曹克浩 ， 朱軍利 ， 何華山 ， 徐慰倬

1.國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局，北京 100088；2.國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作江蘇中心，江蘇 蘇州 215000；3.沈陽藥科大學，沈陽 110016

根據(jù)“生物多樣性公約”（convention on biological diversity， CBD）的描述，生物技術(shù)是指利用生物系統(tǒng)、活生物體或者其衍生物為特定用途而生產(chǎn)或改變產(chǎn)品或過程的任何技術(shù)應(yīng)用［1］。

近年來，高新技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新能力日益受到重視，我國不斷加強對基礎(chǔ)科學和前沿技術(shù)的研發(fā)投入。2021年，我國政府頒布的《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》（簡稱“十四五”規(guī)劃），確定生物技術(shù)等領(lǐng)域為戰(zhàn)略性科技攻關(guān)及新興產(chǎn)業(yè)，加快發(fā)展生物醫(yī)藥、生物育種、生物材料、生物能源等產(chǎn)業(yè)，做大做強生物經(jīng)濟［2］。對此，“十四五”規(guī)劃進一步明確“實施知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略，實行嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，完善知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律法規(guī)，加快新領(lǐng)域新業(yè)態(tài)知識產(chǎn)權(quán)立法”［2］。

為了適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展和創(chuàng)新型國家建設(shè)的要求，全國人大常委會于2021年6月1日頒布實施了第四次修改的《中華人民共和國專利法》［3］，國家知識產(chǎn)權(quán)局也于2021—2022年分別啟動了《專利法實施細則修改建議（征求意見稿）》［4］《專利審查指南修改草案》［5］（以下統(tǒng)稱為新專利法）公開征求意見。第四次修改的新專利法在總結(jié)第三次專利法規(guī)修改的基礎(chǔ)上，根據(jù)新時代經(jīng)濟發(fā)展的需要，同時平衡專利權(quán)人與社會的公共利益，進行了較大的修改和調(diào)整，這些修改將對生物技術(shù)的專利申請及保護產(chǎn)生較大影響。

近年來，關(guān)于專利法修改對生物技術(shù)專利影響的相關(guān)研究較少，曹克浩等［6］分析了專利法修改對農(nóng)業(yè)生物技術(shù)專利申請的影響，但該研究以2010年施行的第三次修改的《專利法》《專利法實施細則》《專利審查指南》為基礎(chǔ)，已不適合當前生物技術(shù)專利保護的變化形勢。為了有效保護發(fā)明創(chuàng)造，指導(dǎo)科研人員正確提交生物技術(shù)專利申請，并預(yù)測產(chǎn)業(yè)發(fā)展趨勢，本文探討了專利法第四次修改對于生物技術(shù)專利申請和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響，以期為科研人員制定合理的專利保護策略提供參考。

1 專利法修改對專利申請保護主題的影響

就保護主題而言，修改后的專利法基本延續(xù)了前一版專利法關(guān)于保護主題的規(guī)定，例如產(chǎn)品發(fā)明、方法發(fā)明都屬于申請專利的保護主題。其中涉及生物技術(shù)的產(chǎn)品發(fā)明主要包括基因、蛋白質(zhì)或多肽、微生物、質(zhì)粒、載體類產(chǎn)品以及相關(guān)的生物制品，而方法發(fā)明主要包括制備上述產(chǎn)品的方法，以及使用上述產(chǎn)品的方法（即用途發(fā)明），具體見圖1。

圖1 生物技術(shù)專利保護主題Fig. 1 Patent protection subject matters on biotechnology

1.1 對動植物品種保護主題的影響

對于涉及動植物品種的產(chǎn)品發(fā)明，修訂前的《專利審查指南修改草案》第二部分第九章規(guī)定，轉(zhuǎn)基因動物或植物是通過基因工程的重組DNA技術(shù)等生物學方法得到的動物或植物，其本身仍然屬于本部分第一章第4.4節(jié)定義的“動物品種”或“植物品種”范疇，不能被授予專利權(quán)。因此，對于植物品種的產(chǎn)品發(fā)明，屬于不授權(quán)客體而不能獲得專利保護。然而，使動植物具有特定性狀的轉(zhuǎn)基因序列、包含編碼特定基因序列的動植物表達盒、載體等可以作為變通形式在一定程度上解決動植物品種不能獲得保護的問題。

1.2 對蛋白和基因保護主題的影響

對于涉及蛋白的產(chǎn)品發(fā)明，雖然其一直屬于專利法規(guī)定的可授權(quán)主題，但根據(jù)修改前的《專利審查指南》規(guī)定，“如果在申請的發(fā)明中，某蛋白質(zhì)已知而其氨基酸序列是未知的，那么只要本領(lǐng)域技術(shù)人員在該申請?zhí)峤粫r可以容易地確定其氨基酸序列，編碼該蛋白質(zhì)的基因發(fā)明就不具有創(chuàng)造性。但是，如果該基因具有特定的堿基序列，而且與其他編碼所述蛋白質(zhì)的、具有不同堿基序列的基因相比，具有本領(lǐng)域技術(shù)人員預(yù)料不到的效果，則該基因的發(fā)明具有創(chuàng)造性”，這意味著涉及蛋白的產(chǎn)品發(fā)明，既要與現(xiàn)有蛋白存在結(jié)構(gòu)或序列上的明顯差異（例如序列同一性不得高于95%），同時還要表現(xiàn)出比現(xiàn)有蛋白具有預(yù)料不到的技術(shù)效果，例如表現(xiàn)不同功能，或活性或功能顯著增加。這種規(guī)定，對于涉及蛋白的產(chǎn)品發(fā)明主題提出了更高的要求，并不利于科研工作者就新發(fā)現(xiàn)的功能蛋白進行專利保護。

對此，《專利審查指南修改草案》第二部分第十章進行了相應(yīng)修改，即規(guī)定“如果某結(jié)構(gòu)基因編碼的蛋白質(zhì)與已知的蛋白質(zhì)相比，具有不同的氨基酸序列，并具有不同類型的或改善的性能，而且現(xiàn)有技術(shù)沒有給出該序列差異帶來上述性能變化的技術(shù)啟示，則編碼該蛋白質(zhì)的基因發(fā)明具有創(chuàng)造性”。這意味著涉及蛋白的產(chǎn)品發(fā)明，除了滿足與現(xiàn)有蛋白產(chǎn)品存在結(jié)構(gòu)或序列上的一定差異而不是明顯差異之外，只需要證明該蛋白具有一定的改善效果，而非預(yù)料不到的技術(shù)效果，那么就具有可授權(quán)的可能。至于涉及基因的產(chǎn)品發(fā)明，雖然上述《專利審查指南修改草案》并未直接調(diào)整其保護主題，但是可以通過限定多肽或蛋白質(zhì)序列來限定基因產(chǎn)品，因此該草案實質(zhì)上擴大了基因產(chǎn)品的保護主題。

這種對蛋白或基因產(chǎn)品專利的可專利性標準的“松綁”，既調(diào)動了廣大科研工作者對蛋白或基因序列的研究成果提交專利申請的積極性，同時也促進了通過蛋白或基因改良技術(shù)開展生物育種的研究，為包括轉(zhuǎn)基因、基因編輯等技術(shù)在內(nèi)的生物育種技術(shù)拓展了專利保護空間。

1.3 對涉及生物標記物的檢測方法的保護主題的影響

對于使用生物標記物進行檢測的方法中，《專利審查指南修改草案》第二部分第一章規(guī)定：“只有當根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)中的醫(yī)學知識和該專利申請公開的內(nèi)容從所獲得的信息本身不能夠直接得出疾病的診斷結(jié)果或健康狀況時，這些信息才被認為是中間結(jié)果，而如果只是獲得中間結(jié)果的方法，不屬于診斷方法”，這意味著對于利用生物技術(shù)進行檢測的某些技術(shù)發(fā)明創(chuàng)新，將從不屬于專利保護主題變?yōu)閷儆趯＠Ｗo的主題。例如，以診斷轉(zhuǎn)氨酶標記為例，根據(jù)修改前的審查標準，由于轉(zhuǎn)氨酶水平升高與肝功能損失，甚至肝炎等疾病相關(guān)，因此檢測轉(zhuǎn)氨酶升高的方法屬于診斷方法。然而，根據(jù)新專利法，由于轉(zhuǎn)氨酶標記與肝病不具有唯一確定性，一些非肝功能損傷也可出現(xiàn)轉(zhuǎn)氨酶的升高，如徹夜不眠、劇烈運動、服用藥物、嚴重感冒等都可能使轉(zhuǎn)氨酶輕度升高，因此該檢測信息可能屬于具有參考意義的中間結(jié)果，而不歸屬于診斷方法。因此，通過生物技術(shù)臨床檢測某些標記物，以獲得與可能疾病相關(guān)的中間結(jié)果的檢測方法，不再屬于疾病診斷方法，從而具備授權(quán)的可能性。

2 專利法修改對專利申請策略的影響

新專利法對于生物技術(shù)專利申請策略的影響，主要體現(xiàn)在申請時機更為靈活、誠實信用原則、實驗數(shù)據(jù)的補充提交等多個方面。

2.1 申請時機更為靈活

2.1.1 進一步完善了提交優(yōu)先權(quán)申請的規(guī)定 第四次修訂的《中華人民共和國專利法》第二十九條第二款規(guī)定，“申請人自發(fā)明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起十二個月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計在中國第一次提出專利申請之日起六個月內(nèi)，又向國務(wù)院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優(yōu)先權(quán)”［3］。

根據(jù)該條款的規(guī)定，申請人提交專利申請之日起十二個月內(nèi)，可以再次提交修改完善或完成實驗的專利申請，同時要求在先提交申請的申請日，即提交“優(yōu)先權(quán)申請”。這樣申請人在研究成果發(fā)表論文之前，即可將初步研究成果提交專利申請。待完成研究之后，再將完整的申請材料提交專利申請，并發(fā)表論文，有效解決了發(fā)表論文和提交專利申請時間沖突的矛盾。

2.1.2 進一步完善了不喪失新穎性寬限的規(guī)定 修改前的《中華人民共和國專利法》規(guī)定，“申請人在申請日前六個月，出現(xiàn)以下情形的公開，不會因為自己的行為而導(dǎo)致發(fā)明申請不喪失新穎性，即：在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的、在規(guī)定的學術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的、他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的”［3］。修改后的《中華人民共和國專利法》第二十四條增加了申請人“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，為公共利益目的首次公開”六個月之內(nèi)，仍然可以提交專利申請，而不會喪失新穎性［3］。例如，2020年1月中國中醫(yī)科學院特聘研究員葛又文成功研制清肺排毒湯，并于2月6日提交專利申請，同日由國家相關(guān)部門向社會進行公布，推薦新型冠狀病毒肺炎治療中使用“清肺排毒湯”［7］。然而，在2021年1月31日，河北省某官方微信號已經(jīng)向社會公開清肺排毒湯的組分，專利審查員將該微信號內(nèi)容作為對比文件核定過程中，認定該專利申請屬于先公開、后提交，不具備新穎性。2021年6月修定的新專利法中增加了上述條款，因此申請人提出該申請不喪失新穎性的主張被采納，即該專利申請被授予專利權(quán)［8-9］。由此，申請人根據(jù)新專利法的修改內(nèi)容，可以選擇更為靈活的申請策略。

2.2 誠實信用原則

新專利法新增了關(guān)于誠實信用原則的內(nèi)容，第二十條規(guī)定“申請專利和行使專利權(quán)應(yīng)當遵循誠實信用原則。不得濫用專利權(quán)損害公共利益或者他人合法權(quán)益”［3］。在民法和民事訴訟法的司法實踐中，早已明確規(guī)定可以適用“誠實信用原則”，知識產(chǎn)權(quán)法作為民事特別法，適用這一民法的基本原則［10］。例如，在2020年9月12日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》中司法解釋第五條規(guī)定，“當事人有證據(jù)證明專利申請人、專利權(quán)人違反誠實信用原則，虛構(gòu)、編造說明書及附圖中的具體實施方式、技術(shù)效果以及數(shù)據(jù)、圖表等有關(guān)技術(shù)內(nèi)容，并據(jù)此主張相關(guān)權(quán)利要求不符合專利法有關(guān)規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持”［11］。

基于以上修改內(nèi)容，在撰寫申請文件時，科研人員不得編造、虛構(gòu)相關(guān)技術(shù)內(nèi)容。否則，當審查員提出合理質(zhì)疑，申請人無法提交有力證據(jù)時，該申請極有可能以違反誠實信用原則而被駁回［12］。

應(yīng)當指出的是，除了不得編造、虛構(gòu)相關(guān)技術(shù)內(nèi)容之外，套用已有的申請模板來撰寫的申請文本，也有可能被質(zhì)疑違反誠實信用原則。在以往的審查實踐中，出現(xiàn)大量套用已有專利申請模板的雷同專利申請案件，事后查明這些專利申請并未以已經(jīng)完成的發(fā)明創(chuàng)造為基礎(chǔ)，這種套用行為嚴重損害了市場秩序和專利制度信譽。事實上，不同科研人員或?qū)＠砣藝@發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)方案來撰寫的專利申請文件理應(yīng)是獨特的。因此，套用已有專利申請模板、尤其是套用他人專利申請模板的雷同專利申請將會受到審查意見的質(zhì)疑，需要申請人舉證該專利申請如何不違反誠實信用原則。例如，涉及抗微小隱孢子蟲藥物的某中國發(fā)明專利復(fù)審案件，該申請的發(fā)明內(nèi)容、具體的實施內(nèi)容與不同地域的他人專利申請內(nèi)容完全相同，區(qū)別在于所述藥物成分不同。申請人申辯由于兩件不同地域的專利申請均是由同一家專利代理機構(gòu)撰寫，二者使用了相同的申請模板，因此存在內(nèi)容雷同的情況。由于該專利代理機構(gòu)無法出具相關(guān)證據(jù)，并且兩件專利申請在實驗原理、實驗設(shè)計以及實驗過程等內(nèi)容上均存在相同之處，這不但超出了套用已有專利申請模板的常規(guī)方式，同時也超出了科學實驗的合理范圍，導(dǎo)致該發(fā)明專利申請被維持駁回。

因此，在撰寫申請材料時，既要避免出現(xiàn)編造、虛構(gòu)技術(shù)內(nèi)容的情形，同時也要避免直接套用已有專利申請模板和他人專利申請模板。

2.3 實驗數(shù)據(jù)的補充提交

申請人在生物技術(shù)領(lǐng)域取得的任何發(fā)明創(chuàng)造，一般在驗證了初步期望的結(jié)果后，就會啟動專利申請工作，以實現(xiàn)專利申請布局、保持競爭優(yōu)勢的目的。同時，生物科學研究是一個漫長的過程，客觀上各種實驗數(shù)據(jù)是隨著研發(fā)過程逐漸呈現(xiàn)和細化的。正是由于在生物技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠麑彶橹袑嶒灁?shù)據(jù)的依賴，和申請人在提交專利申請時對實驗數(shù)據(jù)有所保留的傾向，因此不管是主觀意愿使然還是受客觀條件所限，都使得申請之后提交補充實驗數(shù)據(jù)成為生物技術(shù)專利審查中的普遍現(xiàn)象［13］。

在2020年頒布的《專利審查指南2010（2019年修訂）》中，對提交補充實驗數(shù)據(jù)的審查作了進一步明確規(guī)定，“對于申請日之后提交的補充實驗數(shù)據(jù)，審查員應(yīng)當予以審查。該補充實驗數(shù)據(jù)所證明的技術(shù)效果應(yīng)當是本領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從專利申請公開的內(nèi)容中得到的”。為此，下文對申請人欲提交補充實驗數(shù)據(jù)以證明該申請具有預(yù)料不到的技術(shù)效果，或該權(quán)利要求的保護范圍得到說明書支持的情形進行分析。

2.3.1 提交補充實驗數(shù)據(jù)以證明該申請具有預(yù)料不到的技術(shù)效果 由于申請人難以預(yù)料專利審查部門使用的最接近現(xiàn)有技術(shù)（即對比文件）與申請人撰寫專利文件時認定的最接近現(xiàn)有技術(shù)是否相同，因此申請人無法在說明書中準確記載全部可證明發(fā)明創(chuàng)造性的實驗數(shù)據(jù)。對于這種情況，只要申請文件中記載了申請人認為最能突出發(fā)明特點的效果以及證明該效果的初步實驗數(shù)據(jù)，當專利審查部門引用某篇最接近現(xiàn)有技術(shù)的對比文件評價該申請的創(chuàng)造性時，針對發(fā)明有數(shù)據(jù)支持的效果，在申請文件記載的實驗條件下對該最接近現(xiàn)有技術(shù)的方案進行實驗獲得的補充實驗數(shù)據(jù)，這時補充實驗數(shù)據(jù)屬于證明待證事實的補強性證據(jù)，通常會被接受［14］。

2.3.2 提交補充實驗數(shù)據(jù)以證明權(quán)利要求的保護范圍得到了說明書的支持 對于權(quán)利要求的保護范圍能否得到說明書支持的情形，通常說明書中已有記載一定范圍的具體實施方式（如實施例），只是該范圍內(nèi)的具體實施方式不足以支持權(quán)利要求的寬度，在這種情況下，用于證明上述范圍外的技術(shù)效果的補充實驗數(shù)據(jù)通常也屬于用于證明待證事實的補強性證據(jù)，存在較高的被接受的蓋然性［14］。

因此，申請人在撰寫申請文件時，需要注意以下兩點。①盡可能在申請文本中記載該發(fā)明具有更多的預(yù)期技術(shù)效果，甚至記載用于證明該技術(shù)效果的實驗步驟，作為將來提交補充實驗數(shù)據(jù)的待證事實。在生物科學研究中，申請材料除了記載該發(fā)明具有的主要技術(shù)效果及實驗數(shù)據(jù)之外，可以根據(jù)發(fā)明原理在申請文件中記載該發(fā)明預(yù)期的其他技術(shù)效果，必要時記載驗證該技術(shù)效果的實驗步驟。②申請材料中記載的技術(shù)效果，應(yīng)當是本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)申請文本記載的內(nèi)容以及本領(lǐng)域公知常識，基于自身的知識水平和認知能力，能夠在申請日時合理確定該技術(shù)效果的客觀存在。

在申請專利的過程中，并非申請文件中記載的所有技術(shù)效果都能夠通過提交補充實驗數(shù)據(jù)加以證明。例如，某發(fā)明專利申請要求保護一種通過臨床檢測血液中病毒性肺炎的核酸質(zhì)譜檢測試劑盒，該試劑盒包括單堿基延伸引物和特異性擴增引物組。其中，在申請文件中記載所述病毒不僅包括新冠肺炎病毒，還包括乙肝病毒、腺病毒等。當審查員使用現(xiàn)有的檢測新冠肺炎病毒的其他核酸質(zhì)譜試劑盒對比文件審查時，申請人提交補充實驗數(shù)據(jù)試圖證明該試劑盒還能用于檢測乙肝病毒、腺病毒等。然而，根據(jù)核酸質(zhì)譜檢測技術(shù)原理，所述單堿基延伸引物和特異性擴增引物組均是針對特定病毒的靶點而設(shè)計的，在申請文件中并未說明這種引物組合如何檢測不同的病毒類型甚至雙鏈DNA病毒和單鏈RNA病毒具有不同的發(fā)明原理的情況下，申請人所提交的補充實驗數(shù)據(jù)很難被采信，無法證明該發(fā)明存在所述技術(shù)效果。

3 專利法修改對于生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響

新專利法的目的在于綜合考慮新時代經(jīng)濟發(fā)展的需要和平衡專利權(quán)人與社會公眾的利益，因此，除了進一步激勵相關(guān)企業(yè)在各領(lǐng)域加大研發(fā)投入，對科研成果進行知識產(chǎn)權(quán)保護，積極地將專利成果轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力之外，根據(jù)前述主要的修改內(nèi)容，預(yù)計未來可能從以下多個方面對生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)帶來影響。

3.1 推動以基因編輯為代表的生物育種產(chǎn)業(yè)進一步發(fā)展

《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021—2035年）》指出，要“圍繞生物育種前沿技術(shù)和重點領(lǐng)域，加快培育一批具有知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)良植物新品種，提高授權(quán)品種質(zhì)量”［15］。目前，生物育種前沿技術(shù)主要包括轉(zhuǎn)基因技術(shù)和基因編輯技術(shù)。由于中國的轉(zhuǎn)基因育種技術(shù)起步較晚，想要追趕世界先進水平的地位亟需加大生物育種產(chǎn)業(yè)研發(fā)力度。

近年來，以CRISPR/Cas9為代表的新型基因編輯技術(shù)成為轉(zhuǎn)基因領(lǐng)域關(guān)注的熱點。從技術(shù)原理上而言，基因編輯技術(shù)主要是對作物自身的基因進行精準改造，一般不插入自身沒有的外源基因，最后得到的產(chǎn)品和自然突變的、傳統(tǒng)育種獲得的產(chǎn)品具有很大的相似性，理論上可以最大程度地避免轉(zhuǎn)基因技術(shù)所帶來的不利影響。自2013年，美國麻省理工學院Zhang和哈佛大學Church研究組首次在哺乳動物細胞系中利用CRISPR/Cas9實現(xiàn)了基因編輯以來［16］，我國科研人員及時掌握該技術(shù)，并在基因功能研究、藥物開發(fā)、疾病治療和生物育種等方面取得了積極進展，并處于世界基因編輯技術(shù)的第一梯隊［16］。

通過國家知識產(chǎn)權(quán)局收錄的德溫特專利索引數(shù)據(jù)庫（Derwent Innovation Index， DWPI）和中國專利文摘數(shù)據(jù)庫（China Patent Abstract Database，CNABS），本文對世界基因編輯生物育種相關(guān)發(fā)明專利申請進展和授權(quán)率進行了統(tǒng)計分析（表1）。中國申請人在世界范圍和中國范圍內(nèi)的基因編輯生物育種的專利申請量和專利授權(quán)率均顯著高于國外申請人，這說明中國在該領(lǐng)域具有明顯的專利數(shù)量優(yōu)勢，因此可以認為中國在基因編輯生物育種技術(shù)領(lǐng)域處于領(lǐng)先地位。

表1 基因編輯生物育種技術(shù)的專利申請進展和授權(quán)率比較Table 1 Contrast of patent application and patent authorization rate on gene editing biological breeding technology

中國在基因編輯生物育種技術(shù)上后來居上的態(tài)勢，與國家鼓勵基因編輯技術(shù)研發(fā)密不可分，也與國家調(diào)整了安全性評價和管理政策有關(guān)。根據(jù)農(nóng)業(yè)農(nóng)村部于2022年1月發(fā)布的《農(nóng)業(yè)用基因編輯植物安全評價指南（試行）》，基因編輯生物育種排除了“引入外源基因的基因編輯植物”的范圍［17］，即通過基因編輯獲得的作物品種不得包含外源基因，從而在一定程度上打消了公眾的疑慮。

如上文所述，《專利審查指南修改草案》一方面對基因編輯獲得的作物進行了一定程度的專利保護，另一方面對蛋白和基因產(chǎn)品的專利授權(quán)標準進行“松綁”，這既響應(yīng)了國家提出的為了建設(shè)面向社會主義現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)制度，“加快大數(shù)據(jù)、人工智能、基因技術(shù)等新領(lǐng)域新業(yè)態(tài)知識產(chǎn)權(quán)立法。適應(yīng)科技進步和經(jīng)濟社會發(fā)展形勢需要，依法及時推動知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)立改廢釋，適時擴大保護客體范圍，提高保護標準”［15］，又能在專利保護的層面上鼓勵中國申請人“圍繞生物育種前沿技術(shù)和重點領(lǐng)域，加快培育一批具有知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)良植物新品種，提高授權(quán)品種質(zhì)量”［15］。

因此，可以預(yù)見的是，隨著國家相關(guān)政策的引導(dǎo)和專利法第四次修改，中國將搶占以基因編輯為代表的生物育種技術(shù)領(lǐng)域新高地，增強產(chǎn)業(yè)技術(shù)國際話語權(quán)，并通過科研成果、專利成果向市場的轉(zhuǎn)化應(yīng)用，從而整合發(fā)展農(nóng)業(yè)生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)，并形成合力參與國際競爭。

3.3 對涉及生物標志物的醫(yī)療診斷產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響

二十大報告提出，“堅持面向世界科技前沿、面向經(jīng)濟主戰(zhàn)場、面向國家重大需求、面向人民生命健康，加快實現(xiàn)高水平科技自立自強”和“加快實施一批具有戰(zhàn)略性全局性前瞻性的國家重大科技項目，增強自主創(chuàng)新能力”，以及“把保障人民健康放在優(yōu)先發(fā)展的戰(zhàn)略位置，完善人民健康促進政策”［18］?！笆奈濉币?guī)劃也指出“推動生物技術(shù)和信息技術(shù)融合創(chuàng)新，加快發(fā)展生物醫(yī)藥、生物育種、生物材料、生物能源等產(chǎn)業(yè)，做大做強生物經(jīng)濟”［2］。

如何有效降低重大疾?。ㄈ绨┌Y、心腦血管疾病、代謝疾病）的發(fā)病率，改革疾病預(yù)防控制體系，強化監(jiān)測預(yù)警、風險評估、檢驗檢測、應(yīng)急處置等，已成為構(gòu)建強大公共衛(wèi)生體系的目標［2］。其中，不斷發(fā)現(xiàn)疾病標志物及其檢測技術(shù)，在疾病的早期發(fā)現(xiàn)、個體化診療、療效評估和監(jiān)測等方面發(fā)揮越來越重要的作用［19］。

首先，鑒于新專利法加強了對生物制劑（例如生物標志物）的保護，尤其是放開了通過生物技術(shù)臨床檢測某些標記物以獲得與可能疾病相關(guān)的中間結(jié)果的檢測方法的可專利性，必然會推動新的生物標志物的發(fā)掘和疾病診斷新發(fā)明的產(chǎn)業(yè)化。例如，當發(fā)現(xiàn)新的生物標志物之后，研究者不僅可以申請生物標志物產(chǎn)品專利，也可以申請與疾病相關(guān)的中間結(jié)果的檢測方法專利，這樣能有效遏制競爭者在此基礎(chǔ)上進一步開發(fā)與疾病相關(guān)的最終結(jié)果的診斷方法，從而在一定程度上將保護范圍擴展到原專利法不能保護的診斷方法。

其次，根據(jù)生物標志物所涉及的基因、蛋白、細胞和組織等不同的水平，基于生物醫(yī)學數(shù)據(jù)整合挖掘和算法的診斷風險評估軟件，從而使得檢測方法的“全部步驟由計算機等裝置實施的信息處理方法，其直接目的不是獲得診斷結(jié)果或健康狀況”，而是將生物標志物的檢測方法轉(zhuǎn)變?yōu)椴簧婕搬t(yī)師參與的人工智能生物診斷技術(shù)，這也符合“十四五”規(guī)劃提出的“推動生物技術(shù)和信息技術(shù)融合創(chuàng)新”精神，易于得到各級政府的重視和支持。

最后，新專利法放開生物標志物的可專利性以及聯(lián)合人工智能開發(fā)新型診斷技術(shù)將對生物標志物標志物產(chǎn)業(yè)化和合作模式帶來重要影響。傳統(tǒng)的生物標志物的轉(zhuǎn)化過程大致包括：上游臨床醫(yī)院或科研實驗室篩選得到診斷靶點或靶標，由下游技術(shù)研發(fā)部門開發(fā)相應(yīng)檢測試劑；下游技術(shù)研發(fā)部門提供檢測試劑，由上游臨床醫(yī)院進行臨床驗證；通過驗證后，由生產(chǎn)部門進行工藝優(yōu)化和規(guī)?；a(chǎn)。而新的生物標志物的轉(zhuǎn)化過程則改變?yōu)椋喝斯ぶ悄苎芯繄F隊配合上游臨床醫(yī)院，通過計算機模擬篩選得到診斷靶點或靶標，進而開發(fā)相應(yīng)檢測試劑和診斷風險評估軟件；公眾在計算機終端或電子檢測設(shè)備終端，通過檢測試劑和診斷風險評估軟件進行自行評估，該結(jié)果與臨床醫(yī)院的診斷結(jié)果趨向一致。在癌癥診斷中，有學者在治療開始前或治療期間提供腫瘤表征的非侵入性生物標志物，使用病理組學參數(shù)作為宮頸癌患者的診斷和預(yù)后因素［20］，利用人工智能的深度學習和數(shù)據(jù)分析能力，結(jié)合數(shù)字病理學方法改善癌癥患者的診斷和預(yù)后。

目前，西門子公司在利用人工智能數(shù)字影像學檢查生物標志物實現(xiàn)疾病診斷領(lǐng)域處于世界領(lǐng)先地位，雖然我國也有一些公司的疾病智能診斷領(lǐng)域在國內(nèi)處于領(lǐng)先地位，但創(chuàng)新主體仍然是以大專院校、科研院所為主［21］。新專利法將推動人工智能在生物技術(shù)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及涉及生物標志物的醫(yī)療診斷產(chǎn)業(yè)的應(yīng)用，從而形成以企業(yè)為創(chuàng)新主體進行科技創(chuàng)新和推廣應(yīng)用的格局。

3.4 對國內(nèi)創(chuàng)新主體調(diào)整專利戰(zhàn)略、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)布局的影響

雖然國內(nèi)創(chuàng)新主體已經(jīng)意識到通過積極申請專利來保護創(chuàng)新成果，但限于生物技術(shù)的實驗結(jié)果具有不可預(yù)期性，因此很多科研團隊經(jīng)常在完成全部實驗數(shù)據(jù)后才提交專利申請，并以此為依據(jù)進行產(chǎn)業(yè)開發(fā)。這樣的優(yōu)點在于創(chuàng)新成果能夠獲得穩(wěn)定的專利保護，但缺點在于申請時間較晚容易失去提前保護的機會，還可能被競爭對手搶先進行專利申請而失去技術(shù)先占優(yōu)勢。

對此，新專利法允許專利申請材料除了記載該發(fā)明具有的主要技術(shù)效果及其實驗數(shù)據(jù)之外，根據(jù)發(fā)明原理在申請文件中記載該發(fā)明預(yù)期具有的其他技術(shù)效果，必要時可記載驗證該技術(shù)效果的實驗步驟。對于涉及其他技術(shù)效果的專利申請，可以通過事后提交補充實驗數(shù)據(jù)的方式來予以證明，并可授予專利權(quán)。

例如，涉及奶牛4種遺傳病的核酸質(zhì)譜檢測產(chǎn)品的某中國發(fā)明專利，一方面保護了用于檢測奶牛的β-酪蛋白基因分型、脊椎畸形綜合癥CVM、白細胞粘附缺陷癥BLAD、尿甘酸合酶缺乏癥DUMPS或瓜氨酸血癥CN 4種遺傳病的引物組，該引物組能檢測上述4種遺傳病的任意組合或全部組合。另一方面則保護了利用所述引物組繁育健康奶牛以及形成健康奶牛群的方法，步驟包括通過上述方法來篩選4種遺傳病相關(guān)基因多態(tài)位點處為野生型的奶牛，通過繁育而形成奶牛群。由于該申請說明書中僅僅提交了檢測單一遺傳病的實驗數(shù)據(jù)，因此在審查過程中被質(zhì)疑缺乏充足的實驗數(shù)據(jù)導(dǎo)致無法證明能夠檢測任意組合遺傳病的奶牛，也無法證明所述方案能夠繁育健康奶牛以及形成健康奶牛群。對此，申請人根據(jù)新專利法的規(guī)定，提交補充實驗數(shù)據(jù)證明上述發(fā)明既能篩選任意組合遺傳病的奶牛，也能依據(jù)該方法成功繁育健康奶牛以及形成健康奶牛群，最終被授予專利權(quán)。試想，如果申請人選擇完成全部實驗數(shù)據(jù)再提交專利申請，受限于牲畜生長和繁殖的漫長周期，必然極大推遲了提交專利申請的時間，并可能導(dǎo)致競爭對手搶先申請專利，而喪失了市場先占的時機。

因此，對于需要漫長實驗周期的創(chuàng)新主體，可以在完成主要發(fā)明成果的實驗驗證后，對于具有相同或相近發(fā)明原理的其他應(yīng)用，在記錄該應(yīng)用實驗步驟的情況下，即使沒有相關(guān)實驗證明，也可先提交專利申請，從而為將來的產(chǎn)業(yè)布局搶占賽道，限制競爭對手。由此，可以預(yù)見的是，在新專利法的驅(qū)動下，越來越多的生物技術(shù)創(chuàng)新主體將更為積極地投入未知應(yīng)用領(lǐng)域的研發(fā)，并隨時根據(jù)現(xiàn)有研究成果和基于相同或相似發(fā)明原理來提交專利申請，從而為產(chǎn)業(yè)布局提供知識產(chǎn)權(quán)保障。

4 展望

2020頒布實施的《中華人民共和國專利法》，以及2021—2022年啟動的《專利法實施細則修改建議（征求意見稿）》《專利審查指南修改草案》，是中國專利法自2008年第三次修改以來時隔12年的重大修改。這次修改從多方面對專利法在審查實踐和司法保護中遇到的困境與問題加以回應(yīng)，這對于增強知識產(chǎn)權(quán)保護力度，維護專利權(quán)人的合法利益具有重要意義。作為從事生物技術(shù)研究的科研人員和創(chuàng)新主體，有必要密切關(guān)注修改內(nèi)容，制定合理的撰寫方式和申請方案，使得科研創(chuàng)新成果得到切實有效的知識產(chǎn)權(quán)保護，同時為產(chǎn)業(yè)布局提供知識產(chǎn)權(quán)保障。