(jù)失權(quán)稍顯寬松。 可見, 配套程序的完整性與證據(jù)失權(quán)的嚴(yán)格性呈正相關(guān)。 因此, 在我國審前程序尚不完善的背景下, 實行嚴(yán)格的證據(jù)失權(quán)必然會因缺乏正當(dāng)性而飽受質(zhì)疑。

(二) “采納+罰款” 模式的邏輯進路

理論上, 消除嚴(yán)格證據(jù)失權(quán)之弊端有兩條途徑： 一是完善審前程序, 通過爭點的集中整理為當(dāng)事人充分舉證提供參照, 同時又為其收集證據(jù)的能力提供制度保障。 二是改變嚴(yán)格的證據(jù)失權(quán), 賦予部分逾期證據(jù)可采性, 以回應(yīng)實體公正需求。 顯然, 我國采用了后一種途徑。

根據(jù)2012 年民訴法第65 條第2 款以及2015 年司法解釋第101、102 條之規(guī)定,①法院在判斷逾期舉證后果時, 應(yīng)當(dāng)遵循以下“四步走” 的邏輯進路：首先, 責(zé)令當(dāng)事人對逾期舉證行為說明理由, 必要時可以要求其提供證據(jù)。 其次, 根據(jù)當(dāng)事人闡述的理由, 判斷其逾期舉證是否存在故意或重大過失,對于非因故意或重大過失逾期提交的證據(jù), 應(yīng)當(dāng)采納, 并對當(dāng)事人予以訓(xùn)誡。 再次, 對于當(dāng)事人故意或重大過失逾期舉證之情形, 判斷該證據(jù)與案件基本事實之關(guān)系, 若有關(guān)則采納, 無關(guān)則不采納。 至于何為基本事實, 上述條款未做明確規(guī)定, 按照體系解釋, 應(yīng)屬2015 年司法解釋第335 條所規(guī)定之“用以確定當(dāng)事人主體資格、案件性質(zhì)、民事權(quán)利義務(wù)等對原判決、裁定的結(jié)果有實質(zhì)性影響的事實”。[16]最后, 對于因故意或重大過失逾期提交與案件基本事實有關(guān)的證據(jù)之情形, 對當(dāng)事人予以訓(xùn)誡、罰款。 至于罰款的數(shù)額, 根據(jù)2019 年修正的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 (以下簡稱“2019 年證據(jù)規(guī)定” ) 第59 條規(guī)定, 可以結(jié)合當(dāng)事人的主觀過錯程度、導(dǎo)致訴訟遲延的情況、訴訟標(biāo)的金額等因素加以確定。

由此可見, 我國關(guān)于逾期舉證后果的立法模式與域外存在明顯差別。 與英美法系之差別自不待言。 與大陸法系之差異則體現(xiàn)在證據(jù)失權(quán)的構(gòu)成要件上, 我國并沒有設(shè)置訴訟遲延要件, 而是規(guī)定了具有中國特色的基本事實規(guī)則。 這一立法變遷是對實體公正所作讓步之體現(xiàn), 賦予與案件基本事實有關(guān)的逾期證據(jù)可采性, 但通過罰款以示懲戒, 可以稱其為“采納+罰款” 模式。

三、立法邏輯在實踐運用中的背離

相比而言, 我國采用第二種途徑具有一定程度的合理性。 一方面, 完善的審前程序與嚴(yán)格證據(jù)失權(quán)的契合需要時間檢驗, 并輔之以程序正義理念,短期內(nèi)難以見效。 另一方面, “采納+罰款” 模式既可以兼顧實體公正之需求, 又能通過罰款所蘊含的特殊預(yù)防與一般預(yù)防效果最大限度地彌補程序公正之損害。 然而, 實踐中并沒有完全遵守上述“四步走” 的邏輯進路, 影響立法預(yù)期的實現(xiàn)。

(一) 樣本與關(guān)注問題介紹

筆者通過北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫, 以“民事訴訟法第六十五條” 為關(guān)鍵詞在法院認(rèn)為部分對2020 年4 月—2022 年4 月整兩年的判決書進行檢索, 共計檢索到3886 份民事判決書。 剔除涉及民事訴訟法第65 條第1 款關(guān)于舉證責(zé)任規(guī)定以及第2 款關(guān)于人民法院確定舉證期限規(guī)定的判決書,最后得到與逾期舉證后果直接相關(guān)的樣本170 份。在分析過程當(dāng)中, 主要關(guān)注了四個方面的問題： 一是法院是否要求當(dāng)事人對逾期舉證行為說明理由;二是法院是否對當(dāng)事人主觀過錯進行認(rèn)定且是否說理; 三是法院認(rèn)定的基本事實為何, 以及是否對其與逾期證據(jù)的關(guān)聯(lián)性作了適當(dāng)闡述; 四是訓(xùn)誡、罰款的適用情況。

(二) 相關(guān)問題的實踐樣態(tài)

經(jīng)過數(shù)據(jù)統(tǒng)計(見圖1), 在170 份民事判決書當(dāng)中, 有29 份適用了證據(jù)失權(quán), 占到樣本總量的17.06% (“不予采納” )。 剩下的141 份, 法院則依不同情形采納了逾期證據(jù)： 其中, 有16 份明確以“當(dāng)事人非因故意或重大過失” 為由采納了逾期證據(jù), 占到樣本總量的9.41% ( “采納+訓(xùn)誡” ); 有104 份屬于“當(dāng)事人因故意或重大過失逾期提交的與基本事實有關(guān)的證據(jù)”, 占比61.18% ( “采納+罰款” ); 另有21 份判決書(12.35%) 并未說明采納逾期證據(jù)之理由, 而僅引用法律條文, 筆者在此將其單獨列出, 以完整呈現(xiàn)實踐樣態(tài)( “采納但理由不明確” )。②以此四種類型為基礎(chǔ), 司法實踐在適用逾期舉證規(guī)則的過程中存在如下問題。

圖1 逾期舉證后果的實踐類型

1. 說明理由要件被虛置, 主觀過錯判斷無根據(jù)

就說明理由要件而言(見表1), 在170 份民事判決書當(dāng)中, 僅有27 份對此有明確記載, 占樣本總量的16%左右。 至于主觀過錯判斷的情況,一是量少, 僅有74 份作出明確判斷, 占比43.53%。 二是質(zhì)劣, 不僅說理性不足, 而且說理無根據(jù), 存在隨意風(fēng)險。 就前者而言, 在前述74份判決書當(dāng)中, 僅有38 份有明確說理。 對于后者,理論上, 當(dāng)事人對逾期舉證所陳述之理由應(yīng)當(dāng)是法院判斷其主觀過錯的依據(jù), 這一點, 在相關(guān)數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性中有所體現(xiàn)。 在當(dāng)事人說明理由的27 份判決書當(dāng)中, 共有19 份一并對當(dāng)事人的主觀過錯做出了判斷, 且其中14 份法院有明確說理, 占到有判斷有說理樣本總量的一半左右。 然而, 大多數(shù)的樣本說理并沒有基于當(dāng)事人所作陳述, 其說理依據(jù)存疑。 例如, 實踐中存在依據(jù)當(dāng)事人的身份性質(zhì)對主觀過錯進行判斷的例子, 如在“中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司臨沂市分公司與代某1 等機動車交通事故責(zé)任糾紛案” 當(dāng)中, 保險公司未對其逾期提交用以證明超出基本醫(yī)療保險范圍之用藥金額的涉案車輛投保單、保險條款及被上訴人醫(yī)療費用審核表等證據(jù)說明理由, 法院以其為保險人, 當(dāng)然持有上述證據(jù)為由, 認(rèn)定其存在過錯, 從而對逾期證據(jù)不予采納。③不否認(rèn), 通常情況下, 保險人確實持有投保單、保險條款等證據(jù), 但也不排除特殊情況, 例如因員工個人的失職行為未妥善保存而致證據(jù)滅失。 此時若僅依據(jù)其保險人身份而判斷其當(dāng)然持有, 并不合理。

表1 說明理由與主觀過錯判斷情況

2. 基本事實關(guān)系要件存在被濫用、誤用風(fēng)險

由于難以區(qū)分“采納但理由不明確” 的21 份樣本中哪些屬于“采納+訓(xùn)誡” 類型、哪些屬于“采納+罰款” 類型, 本文默認(rèn)除了法院明確以“當(dāng)事人非因故意或重大過失” 為由采納逾期證據(jù)的16 份樣本, 其他154 份判決書均屬于需要對基本事實關(guān)系進行判斷的情形(見表2)。 經(jīng)過數(shù)據(jù)統(tǒng)計, 司法實踐對于基本事實關(guān)系的判斷存在如下三大問題： 第一, 基本事實關(guān)系判斷被虛置。 在所有需要對基本事實關(guān)系進行判斷而后決定是否采納逾期證據(jù)的情形當(dāng)中, 仍然有49 份判決書對逾期證據(jù)作出了處理而無基本事實關(guān)系之依據(jù), 占到樣本總量的31.82%。 第二, 對于基本事實關(guān)系的判斷說理性不足, 且存在被濫用風(fēng)險。 首先, 在所有對基本事實關(guān)系作出判斷的105 份樣本當(dāng)中, 有說理與無說理的樣本數(shù)量基本持平, 且在無說理的52 份樣本中, 幾乎無一例外地在引用2015 年司法解釋第102 條之規(guī)定后, 僅著墨一句“與本案基本事實有關(guān)”, 屬于無任何說理之情形。 其次, 就數(shù)據(jù)總量對比來看, 法院在對基本事實關(guān)系進行判斷后, 更多選擇采納逾期證據(jù), 共計92 份, 占此部分樣本總量的87.62%, 而僅有13 份選擇了證據(jù)失權(quán), 占比12.38%。 且進一步分析可知, 法院僅在逾期證據(jù)擬證明的法律關(guān)系與案件基本法律關(guān)系不統(tǒng)一以及逾期證據(jù)不足以證實基本事實等情況下才會適用證據(jù)失權(quán)。 最后, 結(jié)合樣本的說理情況與逾期證據(jù)的采納情況可以推測, 法院有以與基本事實有關(guān)為由采納逾期證據(jù)之傾向。 第三, 基本事實關(guān)系與證據(jù)證明力混淆適用。 如前所述, 這往往成為法院不采納證據(jù)的理由, 如在“曾協(xié)輝與鄒仁億等機動車交通事故責(zé)任糾紛案” 中, 法院以上訴人曾協(xié)輝在二審審理過程中提交的勞動合同、工作證明和收入證明屬于因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù), 亦無法充分證明待證事實(即在城鎮(zhèn)居住滿一年以上并有固定收入) 為由作出不予采納決定。④除此之外, 在法院采納逾期證據(jù)的情形中, 也多有逾期證據(jù)“足以證實” “足以證明” 等表述。 理論上, 基本事實關(guān)系的判斷與證據(jù)證明力的判斷是兩個問題, 適用上有先后之分, 只有先判斷逾期證據(jù)擬證明的事實與案件基本事實是否具有關(guān)聯(lián)性而作出是否采納之決定, 才能進一步通過質(zhì)證判斷該證據(jù)的證明力。

表2 基本事實關(guān)系判斷情況

3. 訓(xùn)誡不足而罰款幾無, 逾期舉證未受應(yīng)有震懾

訓(xùn)誡與罰款旨在對逾期舉證行為進行懲戒, 尤其是希冀通過罰款蘊含的特殊預(yù)防與一般預(yù)防效果以最大限度地彌補程序公正之損害。 然而, 數(shù)據(jù)顯示, 不僅訓(xùn)誡這一象征性措施未得到充分適用, 罰款這一被賦予重大立法預(yù)期的證據(jù)失權(quán)之替代措施也幾乎被棄置。 在采納逾期證據(jù)的141 份判決書當(dāng)中, 對當(dāng)事人進行訓(xùn)誡的僅有60 份, 占樣本總量的42.55%, 未進行訓(xùn)誡的有81 份, 占比57.45%。明確對當(dāng)事人進行罰款且表明數(shù)額的僅有2 份, 此外, 尚有2 份判決書稱對當(dāng)事人逾期舉證行為進行處罰, 但是否為罰款且若為罰款, 數(shù)額多少不得而知, 即使將這2 份也納入進來, 從絕對數(shù)量上來看, 罰款在實踐中也幾乎處于棄之不用的狀態(tài)。 由此可見, 當(dāng)事人的逾期舉證行為幾乎沒有得到任何有效的震懾。 除此之外, 在“采納+罰款” 類型當(dāng)中, 訓(xùn)誡與罰款的適用并不規(guī)范。 就二者之應(yīng)然關(guān)系而言, 根據(jù)立法與司法解釋文本采用的“、” 之標(biāo)點符號而非“或” 這一邏輯詞, 對于當(dāng)事人因故意或重大過失逾期提交證據(jù)之情形, 應(yīng)當(dāng)同時適用訓(xùn)誡與罰款, 而在104 份判決書當(dāng)中(見表3),同時適用這兩種措施的情形數(shù)量為0, 有訓(xùn)誡無罰款的有51 份(48.04%), 無訓(xùn)誡有罰款的有4 份(3.85%), 無訓(xùn)誡無罰款的有48 份(47.12%),此外, 還有一份判決書僅表明會另行予以訓(xùn)誡, 或訓(xùn)誡、罰款, 至于結(jié)果為何, 尚不可知。

表3 “采納+罰款” 類型中訓(xùn)誡與罰款的適用情況

4. 結(jié)論： 立法模式的邏輯進路未得到充分貫徹(三種特殊情況的進一步說明)

由前文分析可知, 立法模式的邏輯進路并沒有完全貫徹, 法院一改過去嚴(yán)格失權(quán)作風(fēng), 對逾期證據(jù)持以寬容態(tài)度, 不僅采納而且對當(dāng)事人之過錯行為不做任何否定性評價。 為了進一步佐證這一結(jié)論, 下文將補充呈現(xiàn)實踐中存在的三種特殊情形。

第一, 實踐中存在對當(dāng)事人的主觀過錯認(rèn)定不明確, 又未判斷基本事實關(guān)系而采納逾期證據(jù)之現(xiàn)象。 這種做法并非個例, 在本文分析的170 份判決書當(dāng)中, 有21 份屬于“采納但理由不明確” 之情形。 這些判決書存在共性： 未說明當(dāng)事人的主觀過錯, 未有基本事實關(guān)系相關(guān)表述, 所引法條或為2012 年民訴法第65 條, 或為2015 年司法解釋第102 條前兩款, 并無訓(xùn)誡或罰款, 從而共同導(dǎo)致無法判斷其究竟屬“采納+訓(xùn)誡” 一類, 還是“采納+罰款” 一類。 由此可以看出, 法院在決定是否采納逾期證據(jù)時做法未精細化。 這進一步體現(xiàn)了法院對于逾期證據(jù)之寬松態(tài)度, 并不考慮當(dāng)事人的主觀過錯以及證據(jù)之重要性而一律采納, 似有重回證據(jù)隨時提出主義之嫌。

第二, 法院對于當(dāng)事人所提逾期舉證判決之異議多持否定態(tài)度, 且說理簡單。 首先, 在法院處理異議的51 份二審判決書當(dāng)中, 有45 份為相對人對采納逾期證據(jù)之一審判決提出異議情形, 其中, 除有1 份二審判決書對相對人異議予以支持外, 其余44 份均持否定態(tài)度, 即同意采納逾期證據(jù)。 另有6份屬于行為人對不予采納逾期證據(jù)之一審判決提出異議之情形, 其中僅有2 份予以支持。 通過法院對于異議處理之否定態(tài)度可以進一步得出結(jié)論, 不同審級的法院在同意采納逾期證據(jù)這一問題上具有一致性。

第三, 法院未嚴(yán)格依照法律規(guī)定適用證據(jù)失權(quán), 且有創(chuàng)設(shè)失權(quán)理由之做法。 立法模式為適用證據(jù)失權(quán)設(shè)置了三大要件： 一是逾期, 二是當(dāng)事人故意或重大過失, 三是逾期證據(jù)與案件基本事實無關(guān)。 而在29 份證據(jù)失權(quán)判決書中, 僅有10 份貫徹了立法規(guī)定, 占樣本總量的34.48%, 且其中又有5 份混淆了證據(jù)之證明力與基本事實關(guān)系, 貫徹程度大打折扣。 除此之外, 單純以主觀過錯為由不予采納的有14 份, 占比48.28%, 單純以超出舉證期限為由不予采納的有2 份, 占比6.90%, 以超出舉證期限和證據(jù)之證明力不足為由、基于經(jīng)濟角度以及以當(dāng)事人隨意處分訴訟權(quán)利為由不予采納的各有1 份, 分別占比3.45%。

綜上所述, 司法實踐沒有嚴(yán)格貫徹立法模式確立的邏輯進路, 并在過分依賴基本事實要件以及虛置罰款措施的過程當(dāng)中, 逐漸形成了采納逾期證據(jù)之傾向。

四、對立法模式合理性的理論反思

上述背離現(xiàn)象更多與立法模式合理性不足有關(guān), 其獨特的基本事實要件與罰款措施相結(jié)合, 使得我國的逾期舉證后果規(guī)則與“防止不必要的訴訟遲延” 之本來目的漸行漸遠, 而逐漸異化為對“惡意無理的訴訟行為” 之抵御, 成為抵制當(dāng)事人惡意濫用司法資源的一種方式。[9]55-56

(一) 基本事實要件令舉證期限本來目的喪失

現(xiàn)行立法模式的制度設(shè)計使得基本事實要件成為決定是否采納逾期證據(jù)的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。 若其得到合理適用, 確實可以防止重要證據(jù)被排除的風(fēng)險, 從而回應(yīng)實體公正之需求。 然而, 特殊的基本事實要件使得主觀過錯要件實際上不再影響逾期證據(jù)之可采性, 而僅作為劃分懲戒類型的一種主觀標(biāo)準(zhǔn), 加之我國尚未如域外一樣明確規(guī)定當(dāng)事人的訴訟促進義務(wù), 也未將訴訟遲延要件作為證據(jù)失權(quán)的適用條件。 兩大因素的結(jié)合為當(dāng)事人故意借逾期舉證拖延訴訟的行為預(yù)留了空間。 受此影響, 以與基本事實有關(guān)為由采納逾期證據(jù)成為法院的普遍傾向, 甚至濫用。 由此導(dǎo)致“基本事實” 異化為故意逾期舉證者的“護身符”,[17]33-35也異化為法院樂于適用的名為維護實體公正, 實為減少自身麻煩的“障眼法”, 舉證期限“防止不必要的訴訟遲延” 之本來目的成為所謂實體公正的犧牲品。

(二) 罰款行政性與司法程序不完全適配

如前所述, 罰款措施不僅具有懲戒性質(zhì), 還被賦予特殊預(yù)防與一般預(yù)防之立法預(yù)期。 前者針對個案中的逾期舉證行為人, 通過以其經(jīng)濟上的利益督促及時舉證, 后者則是針對社會公眾而言, 通過個案發(fā)揮的警示效應(yīng)以貫徹證據(jù)適時提出主義。 然而, 為何法官于實踐中棄之不用, 吳澤勇教授總結(jié)了一些原因, 根本歸結(jié)于罰款本身的結(jié)構(gòu)性問題。將罰款理解為法院對逾期舉證行為給予的行政處罰, 并沿此思路分析了罰款被擱置的必然性： 一方面, 逾期舉證并不是典型的行政違法行為。 罰款作為一種行政執(zhí)法手段對效率要求較高, 適合處理那些基于外觀就能迅速確認(rèn)違法性的行為。 而應(yīng)予罰款的逾期舉證行為需要考慮當(dāng)事人的主觀過錯程度、導(dǎo)致訴訟遲延的情況、訴訟標(biāo)的金額等因素,往往難以判斷或需要花費時間和精力, 法官不愿面對, 既然已經(jīng)采納了逾期證據(jù), 寧愿棄之不用以求和諧。 另一方面, 法官也不是行政執(zhí)法人員, 本職工作是審判。[3]294-295因此, 罰款本身的行政性質(zhì)與司法程序不完全適配。

綜上所述, 以基本事實要件與罰款措施為要素構(gòu)成的“采納+罰款” 模式并非解決逾期舉證問題良策, 非但沒有防止訴訟遲延, 反而變相鼓勵當(dāng)事人的證據(jù)突襲行為, 亟待修正。

五、對逾期舉證后果的規(guī)則重構(gòu)

(一) 以訴訟遲延要件為核心的酌定證據(jù)失權(quán)

為實現(xiàn)舉證期限本來目的, 應(yīng)對現(xiàn)行規(guī)定做如下修正, 構(gòu)建酌定的證據(jù)失權(quán)。 首先, 引入訴訟遲延要件, 或更進一步, 在民事訴訟法中直接確立當(dāng)事人的訴訟促進義務(wù)。[17]36-37其次, 刪除基本事實要件及罰款措施, 將逾期證據(jù)本身的重要性降低為輔助性的裁量標(biāo)準(zhǔn),[3]300通過發(fā)揮立法態(tài)度轉(zhuǎn)變對司法實踐之影響力, 促進法官審慎判斷基本事實關(guān)系。 最后, 修正主觀過錯要件, 凡是故意逾期提交證據(jù)的, 無論該證據(jù)之重要性程度, 一律失權(quán)。[18]這是貫徹自我責(zé)任理念之體現(xiàn), 也是為了維護司法的權(quán)威性和司法資源的公益性, 更是證據(jù)適時提出主義之應(yīng)有之義。 由此, 修正后的酌定證據(jù)失權(quán)制度應(yīng)當(dāng)如下： “當(dāng)事人因為故意逾期舉證, 法官經(jīng)審查認(rèn)為采納證據(jù)會導(dǎo)致訴訟拖延的, 應(yīng)當(dāng)不予采納。 但法官權(quán)衡本案情形, 認(rèn)為可以不失權(quán)的除外?！?/p>

(二) 以集中審理模式為目標(biāo)的配套程序設(shè)置

1. 建立與答辯失權(quán)相結(jié)合的爭點整理程序

如前文所述, 為了實現(xiàn)集中審理, 兩大法系都設(shè)置了旨在整理案件爭點的配套程序, 使當(dāng)事人的舉證更具有針對性, 值得借鑒。 “凡是規(guī)定證據(jù)失權(quán)的國家, 均同時規(guī)定答辯失權(quán)?！?即若答辯人在規(guī)定的答辯期間內(nèi)不予答辯, 即視為對對方訴訟請求的認(rèn)可。 這有利于原告及時了解被告的抗辯, 從而便于雙方的爭點整理。[8]157最后, 通過建立與答辯失權(quán)相結(jié)合的爭點整理程序并與我國現(xiàn)行立法規(guī)定的證據(jù)交換制度相結(jié)合, 再適用酌定的證據(jù)失權(quán), 能夠?qū)崿F(xiàn)審前固定爭點和證據(jù)之目標(biāo), 且為保證充分性與有效性, 爭點整理與證據(jù)交換的次數(shù)并非僅限定為一次, 尤其是在疑難復(fù)雜的案件當(dāng)中,應(yīng)當(dāng)允許反復(fù)、多次進行。

2. 合理確定舉證期限及其臨界點

合理的舉證期限應(yīng)當(dāng)考慮兩方面的因素： 一為是否保證了當(dāng)事人的舉證權(quán), 給予其充分的舉證機會, 二為是否兼顧了訴訟效率, 符合證據(jù)適時提出主義。 為此, 就舉證期限性質(zhì)而言, 應(yīng)將其理解為任意期間, 可變期間, 即應(yīng)根據(jù)訴訟的進程確定,而不宜規(guī)定一個統(tǒng)一的期限,[19]77并應(yīng)充分考慮雙方當(dāng)事人的意見。[17]37至于舉證期限的臨界點, 根據(jù)2019 年證據(jù)規(guī)定第56 條第1 款, 人民法院組織證據(jù)交換的, 證據(jù)交換之日期限屆滿。 但如此規(guī)定的效果只能止步于讓雙方明白對方有哪些證據(jù), 難以切實有效地發(fā)揮證據(jù)交換應(yīng)有功能。 因為理想狀態(tài)的證據(jù)交換制度應(yīng)當(dāng)允許對方當(dāng)事人在此基礎(chǔ)上補充和完善自己的主張和證據(jù), 以更好對抗。[20]考慮到前文所述審前準(zhǔn)備程序整理爭點和固定證據(jù)之功能, 將準(zhǔn)備程序終結(jié)之日確定為舉證期限屆滿之日或許更為可取。

3. 有效發(fā)揮法官釋明權(quán)

為了增強酌定證據(jù)失權(quán)的正當(dāng)性, 應(yīng)保障當(dāng)事人的舉證權(quán)。 然而, 在我國缺乏強制代理制度的法制背景下, 有相當(dāng)一部分當(dāng)事人是本人訴訟, 他們對于證明責(zé)任、證明范圍、舉證期限等證據(jù)規(guī)則并不熟悉, 舉證的有效性難以得到保障。[8]159[19]79為此, 應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法官的釋明權(quán), 引導(dǎo)當(dāng)事人及時提供與案件爭點有關(guān)的證據(jù)。

綜上所述, 在理論與實踐證明“采納+罰款”模式存在弊端之現(xiàn)實背景下, 前文所述第一種途徑應(yīng)當(dāng)重新納入考量, 并結(jié)合我國民事訴訟的發(fā)展進程, 主要借鑒大陸法系國家的思路, 構(gòu)建酌定的證據(jù)失權(quán)。

六、結(jié)語

舉證期限制度是證據(jù)適時提出主義之標(biāo)志, 作為其重要組成部分的逾期舉證后果規(guī)則應(yīng)服務(wù)于“防止不必要的訴訟遲延” 這一目的。 證據(jù)失權(quán)正是契合這一要求的最佳制度選擇, 背后蘊含了豐富的諸如程序公正、當(dāng)事人自我責(zé)任等理念。 但在我國長期堅持實體公正之價值理念傳統(tǒng)下, 并囿于配套程序之缺失, 英美法系實施的嚴(yán)格證據(jù)失權(quán)并非我國首選, 大陸法系的酌定證據(jù)失權(quán)應(yīng)當(dāng)成為我國立法修正的范本。 具體而言, 為了實現(xiàn)舉證期限之本來目的, 應(yīng)當(dāng)回歸以訴訟遲延要件為核心的證據(jù)失權(quán), 但為體現(xiàn)對實體公正之尊重, 允許法院根據(jù)案件情況裁量決定是否采納逾期證據(jù), 至于當(dāng)事人的故意逾期舉證行為, 應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格失權(quán)。 長遠來看, 為了增強證據(jù)失權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ), 以平衡程序公正與實體公正, 應(yīng)當(dāng)完善審前準(zhǔn)備程序, 充分保障當(dāng)事人的舉證權(quán)。

[注 釋]

① 2017 年與2021 年修正的民事訴訟法以及2020 年與2022 年出臺的司法解釋在相關(guān)條款的內(nèi)容上未做變更, 在此僅引用2012 年民訴法與2015 年司法解釋之規(guī)定內(nèi)容。

② 筆者在區(qū)分采納逾期證據(jù)之具體情形時, 對于第二類和第三類的判斷采用了推定方式, 即只有判決書當(dāng)中既未說明主觀過錯為何, 又無“基本事實” 字眼, 且籠統(tǒng)引用2012 年民訴法第65 條第2 款之情形下, 才將其歸入第三類; 亦即雖然判決書中未明確主觀過錯為何, 但只要具體引用了2015 年司法解釋第102 條第1 款或者出現(xiàn)了基本事實關(guān)系判定之表述, 則將其歸入第二類。

③ 山東省臨沂市中級人民法院(2021) 魯13 民終9430 號民事判決書。

④ 廣東省河源市中級人民法院(2021) 粵16 民終328 號民事判決書。