楊 瓊

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第206條規(guī)定要保障一切市場主體的發(fā)展權(quán)利。公司作為最重要、最活躍的市場主體,保障其發(fā)展權(quán)理應(yīng)是公司法修改的重大命題。2021年12月24日,《中華人民共和國公司法(修訂草案)》[以下簡稱《公司法(修訂草案)》]正式面向社會征求意見,《公司法(修訂草案)》在現(xiàn)行《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)的基礎(chǔ)上實質(zhì)新增和修改了近70條。修改內(nèi)容主要涉及黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)、國家出資公司的特別規(guī)定、公司設(shè)立及退出制度、公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)置、公司資本制度、控股股東和經(jīng)營管理人員責(zé)任、公司社會責(zé)任等方面。對深化國有企業(yè)改革、持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境、完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、健全資本市場基礎(chǔ)性制度有著重大意義。時隔一年,全國人大常委會于2022年12月30日發(fā)布《中華人民共和國公司法(修訂草案二次審議稿)》[以下簡稱《公司法(修訂草案二審稿)》]?！豆痉?修訂草案二審稿)》在《公司法(修訂草案)》的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步細(xì)化股東出資責(zé)任、恢復(fù)董事會職權(quán)的列舉式規(guī)定、明晰審計委員會與監(jiān)事會之間的關(guān)系、嚴(yán)格規(guī)范上市公司信息披露及上市公司股權(quán)代持、明晰類別股的信息披露要求、增加董事保險制度、新增強(qiáng)制注銷制度……這些修改著重關(guān)注公司成員之間或公司機(jī)構(gòu)之間權(quán)利義務(wù)的配置及責(zé)任的承擔(dān),試圖使公司內(nèi)部治理更加自洽。換言之,公司法修改關(guān)注的重點是股東、董事、監(jiān)事、債權(quán)人等個體之間的權(quán)責(zé),但對于公司作為市場主體的權(quán)利與義務(wù)關(guān)注甚少。即使在《公司法(修訂草案二審稿)》中提高了股東知情權(quán)的行使門檻、一改往日保障中小股東的立場而轉(zhuǎn)向保護(hù)公司,但此種修改與規(guī)定也在整部《公司法》中少之又少。公司發(fā)展不僅是實現(xiàn)公司成員及社會發(fā)展的工具,于公司法而言,公司發(fā)展本身就是一種目的。如何利用公司法律制度保障公司發(fā)展權(quán),如何從工具理性轉(zhuǎn)向主體理性,仍是公司法改革所應(yīng)關(guān)注的重點。

需要說明的是,以往的研究多將規(guī)制等同于“強(qiáng)制”,常識性地認(rèn)為其是“否定性干預(yù)”,是憑借“強(qiáng)力”實現(xiàn)“矯正性正義”的手段。(1)參見蔣大興: 《信息、信任與規(guī)制性競爭——網(wǎng)絡(luò)社會中二手房交易之信息傳遞》,載《法制與社會發(fā)展》2014年第5期,第137頁。本文所謂的“公司法的比例性規(guī)制”中的“規(guī)制”實則分為兩種類型,既有約束、禁止的負(fù)向規(guī)制(消極性規(guī)制),也有鼓勵、促進(jìn)的正向規(guī)制(激勵性規(guī)制)。(2)參見王首杰: 《激勵性規(guī)制: 市場準(zhǔn)入的策略?——對“專車”規(guī)制的一種理論回應(yīng)》,載《法學(xué)評論》2017年第3期,第83頁。

一、 錯置的公司法定位: 發(fā)展促進(jìn)法VS公司監(jiān)管法

基于制度對于國家發(fā)展不同的影響,阿西莫格魯和羅賓遜將制度分為“包容性制度”與“汲取性制度”,前者有助于社會發(fā)展,后者會導(dǎo)致國家的失敗。(3)參見[美] 德隆·阿西莫格魯、詹姆斯·A.羅賓遜: 《國家為什么會失敗》,李增剛譯,湖南科學(xué)技術(shù)出版社2015年版,第51—58頁。這是以結(jié)果為導(dǎo)向進(jìn)行的分類。除此之外,還可以以目的為導(dǎo)向?qū)⒅贫确譃椤鞍l(fā)展型制度”與“監(jiān)管型制度”,前者以促進(jìn)社會多領(lǐng)域發(fā)展為導(dǎo)向,后者以便于監(jiān)管為導(dǎo)向?？v觀法律發(fā)展史,在政治、道德、法律的交錯影響中,逐步形成“壓制型法”“自治型法”“回應(yīng)型法”。(4)參見[美] P.諾內(nèi)特、P.賽爾茲尼克: 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會: 邁向回應(yīng)型法》,張志銘譯,中國政法大學(xué)出版社1994年版,第4頁。公司法作為特別法,理應(yīng)呈現(xiàn)出管制型—自治型—發(fā)展型的歷史演進(jìn)脈絡(luò)。目前公司法部分實現(xiàn)了由管制型到自治型的轉(zhuǎn)變,接下來的目標(biāo)是轉(zhuǎn)向發(fā)展型。之所以說目前公司法部分實現(xiàn)了管制型到自治型的轉(zhuǎn)變,是因為其是一個矛盾的體系: 其在某些方面給予公司極大的自由,釋放出巨大的自治空間,其中最為典型的是公司資本制度與一人股份公司的規(guī)定;但又在其他方面十分嚴(yán)格,如復(fù)雜的核名制度、企業(yè)住所與經(jīng)營場所制度、對公司出資形式的嚴(yán)格限制等。

(一) 內(nèi)外比例失衡的規(guī)制現(xiàn)狀

公司法律規(guī)范大致可分為兩個維度: 一是外部維度(外部規(guī)制),處理公司與社會的關(guān)系;二是內(nèi)部維度(內(nèi)部規(guī)制),處理公司內(nèi)部成員之間的關(guān)系。(5)參見[美] 弗蘭克·H.伊斯特布魯克等: 《公司法的邏輯》,黃輝譯,法律出版社2016年版,第251頁。在以往的研究中,在談及內(nèi)部的時候就極大地擴(kuò)張自治的范疇,在談及外部的時候就極大地擴(kuò)張公共權(quán)力的范疇,形成一種矛盾的規(guī)制狀態(tài)——內(nèi)部無限放權(quán)與外部無限壓抑。外部規(guī)制過度,內(nèi)部規(guī)制不足表達(dá)的是對秩序的追求,而非對公司全面發(fā)展的促進(jìn)。

1. 過度的外部規(guī)制

基于功能主義的視角,公司法應(yīng)當(dāng)是“公司發(fā)展促進(jìn)法”而非“公司監(jiān)管法”。監(jiān)管法的特征表現(xiàn)為對涉及公司外部關(guān)系/市場秩序的事項嚴(yán)格審查,尤其是立法者基于監(jiān)管便利的考量對公司設(shè)立進(jìn)行諸多限制。例如,《公司法(修訂草案二審稿)》第48條對出資形式的限制,雖然相比于現(xiàn)行《公司法》增加了債權(quán)與股權(quán)出資,但是仍將勞務(wù)、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)等出資方式排除在外。再如,《公司法(修訂草案二審稿)》第32條規(guī)定住所是公司登記的必備事項,這與目前公司去實體化、非財產(chǎn)化的大趨勢不符。(6)參見郭富青: 《我國企業(yè)住所與經(jīng)營場所分離與分制改革的法律探析》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第2期,第145頁。又如,《公司法(修訂草案二審稿)》第6條規(guī)定公司享有名稱權(quán),但是公司核名制度存在的諸多限制增加了公司設(shè)立成本。(7)參見蔣大興: 《徒增的商事成本——法律及管制如何影響企業(yè)設(shè)立(行為)?》,載《法學(xué)家》2016年第1期,第76頁。此諸多規(guī)制并非是為了促進(jìn)公司的發(fā)展,而是為了監(jiān)管便利與市場秩序。從《公司法》的立法目的條款可以看出《公司法》的首要目的是“規(guī)范”公司的組織與行為,而非“促進(jìn)”或“保障”公司發(fā)展。雖然《公司法(修訂草案二審稿)》在一審稿的基礎(chǔ)上增加了“完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度,弘揚(yáng)企業(yè)家精神”的規(guī)定,此表述引自中共二十大報告,自有提高公司法站位之功用,但仍未體現(xiàn)出公司法促進(jìn)公司發(fā)展之目標(biāo)。

2. 羸弱的內(nèi)部自治

在公司法改革中,不斷加強(qiáng)公司自治似乎是應(yīng)有趨勢,也是公司法改革所不斷追求的目標(biāo)。(8)參見劉俊海: 《基于公司理性自治的公司法規(guī)范重塑》,載《法學(xué)評論》2021年第5期,第1頁。秉承加強(qiáng)公司自治的原則,只要對于市場秩序、公共利益及公司獨(dú)立人格沒有產(chǎn)生直接的影響,立法者似乎都想將其劃入公司自治的范疇。公司契約論是典型的主張公司自治的理論。曾幾何時,經(jīng)濟(jì)分析在公司法理論中形成話語霸權(quán),公司契約論便采用經(jīng)濟(jì)分析的視角,認(rèn)為公司并非獨(dú)立存在的實體,而是為公司各方主體設(shè)定權(quán)利義務(wù)的“合同束”。(9)參見[加拿大] 柴芬斯: 《公司法: 理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》,林華偉、魏旻譯,法律出版社2000年版,第2頁。伴隨公司的興起與發(fā)展,公眾、政府與公司之間的互動呈現(xiàn)出“肯定公司力量興起”到“分散公司力量集中”再到“撫平公司所造成的創(chuàng)傷”的敘事主線。進(jìn)步主義公司法學(xué)者充分認(rèn)識到公司行為的公共性。故他們提出團(tuán)隊生產(chǎn)理論、企業(yè)社會責(zé)任、利益相關(guān)者學(xué)說等以公共利益為導(dǎo)向的觀點,與公司契約論這種以私人利益為導(dǎo)向的觀點形成對立。(10)參見薛前強(qiáng): 《多元視角下的公司法: 以性別分析方法為框架》,法律出版社2022年版,第49頁。公共利益導(dǎo)向的底層邏輯是將公司自治限制在非涉他行為中,對于涉他行為加強(qiáng)法律管制。這看似將公司內(nèi)部治理全部放入自治的板塊中。然而,完全不涉他的公司行為是不存在的。

對于公司本質(zhì)的認(rèn)知,我國與英美法系國家不同,在我國公司不是“合同束”,而是“具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”。(11)《民法典》第57條。公司的法律人格是擬制的,但公司卻是真實存在的市場主體。故無論是從公司理論演進(jìn)的角度,抑或著眼于本土實際,自治都不會成為公司法的改革目標(biāo)。管制與自治皆是促進(jìn)公司發(fā)展的手段。

完整的法律規(guī)則由假定條件、行為模式及法律后果三部分組成,只由假定條件與行為模式組成的法律規(guī)則雖具有行為指引的功能,但是缺乏司法裁判的實用性。公司法中很多關(guān)于公司內(nèi)部規(guī)制的條款未規(guī)定法律后果,無法作為裁判規(guī)范。例如,《公司法(修訂草案二審稿)》第73條、第81條、第119條分別規(guī)定董事會、監(jiān)事會、股東會會議記錄及簽名規(guī)則。但若未形成會議記錄,或者未在會議記錄上簽名會產(chǎn)生什么樣的法律后果?是否會影響決議效力?這些規(guī)范在法律后果上的闕如,使其失去司法強(qiáng)制性,導(dǎo)致規(guī)制效果不佳。與內(nèi)部規(guī)制條款缺乏強(qiáng)制性相反,外部規(guī)制條款通常具有強(qiáng)制執(zhí)行力。因為外部治理條款往往明確規(guī)定違反法定行為模式的法律后果。例如,公司登記涉及公司外部法律關(guān)系,《公司法(修訂草案二審稿)》第34條明確規(guī)定公司未登記或未經(jīng)變更登記的法律后果是不得對抗善意相對人。

(二) 以發(fā)展為核心的規(guī)制理念重塑

傳統(tǒng)公司法在價值目標(biāo)、基本立場上的混亂,導(dǎo)致在立法、司法以及法律解釋過程中缺乏一種主導(dǎo)性價值立場。法律是平衡的藝術(shù),法律適用是價值衡量的過程。缺乏基本理念就無法明確價值衡量的方向。民法的主旋律是意思自治,故在遇見沖突、模糊的內(nèi)容及條款時,其解釋的方向是明確的;刑法的底色是管制,無論如何強(qiáng)調(diào)輕刑、謙抑或無罪推定,刑法都不會改變其嚴(yán)厲的品性而變成完全可商談的體系。但公司法的立法目標(biāo)卻是搖擺的,我們在處理疑案時,常常失語于不知道該采取“強(qiáng)制的立場”抑或是“自治的立場”。這使公司法成為一部“很難”的法律,如果將“促進(jìn)公司發(fā)展”作為公司法的規(guī)制目標(biāo),我們將會減少分歧、達(dá)成共識、明確方向。

1. 公司角色的轉(zhuǎn)向: 從“貪婪的逐利者”到“文明的創(chuàng)造者”

公司法的體系安排、制度建構(gòu)及規(guī)范解釋皆屬于公司法表層結(jié)構(gòu),與之相對應(yīng)的是公司法深層結(jié)構(gòu)。即公司法表層結(jié)構(gòu)背后的關(guān)于公司及公司法的觀念認(rèn)知、功能理解,展現(xiàn)有關(guān)公司法的政治倫理、經(jīng)濟(jì)邏輯及文化理念。例如,由于英國東印度公司所存在的社會文化極度重視“私人秩序”,并且將公司視為商業(yè)“政治體”,故其在內(nèi)部治理、外部交易、公司與政府關(guān)系處理等維度體現(xiàn)出“民主型”。而荷蘭東印度公司所建構(gòu)的制度、所堅持的理念則體現(xiàn)出“專制型”,這是由于其所處社會環(huán)境中“國家主義”極度膨脹,公司的職能在很大程度上是服務(wù)于領(lǐng)土的擴(kuò)張與財富的積累。(12)參見夏小雄: 《公司法的深層結(jié)構(gòu): 從東印度公司到中國公司法》,載《交大法學(xué)》2023年第1期,第101—105頁。由“公司監(jiān)管法”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮景l(fā)展促進(jìn)法”需改變其深層結(jié)構(gòu),認(rèn)識到追求公司利益并不是以犧牲社會利益為代價,公司發(fā)展與社會發(fā)展可以協(xié)同進(jìn)行。公司規(guī)制強(qiáng)制主義建構(gòu)在一個設(shè)想與一個共識之上。一個設(shè)想是傳統(tǒng)觀念認(rèn)為“無奸不商”,公司發(fā)展是以損害社會發(fā)展為代價的,故作為商主體的公司需要承擔(dān)更多義務(wù)。一個共識是當(dāng)私權(quán)與公共利益發(fā)生沖突時,要對私權(quán)進(jìn)行限制以保障公共利益?；诠怖鎸緳?quán)利進(jìn)行限禁是公司法中強(qiáng)制性條款的重要來源。20世紀(jì)30年代爆發(fā)了股東中心主義與公司社會責(zé)任論的理論爭鳴,在美國經(jīng)濟(jì)大蕭條時代存在為尋求短期經(jīng)濟(jì)利益犧牲環(huán)境、剝削工人的現(xiàn)象,在理論探討時將公司利益與社會利益對立起來,認(rèn)為公司是“貪婪的逐利者”。但這其實是學(xué)者與立法者的“沖突性關(guān)系假定”,實際上公司發(fā)展與社會發(fā)展具有一致性。

政府與市場分別是促進(jìn)公司發(fā)展的兩個維度,基于此二元結(jié)構(gòu),公司發(fā)展權(quán)分為消極/被促進(jìn)發(fā)展權(quán)與積極/自我發(fā)展權(quán)。(13)參見張守文: 《發(fā)展法學(xué): 經(jīng)濟(jì)法維度的解析》,中國人民大學(xué)出版社2021年版,第88頁。消極發(fā)展權(quán)是指公司所享有的政府通過金融、財稅、市場規(guī)制等手段從外部保障公司發(fā)展、減輕公司發(fā)展負(fù)擔(dān)的權(quán)利。積極發(fā)展權(quán)是指公司作為主體實現(xiàn)自我發(fā)展、享受發(fā)展成果的權(quán)利。這與公司的雙重屬性是契合的,公司兼具自然性與社會性,理想的公司法目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)公司與社會共同發(fā)展。法律的終極原因是社會的發(fā)展與福利,未達(dá)到這一法律目標(biāo)的法律規(guī)制不能永久性地證明其具有存在的合理性。(14)參見[美] 本杰明·卡多佐: 《司法過程的性質(zhì)》,蘇力譯,商務(wù)印書館1998年版,第49頁。尤其當(dāng)公司社會責(zé)任論進(jìn)入中國并經(jīng)過社會主義洗禮之后,公司最優(yōu)與社會最優(yōu)之間具有協(xié)同性。公司作為市場經(jīng)濟(jì)中最重要的主體,其是“文明的創(chuàng)造者”,其發(fā)展是社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要表現(xiàn)。

2. 立法目的的明晰: 以保障公司發(fā)展權(quán)為核心

法學(xué)作為目的性運(yùn)作的學(xué)問,法規(guī)范始終在追尋特定的目的。目的性思考是一種從高位階的總體出發(fā)所做出的思考,也是由目標(biāo)出發(fā)的思考。(15)參見[德] 卡爾·拉倫茨: 《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,商務(wù)印刷館2003年版,第12頁。以往的研究往往混同公司目的與公司立法的目的。域外公司目的研究中,公司目的論主要有三個陣營: 一是股東至上論,認(rèn)為股東利益最大化是公司目的。(16)See Henry Hansmann &Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law, 89 Georgetown Law Journal 439, 439-468 (2001).二是多元主體利益論,認(rèn)為股東利益最大化只是美國法律規(guī)定,但公司目標(biāo)應(yīng)指向更多元主體利益。(17)See David G. Yosifon, The Law of Corporate Purpose, 10 Berkeley Business Law Journal 181, 181-230 (2013); Afra Afsharipour, Redefining Corporate Purpose: An International Perspective, 40 Seattle University Law Review 464, 465-496 (2017).例如,2019年8月美國商業(yè)圓桌會議發(fā)布了一份由181名有影響力的首席執(zhí)行官簽署的關(guān)于公司目的的修改聲明,表明公司目的是促進(jìn)為所有美國人服務(wù)的經(jīng)濟(jì)。(18)See J. Murray Haskell, Corporate Purpose and the Business Roundtable, 21 Transactions: The Tennessee Journal of Business Law 361, 361-372 (2020).三是公司目的虛無論,認(rèn)為公司本身沒有內(nèi)在目的,無論是私人利益最大化還是公共利益最大化,都是一種歷史發(fā)展,并不是公司內(nèi)在固有的要素。(19)See David B. Guenther, Of Bodies Politic and Pecuniary: A Brief History of Corporate Purpose, 9 Michigan Business &Entrepreneurial Law Review 1, 1-68 (2019).公司僅僅是一種組織,被不同主體用以實現(xiàn)不同目的。(20)See Lynn Stout, The Troubling Question of Corporate Purpose, 3 Accounting, Economics, and Law: A Convivium 61, 61-70 (2013).中國學(xué)者則多從營利性與非營利性的角度研究公司目的。但這都是在工具論的層面研究公司目的,是從公司投資經(jīng)營決策過程中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮哪方主體利益的角度出發(fā)定義公司目的。而本文所言以保障公司發(fā)展權(quán)為公司法立法目的,則是從主體論的角度出發(fā),不再陷入股東、債權(quán)人、利益相關(guān)人等具體主體的利益紛爭中,將公司作為主體探尋其發(fā)展之道。公司不再僅僅是其他主體獲益的工具,公司發(fā)展本身就是目的,公司法的核心目標(biāo)則是保障公司發(fā)展權(quán)。

公司發(fā)展權(quán)是指公司依照自己的意志依法開展經(jīng)營活動,實現(xiàn)公司從小到大、由弱變強(qiáng)的權(quán)利。(21)參見雷興虎、楊瓊: 《〈公司法〉宜確立公司的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)》,載《北京理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2022年第5期,第109頁?，F(xiàn)代法律發(fā)展史就是一部為獲得權(quán)利不斷抗?fàn)幍臍v史。權(quán)利之所以成為現(xiàn)代文明的標(biāo)志性詞匯,是因為其在實踐中具有極端重要性。將發(fā)展作為公司的一種權(quán)利,使其具有了一種規(guī)范性力量,能夠被直接援引作為保護(hù)公司利益的依據(jù)。(22)參見張澤鍵: 《權(quán)利無法新興嗎?——論既有權(quán)利具體化的有限性》,載《法制與社會發(fā)展》2022年第3期,第48頁。在面對相反的意見或決定時,公司作為權(quán)利主體可以直接訴諸權(quán)利,無需再迂回地尋找間接性支撐及依據(jù)。例如,商業(yè)機(jī)會對公司發(fā)展至關(guān)重要,但是合同法卻不保護(hù)公司商業(yè)機(jī)會,也慎用懲罰性違約金?！豆痉ā反_立公司發(fā)展權(quán)后,其就可以成為保障公司商業(yè)機(jī)會的法律依據(jù)。

二、 比例原則嵌入公司發(fā)展權(quán)規(guī)制的正當(dāng)性基礎(chǔ)

(一) 比例原則在公司法領(lǐng)域的適用緣由

比例原則作為公法上的基本原則緣何可以在公司法中適用?首先是因為傳統(tǒng)公法與私法的界限逐步模糊,其次是因為公司法作為團(tuán)體法,既有交易法上的私法性質(zhì),也有組織法上的公法性質(zhì)。

1. 公法—私法界限的突破

烏爾比安對于公法與私法的劃分自古羅馬時期至今影響深遠(yuǎn),隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,公私二分法被不斷挑戰(zhàn),其中最為典型的是商法對公私二分法的突破。這主要體現(xiàn)在兩個維度上: 其一,國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù),即“私法公法化”;其二,國家對經(jīng)濟(jì)的參與,即“公法私法化”。(23)參見陳岳琴: 《論商法的公法化》,中國人民大學(xué)出版社2015年版,第109頁。在“私法公法化”的場域中,國家公權(quán)力機(jī)關(guān)對作為商事主體的公司進(jìn)行監(jiān)管,構(gòu)成行政主體與行政相對人之間的行政關(guān)系,比例原則是其秉承的原則。在“公法私法化”的情景下,政府與公司是地位平等的交易主體,誠實信用原則是雙方行為所要遵守的首要原則?！豆痉ā返?條明確規(guī)定公司經(jīng)營應(yīng)遵守誠實信用原則,限制權(quán)力濫用的比例原則在其中也具有適用空間。因為誠實信用原則與比例原則的本質(zhì)都是禁止權(quán)利/權(quán)力濫用,此兩項“帝王原則”的適用也逐漸超出公法與私法的二分法界限。

一方面,誠實信用原則悄然進(jìn)入公法領(lǐng)域。所謂“弟子入則孝,出則弟,謹(jǐn)而信,泛愛眾,而親仁,行有余力,則以學(xué)文”。(24)《論語·學(xué)而》。誠實信用本質(zhì)上是道德原則,是最低限度的自然法,而非絕對的私法原則,適用于民法領(lǐng)域并不代表其天然地不能適用于其他領(lǐng)域。(25)參見閻爾寶: 《行政法誠實信用原則研究》,人民出版社2008年版,第117頁。行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件不可朝令夕改、行政法律規(guī)范的適用不可溯及既往、行政相對人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)等都體現(xiàn)出公法上的誠實信用原則。(26)參見許玉鎮(zhèn): 《比例原則的法理研究》,中國社會科學(xué)出版社2009年版,第25頁。另一方面,比例原則也約束著私法行為。比例原則蘊(yùn)含的目的與手段間的理性思維本就具有張力,加之受全球“私法憲法化”浪潮的影響,使比例原則在輻射范圍上完成從公法到私法的滲透。(27)參見蔣紅珍: 《比例原則適用的范式轉(zhuǎn)型》,載《中國社會科學(xué)》2021年第4期,第107—110頁。上海市浦東新區(qū)人民法院發(fā)布的2020年度知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十佳案例之五即為:“小老板”海苔商標(biāo)侵權(quán)糾紛案——比例原則在商標(biāo)侵權(quán)損害賠償判定中的適用。(28)參見上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書,(2018)滬0115民初62173號。

2. 公司法“公”“私”兼具的本質(zhì)

除了公法與私法的界限逐漸模糊,以及比例原則在私法領(lǐng)域的滲透為比例原則在公司法領(lǐng)域適用提供理論支撐外,公司法“公”“私”融合的本質(zhì)使其比其他具有私法性質(zhì)的部門法更加適合引入比例原則。

公司權(quán)主要由兩種形態(tài)構(gòu)成: 權(quán)利與權(quán)力。首先,公司法是交易法。當(dāng)公司與其他市場主體進(jìn)行交易時,其構(gòu)成平等主體之間的民商事法律關(guān)系。例如,債權(quán)作為平等主體之間權(quán)利分配的方式,實質(zhì)是平等主體之間進(jìn)行權(quán)利交換的行為。(29)參見郭富青: 《公司法權(quán)形態(tài)二元配置的法理解析》,載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第2期,第55頁。在此層面上,公司屬于“權(quán)利主體”。但是伴隨亞馬遜、阿里巴巴、百度、京東等超級平臺的興起,傳統(tǒng)“公權(quán)力—私權(quán)利”的二元結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕肮珯?quán)力—私權(quán)力—私權(quán)利”的三元結(jié)構(gòu)。(30)參見馬長山: 《邁向數(shù)字社會的法律》,法律出版社2021年版,第116頁。基于用戶協(xié)議的權(quán)利讓渡、政府公權(quán)力的默許或授權(quán)、技術(shù)先占中的自我賦權(quán)等原因,平臺內(nèi)部形成了規(guī)則制定權(quán)、審查權(quán)、管理權(quán)及處分權(quán)等具有公權(quán)力屬性及樣態(tài)的“權(quán)力”。(31)參見馬治國、占妮: 《數(shù)字社會背景下超級平臺私權(quán)力的法律規(guī)制》,載《北京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2023年第2期,第118—122頁。超級平臺企業(yè)與平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費(fèi)者、中小型平臺企業(yè)之間突破了傳統(tǒng)意義上的平等主體的關(guān)系,轉(zhuǎn)而形成非平等的控制關(guān)系。

其次,公司法是組織法。公司作為一個組織體具有類似于共和國一樣的嚴(yán)密而有效的組織結(jié)構(gòu)和運(yùn)行程序。(32)參見[澳] 斯蒂芬·波特姆利: 《公司憲治論: 重新審視公司治理》,李建偉譯,法律出版社2019年版,第5頁。股東會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu),董事會是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu),監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。股東會、董事會、監(jiān)事會作為組織機(jī)構(gòu)對于其成員而言具有“權(quán)力”的性質(zhì),公司機(jī)構(gòu)具有“權(quán)力”主體的身份。

最后,基于政府與公司的關(guān)系,公司的角色是行政相對人。公司法中關(guān)于公司核準(zhǔn)登記的規(guī)定、國家對公司監(jiān)督管理的規(guī)定以及關(guān)于公司犯罪的規(guī)定都是具有公法性質(zhì)的法律規(guī)范。(33)參見雷興虎: 《公司與非公司企業(yè)法基本問題研究》,湖北人民出版社2020年版,第57頁。公司作為主體是行政權(quán)力、司法權(quán)力的相對人,比例原則是保障其權(quán)利的基本原則。

在某種意義上,公司既是“權(quán)利”主體,也是“權(quán)力”主體,亦是“行政相對人”;公司“公”“私”兼具的性質(zhì)決定了公司法“公”“私”并存的本質(zhì)?！八健钡囊幻嫘枰裱\實信用原則,“公”的一面需要內(nèi)嵌比例原則。但這并非意味著在公司法文本中明確規(guī)定“遵循比例原則”的字樣,而是將其“合目的性”“適當(dāng)性”“必要性”與“均衡性”的要求貫穿于整個公司法立法之中。

(二) 比例原則嵌入公司發(fā)展權(quán)規(guī)制的必要性

1. 比例原則的功能性價值

從功能主義視角出發(fā),比例原則通過協(xié)調(diào)“強(qiáng)制性—任意性”“自由—管制”“彈性—剛性”等“矛盾”,促進(jìn)公司發(fā)展。早在2004年就有學(xué)者指出《公司法》立法目的條款雖然有促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的明文宣示,但更加關(guān)注的是對股東、債權(quán)人的權(quán)益及社會經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù),表現(xiàn)出的明顯傾向是強(qiáng)調(diào)規(guī)范、限制及管理,而忽略鼓勵、支持及引導(dǎo),法律規(guī)定呈現(xiàn)出過度的剛性與強(qiáng)制性,而缺少應(yīng)有的彈性和任意性。(34)參見趙旭東: 《公司法修訂的基本目標(biāo)與價值取向》,載《法學(xué)論壇》2004年第6期,第11—12頁。此后歷經(jīng)2005年、2013年、2018年《公司法》修改,立法中的管制與發(fā)展失衡、剛性與彈性比例失調(diào)的問題仍未得到解決。

尤其是內(nèi)外比例失衡的規(guī)制現(xiàn)狀阻礙了公司發(fā)展。因為“外緊內(nèi)松”的規(guī)制模式是典型的民法思維的體現(xiàn)。意思自治是民法的靈魂,其意味著當(dāng)事人內(nèi)部的自由。一旦涉及第三人,意思自治就受到約束,甚至是失效。此為合同相對性原理。當(dāng)此邏輯運(yùn)用到公司法中則轉(zhuǎn)化為: 公司內(nèi)部法律關(guān)系是意思自治的范疇,故公司法強(qiáng)調(diào)公司自治。但是公司外部法律關(guān)系往往涉及第三人甚至是公共利益,所以強(qiáng)制性規(guī)范所占的比例就大。但這不符合商法邏輯。首先,本文將公司規(guī)制分為內(nèi)部規(guī)制與外部規(guī)制,是從公司內(nèi)外法律關(guān)系的角度進(jìn)行的分類,而非規(guī)制效果的角度。因為公司的所有行為幾乎都具有內(nèi)部性與涉他性效果,只是其強(qiáng)弱程度不同而已。(35)參見蔣大興: 《公司法的展開與評判——方法·判例·制度》,法律出版社2001年版,第284頁。其次,外部規(guī)制是對公司的“他律”,內(nèi)部自治則是公司的“自律”。內(nèi)因是事物發(fā)展的根本原因,“自律”亦是公司發(fā)展的根本動力。在誠信系統(tǒng)健全的國家,公司的生存發(fā)展主要靠“自律”,減少甚至沒有“他律”是可行的,而在誠信系統(tǒng)并不是十分完備的國家,過多地期待“自律”會增加機(jī)會主義行為。適當(dāng)性原則、必要性原則、均衡性原則是實現(xiàn)“比例適當(dāng)”的方法,而這些手段比例適當(dāng)?shù)哪康氖谴龠M(jìn)公司發(fā)展,這亦是合目的性原則的要求。

2. 比例原則對公司發(fā)展權(quán)的規(guī)范建構(gòu)的意義

從公司發(fā)展權(quán)與比例原則的本質(zhì)出發(fā),比例原則與保障公司發(fā)展權(quán)極度契合。公司發(fā)展權(quán)的核心是尊重并保障公司正面的、積極的、向上的變化。由于權(quán)利本身所體現(xiàn)的自由,其必然包含一定的選擇空間與幅度;比例原則的重要價值一方面在于為實現(xiàn)目標(biāo)的手段的適用提供尺度,另一方面則在于為權(quán)力及權(quán)利的運(yùn)行提供尺度,即為公司發(fā)展劃定邊界。發(fā)展是一個哲學(xué)概念,這使公司發(fā)展權(quán)天然地帶有哲學(xué)底色。哲學(xué)是深刻的、抽象的、辨證的,同時某些哲學(xué)概念亦是難以精確界定的。公司發(fā)展權(quán)是動態(tài)的、過程性的權(quán)利,此種具有哲學(xué)特色的權(quán)利在公司立法中難以進(jìn)行有效的法律架構(gòu)。若不依靠比例原則/理念規(guī)制公司發(fā)展權(quán),在公司立法中只能規(guī)定“公司具有發(fā)展權(quán)”,但發(fā)展權(quán)具體如何實現(xiàn)及保障便難以確定。比例原則/理念將公司發(fā)展權(quán)從宣誓性權(quán)利轉(zhuǎn)向具有規(guī)范力的權(quán)利。公司發(fā)展權(quán)具有回應(yīng)性、彈性、內(nèi)源性、系統(tǒng)性等特征,比例原則/理念亦可將這些特征轉(zhuǎn)化為法律表達(dá)。

四階層比例原則包含四個子原則: 目的正當(dāng)原則、適當(dāng)性原則、必要性原則與均衡性原則。均衡性原則也被稱為“狹義比例原則”。首先,公司發(fā)展權(quán)具有回應(yīng)性,比例原則的子原則——合目的性與其契合。公司發(fā)展權(quán)所回應(yīng)的“促進(jìn)公司發(fā)展”這一現(xiàn)實問題,是合目的性所保障的“目的”。功能主義是實現(xiàn)公司立法回應(yīng)性的有效手段,公司發(fā)展權(quán)具有明顯的功能主義色彩——為促進(jìn)公司發(fā)展提供權(quán)利保障。合目的性在一定意義上是“合功能性”,如同我們用圓規(guī)畫圓,圓的半徑可以隨意變化,但是圓心始終處于中心的恒定位置。比例原則是一個動態(tài)調(diào)整的原則,正當(dāng)目的是其“圓心”。公司發(fā)展權(quán)的規(guī)制也具有同樣的特征,保障公司發(fā)展權(quán)作為其目的是恒定的“圓心”,但是實現(xiàn)此目的的規(guī)制手段與方式是多變的“半徑”。

其次,公司發(fā)展權(quán)具有彈性。公司發(fā)展權(quán)涉及規(guī)范類型、規(guī)范構(gòu)造的彈性化調(diào)整。發(fā)展并不一定簡單地等同于自由;發(fā)展在很多場景下是依靠規(guī)制實現(xiàn)的。促進(jìn)公司發(fā)展也并不意味著規(guī)制越少越好。發(fā)展本身具有動態(tài)性,可能在此階段規(guī)制多一些有助于其發(fā)展,在下一階段自由多一些有助于其發(fā)展;在此區(qū)域強(qiáng)規(guī)制有助于其發(fā)展,在彼區(qū)域強(qiáng)自由有助于其發(fā)展。適當(dāng)性原則是從目的與手段的角度出發(fā),要求對公司采取的規(guī)制手段必須與保障促進(jìn)公司發(fā)展權(quán)的目標(biāo)相匹配,不能單純?yōu)榱吮O(jiān)管的便利對公司加重規(guī)制,也不能為了立法“成果”極度追求公司自治。

再次,公司發(fā)展權(quán)具有內(nèi)源性。公司法改革中的外源性與內(nèi)源性問題,主要是處理法律移植及本土資源的關(guān)系。公司發(fā)展的外源性與內(nèi)源性區(qū)分主要解決的是公司發(fā)展動力的問題。外源性公司發(fā)展是指公司發(fā)展主要依靠政府通過外力推動,內(nèi)源性公司發(fā)展是指公司發(fā)展主要依靠“自律”實現(xiàn)。必要性原則體現(xiàn)公司權(quán)利本位,若是對公司限制是不可避免的,則要求采用對公司損害最小的方式進(jìn)行。規(guī)制并非總是指令性、公益性及集中化的,在某些領(lǐng)域,它的形成與實施都是通過自我規(guī)制機(jī)構(gòu)實現(xiàn)的,而非通過公共機(jī)構(gòu)完成。(36)參見[英] 安東尼·奧格斯: 《規(guī)制: 法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》,駱梅英譯,中國人民大學(xué)出版社2008年版,第3頁。在公司發(fā)展過程中內(nèi)部規(guī)制更加及時、直接,甚至比外部法律規(guī)制更加有效、成本更低、損害更小。加強(qiáng)公司內(nèi)部規(guī)制的效率是必要性原則在公司法領(lǐng)域的要求,亦是公司發(fā)展“內(nèi)源性”特征的法律闡釋。

最后,公司發(fā)展權(quán)具有系統(tǒng)性。公司發(fā)展權(quán)有兩種不同場域的體現(xiàn): 一是公司正常經(jīng)營狀態(tài)下的發(fā)展權(quán),主要體現(xiàn)在公司設(shè)立后,清算解散之前規(guī)模由小變大、能力由弱變強(qiáng)的過程;二是公司困境中的發(fā)展權(quán),主要體現(xiàn)在公司瀕臨破產(chǎn)或者破產(chǎn)重整過程中扭轉(zhuǎn)經(jīng)營劣勢、重回正常經(jīng)營軌道的過程。故公司發(fā)展權(quán)貫穿公司從小到大、從弱到強(qiáng)、從“生”到“死”的整個過程。此過程既涉及公司內(nèi)部關(guān)系的處理,亦涉及公司與公司、公司與環(huán)境、公司與社區(qū)、公司與政府等多種法律關(guān)系的調(diào)整。均衡性原則為此種系統(tǒng)性的特征提供法律實現(xiàn)的路徑。均衡性原則要求比較、分析、平衡總體收入與成本,對于公司采取的規(guī)制手段,若是其收益大于成本則是可取的,但是若成本大于收益則是不可取的。(37)參見劉權(quán): 《比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角》,載《法商研究》2021年第4期,第105頁。均衡性原則要求整體地、系統(tǒng)地衡量成本與收益。系統(tǒng)性的視角既體現(xiàn)在將公司內(nèi)部關(guān)系與公司外部關(guān)系視為整體進(jìn)行調(diào)整,也體現(xiàn)在將《公司法》及其他相關(guān)法律作為促進(jìn)公司發(fā)展的一個系統(tǒng)。

三、 比例原則嵌入公司發(fā)展權(quán)規(guī)制的路徑

比例原則在公司法中的嵌入意味著摒棄以往一味追求自治的改革理念,比例適當(dāng)?shù)淖灾闻c管制才應(yīng)當(dāng)是公司法改革的思路。

(一) 目的正當(dāng)性: 動態(tài)規(guī)制理念

1. 規(guī)制目的: 公司發(fā)展權(quán)的確立

實現(xiàn)促進(jìn)公司發(fā)展的目標(biāo)的核心在于確立公司發(fā)展權(quán)?，F(xiàn)行公司法體系既無關(guān)于公司權(quán)利體系的表述,又無關(guān)于公司發(fā)展權(quán)的規(guī)定。只有《公司法》第3條規(guī)定公司享有法人財產(chǎn)權(quán),基于體系解釋的視角,似乎公司只擁有法人財產(chǎn)權(quán)。而擁有成熟、周延的公司法律制度的國家,一般對公司權(quán)利有系統(tǒng)性規(guī)定。例如,《特拉華州普通公司法》第二節(jié)專節(jié)規(guī)定公司權(quán)力,規(guī)定了公司的一般權(quán)力、特別權(quán)力、公司行為能力或權(quán)力缺乏的效力、越權(quán)、權(quán)力與職責(zé)等事項,從權(quán)力內(nèi)容、權(quán)力行使到法律責(zé)任的承擔(dān),形成了完整的公司權(quán)力體系。而我國公司法不僅對公司權(quán)利的規(guī)定十分單薄,更為關(guān)鍵的是法人財產(chǎn)權(quán)是一個歸屬性的保護(hù)方式,屬于靜態(tài)的觀點。但公司不是靜止的,其是一個進(jìn)化的現(xiàn)象。(38)參見[美] 喬治·斯蒂納、約翰·斯蒂納: 《企業(yè)、政府與社會》,張志強(qiáng)、王春香譯,華夏出版社2002年版,第104頁。在公司權(quán)利群中,發(fā)展權(quán)是核心權(quán)利,亦是本質(zhì)性權(quán)利,其他權(quán)利是衍生性權(quán)利。無論是財產(chǎn)權(quán)還是其他權(quán)利,這些權(quán)利皆為發(fā)展權(quán)之表象與組成。發(fā)展權(quán)才是公司擁有的活的權(quán)利,公司存續(xù)發(fā)展的每一階段均涉及發(fā)展權(quán)。此外,財產(chǎn)權(quán)、身份權(quán)等權(quán)利都是工具性權(quán)利,發(fā)展權(quán)才是目標(biāo)性權(quán)利。

故應(yīng)當(dāng)將公司發(fā)展權(quán)作為公司的基本人格權(quán),并在立法中明確表述為:

第X條 公司依法享有發(fā)展權(quán),公司發(fā)展權(quán)是公司的基本人格權(quán)。

公司發(fā)展權(quán)是公司按照自己的意志依法開展經(jīng)營活動,實現(xiàn)公司從小到大、由弱變強(qiáng)的權(quán)利。一切公司發(fā)展機(jī)會均等。其他主體要尊重公司發(fā)展權(quán),不得阻礙、損害公司的持續(xù)健康發(fā)展。(39)見前注〔21〕,雷興虎、楊瓊文,第113頁。

此外,立法目的需要同步進(jìn)行修改。立法目的的修改不僅具有立法論上的意義,也具有解釋論上的意義。一方面,立法目的體現(xiàn)立法者的意旨,決定一部法律的品格。另一方面,立法目的條款具有多種司法適用的功能: 當(dāng)法律文本出現(xiàn)多條解釋路徑時,借助立法目的條款可以引導(dǎo)法律適用者確立最終的法律解釋;當(dāng)面對多類型利益需要做出取舍時,利用立法目的條款可以確定利益衡量標(biāo)準(zhǔn);當(dāng)法律存在漏洞時,援引立法目的可以彌補(bǔ)法律漏洞。(40)參見楊銅銅: 《論立法目的的司法適用的方法論路徑》,載《法商研究》2021年第4期,第86頁。

基于此,筆者建議將《公司法(修訂草案二審稿)》立法目的條款改為:

第1條 為了鼓勵、支持和引導(dǎo)公司持續(xù)健康發(fā)展,維護(hù)公司及利益相關(guān)者合法權(quán)益,完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度,弘揚(yáng)企業(yè)家精神,維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序,促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,制定本法。

2. 規(guī)制主體與手段: 多元共治

公司生存是公司發(fā)展的前奏,只有放寬公司設(shè)立條件,才能有更多的公司進(jìn)入市場之中,從而有進(jìn)一步發(fā)展之可能。故以公司發(fā)展權(quán)為本位設(shè)計公司規(guī)制理念,對于涉及公司生存的外部規(guī)制,尤其是一些新興行業(yè)的公司的設(shè)立,應(yīng)當(dāng)減少負(fù)向規(guī)制,以激勵性規(guī)制為主要規(guī)制方式。激勵性規(guī)制的方式除傳統(tǒng)的減免稅收、獎勵、政府補(bǔ)貼等經(jīng)濟(jì)手段,還包括模糊地帶的不予管制及競爭性規(guī)制。(41)見前注〔2〕,王首杰文,第82頁。對于涉及公司發(fā)展權(quán)的內(nèi)部規(guī)制,應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)規(guī)制力度,可以采取負(fù)向規(guī)制手段。除規(guī)制手段外,規(guī)制主體也應(yīng)由單一主體轉(zhuǎn)向多主體。例如,共享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展打破了以往以政府為中心的規(guī)制體系,轉(zhuǎn)向由政府、平臺公司、營業(yè)者多主體合作規(guī)制的體系。(42)參見王敬波: 《面向分享經(jīng)濟(jì)的合作規(guī)制體系構(gòu)建》,載《四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第4期,第102頁。

3. 規(guī)制過程: 類型化與階段化

比例原則的核心是對于目的及手段的衡量,此種衡量是一個動態(tài)的過程,這就要求對于公司發(fā)展權(quán)的規(guī)制也是一個動態(tài)變化的過程。沒有一成不變、放之四海而皆準(zhǔn)的公司治理模式。雖然有學(xué)者認(rèn)為公司法的歷史終將終結(jié),所有公司法律制度發(fā)展會趨同于美國公司治理路徑,從而形成全球公司治理的高度統(tǒng)一,(43)See Henry Hansmann &Reinier Kraakman, supra note 〔16〕, at 439-468.但事實證明,公司的發(fā)展史就是那些公司治理結(jié)構(gòu)不能適應(yīng)商業(yè)競爭而不斷被淘汰的公司的歷史。那些試圖將所有公司統(tǒng)一為單一規(guī)制模式的法律終將被湮沒在歷史之中。(44)參見[美] 羅伯塔·羅曼諾: 《公司法基礎(chǔ)》,羅培新譯,北京大學(xué)出版社2013年版,第162頁。

首先,對于公司的規(guī)制方式及程度會隨著市場發(fā)育程度的不同而變化。在市場發(fā)育初期,對公司經(jīng)營行為及相關(guān)信息反映并不迅速,價格機(jī)制不成熟,市場監(jiān)督能力弱,此時加大對于公司的強(qiáng)制性規(guī)制有利于保障投資者及債權(quán)人。但是隨著市場監(jiān)督機(jī)制的不斷成熟,公司行為及章程條款會受到市場靈敏而嚴(yán)格的關(guān)注與監(jiān)督,即使減少對于公司的強(qiáng)制性規(guī)制,相關(guān)利益者的權(quán)益也能得到保障。(45)見前注〔5〕,弗蘭克·H.伊斯特布魯克書,第68頁。

其次,對于公司的規(guī)制方式與程度會因公司類型不同而改變。學(xué)者普遍認(rèn)同公司形態(tài)立法應(yīng)當(dāng)遵循差別對待的要求,通過對不同規(guī)模、不同功能的公司設(shè)置不同的公司治理規(guī)則來實現(xiàn)分類調(diào)整目標(biāo)。(46)參見趙吟: 《公司法律形態(tài)研究》,西南政法大學(xué)2014年博士學(xué)位論文,第111頁?！豆痉?修訂草案二審稿)》依然采用有限公司與股份公司的分類,但在實踐中早已產(chǎn)生更加豐富多元的公司類型譜系。例如,于有限公司而言,呈現(xiàn)出封閉性有限公司、公開性有限公司及介于兩者之間的多元譜系;于股份公司而言,形成上市公司、非上市公眾公司、非公眾公司的差序格局。(47)參見劉斌: 《公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素》,載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期,第109頁。在動態(tài)規(guī)制理念的指引下,公司規(guī)制在公司類型不斷演變的同時也發(fā)生變化,將原有的靜態(tài)的分類調(diào)整轉(zhuǎn)變?yōu)閯討B(tài)的分類調(diào)整,將發(fā)展的哲學(xué)方法論運(yùn)用于公司治理之中。

最后,對于公司規(guī)制的方式與程度會伴隨公司發(fā)展階段不同而相異。公司進(jìn)行經(jīng)營、控制代理成本、進(jìn)行融資及回報投資者的方式會因公司發(fā)展階段的不同而不同。(48)見前注〔5〕,弗蘭克·H.伊斯特布魯克書,第19頁。

(二) 適當(dāng)性: 公司外部規(guī)制的減負(fù)與轉(zhuǎn)型

回顧公司法改革的歷史,諸多措施體現(xiàn)出減負(fù)與轉(zhuǎn)型的理念,例如授權(quán)資本制、市場主體登記制度三證合一、企業(yè)名稱自主申報、電子投票等。但是基于公共利益優(yōu)位的傳統(tǒng),當(dāng)涉及公司外部規(guī)制時還是習(xí)慣性采取嚴(yán)厲的立場。此種嚴(yán)苛的外部規(guī)制立場不僅體現(xiàn)在“顯形的法律規(guī)范之中”,還存在于“事實的規(guī)制之中”。(49)蔣大興、杜一華: 《公司設(shè)立及遷移中的隱性規(guī)制——消除營商環(huán)境改善中的實踐痛點》,載《山西大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第4期,第151頁。

1. 減少公司發(fā)展權(quán)的顯形限制

公司設(shè)立是公司發(fā)展的前提與基礎(chǔ),但現(xiàn)有公司法規(guī)范中對于公司設(shè)立有很多不當(dāng)?shù)姆梢?guī)制。我國公司法對于出資額及出資期限的規(guī)制已達(dá)競爭底線,甚至可以與弱資本規(guī)制模式的美國相媲美。但是在出資形式及經(jīng)營場所等方面的規(guī)制甚至超越強(qiáng)資本規(guī)制模式的歐盟。(50)參見岳冰: 《論我國資本形成制度的規(guī)制坐標(biāo)與自治重構(gòu)》,載《法學(xué)雜志》2021年第5期,第119頁。

首先,應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展股東出資方式,取消對出資形式的限制。世界各國立法對股東出資形式的規(guī)制有三種模式: 以美國法為代表的寬松模式,其采用交易規(guī)制路徑;以德國法為典型的嚴(yán)格模式,其采取出資形式限定模式;以英國法為范式的折中模式,其采用混合規(guī)制路徑。伴隨財產(chǎn)形式多元化發(fā)展,出現(xiàn)了放松對出資形式限制的趨勢。例如,法國作為強(qiáng)資本監(jiān)管模式的歐盟的成員,2001年修改后的《法國商法典》第223-7條規(guī)定,公司章程可以確定以勞務(wù)技藝出資的公司的股份認(rèn)購方式。出資形式本應(yīng)是股東與公司之間股份發(fā)行合同中的自治事項。但基于對債權(quán)人的保障,我國放棄內(nèi)部自治的路徑而采用外部規(guī)制的視角并且使用強(qiáng)制規(guī)制的方式。此種嚴(yán)苛的資本形式規(guī)定無法應(yīng)對日漸多元的財產(chǎn)形態(tài),在實踐中亦可以輕松被規(guī)避。例如,法律禁止以特許經(jīng)營權(quán)出資,但實踐中可以通過設(shè)定特許經(jīng)營權(quán)質(zhì)押獲得融資,后再以貨幣的方式進(jìn)行投資入股。對于商譽(yù)、技術(shù)等資產(chǎn)形式,出資人可以通過合同安排進(jìn)行財產(chǎn)的對價轉(zhuǎn)換后再入股。出資形式的核心要素是“有益性”與“可估值性”,目前商業(yè)估值技術(shù)的發(fā)展逐漸融合董事會判斷、第三人驗證機(jī)制及法院裁斷的優(yōu)勢,為我國取消對出資形式的限制提供技術(shù)支持。(51)參見劉燕: 《公司資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業(yè)實踐視角的觀察》,載《法學(xué)研究》2014年第5期,第42頁。公司法應(yīng)當(dāng)將事前禁止轉(zhuǎn)為過程規(guī)制,通過及時完整的信息公示、商事交易判斷機(jī)制、股份留存制度調(diào)解債權(quán)人利益與公司發(fā)展權(quán)之間的沖突。

其次,應(yīng)當(dāng)取消公司設(shè)立中對住所的強(qiáng)制性要求。有學(xué)者指出,真正成為公司成立障礙的不是資本制度,而是高昂的住所及人力成本。(52)見前注〔7〕,蔣大興文,第73頁。我國公司法立法應(yīng)當(dāng)對企業(yè)住所與營業(yè)場所分別加以規(guī)制,對企業(yè)住所進(jìn)行規(guī)制的目的是方便聯(lián)系企業(yè),維系企業(yè)主體資格的健全。而對于營業(yè)場所進(jìn)行規(guī)制是為了保障交易安全展開,應(yīng)當(dāng)將其交由房管、住建、規(guī)劃、土地、公安等歸口進(jìn)行管理。宜對住所采取申報登記制而對經(jīng)營場所實行備案制。(53)參見郭富青: 《我國企業(yè)住所與經(jīng)營場所分離與分制改革的法律探析》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第2期,第150頁。相較于2020年6月發(fā)布的征求意見稿,2021年4月通過的《市場主體登記管理條例》在法律術(shù)語的使用上對住所與經(jīng)營場所進(jìn)行了區(qū)分。(54)《商事主體登記管理條例(征求意見稿)》第17條第1款規(guī)定:“商事主體的住所(主要經(jīng)營場所)只能有一個,并與其經(jīng)營活動相適應(yīng)。”作為正式施行的條例的《市場主體登記管理條例》第11條第1款規(guī)定:“市場主體只能登記一個住所或者主要經(jīng)營場所?！钡趯嶋H法律效果上其仍堅持了住所與經(jīng)營場所合一的立場,對于很多“靜默辦公”的非互聯(lián)網(wǎng)公司仍設(shè)置了提供住所證明的障礙。筆者建議直接開放住宅注冊,或者在一照多址、一址多照等登記方式的基礎(chǔ)上不加區(qū)分地推進(jìn)住所自主申報制度。申請人只需填制申請表,無需提交房屋權(quán)屬證明、房屋租賃合同等證明文件。市場監(jiān)管部門只進(jìn)行形式審查,無需進(jìn)行實質(zhì)審查。同時建立公司聯(lián)絡(luò)員制度,通過公司聯(lián)絡(luò)員而非公司住所與公司進(jìn)行聯(lián)系,對于無法通過公司聯(lián)絡(luò)員進(jìn)行聯(lián)系的企業(yè),將其列入企業(yè)經(jīng)營異常名錄,在企業(yè)信用信息網(wǎng)上進(jìn)行公示。并在“企查查”“天眼查”等查詢軟件上進(jìn)行交易風(fēng)險提示。

2. 消除公司發(fā)展權(quán)的隱性障礙

公司發(fā)展權(quán)的隱性障礙分兩類: 一類是執(zhí)法者在執(zhí)法過程中過分解讀法律形成的障礙,一類是由于文化觀念形成的障礙。

前者包括公司設(shè)立地對于經(jīng)營業(yè)態(tài)的隱性許可、公司辦公場所的空間資源分割、公司設(shè)立后的稅務(wù)報道等。注冊地屬于公司自由選擇的事項,法律并未規(guī)定公司的此項選擇需要行政許可。但有些地方卻以“業(yè)態(tài)調(diào)整/業(yè)態(tài)控制”為理由對本應(yīng)由市場競爭機(jī)制調(diào)整的事項設(shè)置行政許可。例如,北京市海淀區(qū)中關(guān)村西區(qū)管理委員會辦公室實行“入駐中關(guān)村西區(qū)業(yè)態(tài)審核”制,對于入駐中關(guān)村西區(qū)的公司實行設(shè)立前許可。且以教育培訓(xùn)、法律咨詢等為公司經(jīng)營范圍的公司在北京其他地區(qū)可以設(shè)立,但在中關(guān)村西區(qū)禁止設(shè)立。(55)見前注〔49〕,蔣大興、杜一華文,第145頁。國務(wù)院《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》要求保障企業(yè)自主登記權(quán),規(guī)定應(yīng)“尊重企業(yè)自主經(jīng)營的權(quán)利,允許企業(yè)根據(jù)實際情況選擇組織形式與注冊地。除法律明確規(guī)定外,不得限制企業(yè)依法注冊登記,不得限制企業(yè)必須采取某種組織形式……”隱性規(guī)制往往屬于阻礙公司發(fā)展的“事實規(guī)制”,未引起學(xué)界重視是因為往往只有那些切身實踐過在中關(guān)村西區(qū)設(shè)立公司、辦理稅務(wù)遷移等事項的當(dāng)事人才了解信息并深受其害。消除隱性規(guī)制最簡單的方法是“一刀切”,不允許其存在。但這種方式過于粗暴,在一定程度上而言,隱性規(guī)制有一定的地域性基礎(chǔ),是基于地域現(xiàn)實做出的差異性考量。筆者建議,可在《公司法》的公司設(shè)立條款中授權(quán)省級人大及常委會根據(jù)自身狀況做出合理的另外規(guī)定,此種授權(quán)將“隱性”變“顯形”,在中央統(tǒng)一立法的前提下將部分事項授權(quán)地方立法機(jī)構(gòu),形成公司法立法競爭。

文化觀念形成的障礙主要指“無奸不商”“商人重利輕別離”“君子喻于義、小人喻于利”之說盛行,抑商的文化基因、貶商的社會政策、排商的思維對公司發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。(56)參見薛波、雷興虎: 《“中國特色”民法典編纂方法及其對商事立法的鏡鑒》,載《學(xué)術(shù)界》2020年第10期,第148頁。立法者對于公司設(shè)立采取慎重的態(tài)度,以設(shè)立成本的增加、設(shè)立效率的降低作為抑商的手段,并在處理公司外部關(guān)系時對公司行為進(jìn)行負(fù)向規(guī)制,注重公司所承擔(dān)的義務(wù),而忽略其權(quán)利的保障。故在公司法改革過程中,既要注重法律規(guī)范層面的制度優(yōu)化,也要注重實際運(yùn)營層面的法律適用。構(gòu)建科學(xué)客觀的商人文化,逐步消除對商人的偏見,實現(xiàn)通過公司發(fā)展促進(jìn)社會發(fā)展之期許。

(三) 必要性: 公司內(nèi)部規(guī)制的增效與強(qiáng)化

1. 完善公司問責(zé)機(jī)制

加強(qiáng)內(nèi)部規(guī)制需要責(zé)任下沉,轉(zhuǎn)變“重集體責(zé)任、輕個體責(zé)任”的立場,打造“決策者管理、管理者負(fù)責(zé)”的權(quán)責(zé)體系。以往在公司法制度結(jié)構(gòu)設(shè)計中立法者將董事會預(yù)設(shè)成“夾層機(jī)構(gòu)”,(57)參見蔣大興: 《公司董事會的職權(quán)再造——基于“夾層代理”及現(xiàn)實主義的邏輯》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期,第125頁。但是此種定位是簡化了公司內(nèi)部的代理環(huán)節(jié),因為在公司經(jīng)營過程中,普遍存在權(quán)利下沉的現(xiàn)象: 股東會的權(quán)利常以授權(quán)的方式下沉到董事會,董事會的職權(quán)也常以授權(quán)的方式下沉到經(jīng)理層。法律預(yù)設(shè)的是董事會決策,但實際是經(jīng)理層在決策。尤其在我國,經(jīng)理才是主要的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān),其功用與法定代表人并無二致。將董事會作為業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)只不過是對歷史事實的重述或?qū)惩夤痉⒎ǖ囊浦病?58)參見趙旭東: 《再思公司經(jīng)理的法律定位與制度設(shè)計》,載《法律科學(xué)》2021年第3期,第36頁。但是經(jīng)理層的代理問題并未被重視,這導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)“決策者不管理、管理者不負(fù)責(zé)”的問題。

同時,傳統(tǒng)公司法規(guī)范注重集體責(zé)任,而忽略個體責(zé)任差異,實行身份責(zé)任而非行為責(zé)任?，F(xiàn)行《公司法》第147條籠統(tǒng)地規(guī)定了公司董監(jiān)高應(yīng)遵守忠實義務(wù)與勤勉義務(wù),但并未對不同管理者的不同履職條件與履職行為進(jìn)行區(qū)分。此次《公司法(修訂草案二審稿)》第180條看似對董監(jiān)高的忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)化,但并未列舉勤勉義務(wù)的免責(zé)條款,依然不具有個體歸責(zé)的可操作性。當(dāng)然,此種團(tuán)體性責(zé)任理念有一定的文化誘因。中國式的責(zé)任觀很容易由“天下興亡,匹夫有責(zé)”的飽滿的責(zé)任熱情發(fā)展為責(zé)任虛無主義。因為自我往往被團(tuán)體所吞沒,當(dāng)分擔(dān)罪責(zé)時往往是由“我們”而非“我”來承擔(dān)。(59)參見胡道玖: 《以責(zé)任看發(fā)展: 多元視閾的“責(zé)任發(fā)展觀”研究》,上海交通大學(xué)出版社2014年版,第13頁。團(tuán)體責(zé)任的依據(jù)往往是身份而非行為,此種追責(zé)方式不符合比例原則的規(guī)定。

基于此,合理問責(zé)與精準(zhǔn)追責(zé)的責(zé)任體系構(gòu)建需從兩方面入手。第一,法律責(zé)任是行為規(guī)范的主要動力之一,權(quán)利下沉的同時責(zé)任也需下沉。公司內(nèi)部治理的核心在于勸誘、激勵或者迫使管理層遵守他們對投資者做出的承諾。(60)參見[美] 喬納森·R.梅西: 《信守承諾是公司治理的基石》,戴欣、趙萬福、趙舒窈譯,法律出版社2017年版,第1頁。明晰的法律責(zé)任是促使管理層信守承諾的最有力的要素。與其走向“董事會中心主義”,不如走向“經(jīng)理人中心主義”,在規(guī)范經(jīng)理人的行權(quán)方式的同時,要求經(jīng)理人對于違規(guī)決議給公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任,但是在經(jīng)理人會議上明確表示反對的成員可免除責(zé)任。(61)見前注〔57〕,蔣大興文,第125頁。第二,打破傳統(tǒng)團(tuán)體性文化的藩籬,從集體責(zé)任轉(zhuǎn)向個人責(zé)任,從身份責(zé)任轉(zhuǎn)向行為責(zé)任,從關(guān)注形式轉(zhuǎn)向關(guān)注實質(zhì)。(62)參見趙旭東: 《中國公司治理制度的困境與出路》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第2期,第103頁。使責(zé)任制度兼具“向后看”與“向前看”的雙重功能,即不僅要防止惡性事件的重現(xiàn),而且要有利于公司未來的繁榮發(fā)展。(63)參見[日] 神田秀樹: 《公司法的理念》,朱大明譯,法律出版社2013年版,第29頁。

2. 指引主義邁向裁判主義

加強(qiáng)公司內(nèi)部治理的效率需要增加裁判規(guī)則的數(shù)量。在立法技術(shù)上,對于涉及公司法人人格獨(dú)立、公司整體利益及公眾利益的事項進(jìn)行法律規(guī)則編纂時應(yīng)注重法律后果的規(guī)定。例如,為結(jié)束公司對外擔(dān)保在司法實踐中的亂象,在對現(xiàn)行《公司法》第16條、《公司法(修訂草案二審稿)》第15條進(jìn)行修改時可以直接指明“違反前款規(guī)定擔(dān)保協(xié)議不成立”的法律后果。對于《公司法(修訂草案二審稿)》第73條、第81條、第119條進(jìn)行修改時可以明確規(guī)定“未在會議記錄上簽名的董事或監(jiān)事承擔(dān)違反勤勉義務(wù)的后果”。抑或設(shè)置公司秘書作為公司程式的“看護(hù)者”,備置會議記錄及簽名是其職責(zé),違反職責(zé)承擔(dān)違反勤勉義務(wù)的后果,以“違反即不成立/無效/不生效”取代“違反可能無效/生效”的思路。這或許是交易成本最低、最尊重法律文本的方式,也更加地符合民眾“簡化規(guī)則”的文化心理。同時,通過此種方式形成立法規(guī)則與司法規(guī)制的合力,避免法官越俎代庖充當(dāng)立法者的角色,減少成文法的可預(yù)見性及穩(wěn)定性的優(yōu)勢被消耗的可能性。(64)參見蔣大興: 《公司法改革的文化拘束》,載《中國法學(xué)》2021年第2期,第104頁。

(四) 均衡性: 系統(tǒng)性視角下的公司規(guī)制

1. 公司內(nèi)部規(guī)制與外部規(guī)制的聯(lián)動均衡

對公司的認(rèn)知經(jīng)歷了從“股東營利的工具”到“擴(kuò)大了的個人”再到“縮小了的社會”的過程,這使公司法所負(fù)擔(dān)的功能超越了傳統(tǒng)的公司組織與公司管理的范疇,使其早已成為社會治理中的一環(huán)。(65)參見馮果: 《整體主義視角下公司法的理念調(diào)適與體系重塑》,載《中國法學(xué)》2021年第2期,第70—72頁。伴隨經(jīng)濟(jì)全球化而來的國際及地區(qū)的競爭在很大程度上體現(xiàn)為現(xiàn)代公司法律制度的競爭。整體主義觀認(rèn)為事物之間是相互聯(lián)系的;任何事物都存在于復(fù)雜的系統(tǒng)中,是多重關(guān)系的復(fù)合體和多重屬性的統(tǒng)一體。公司法的性格、氣質(zhì)深深地嵌套于經(jīng)濟(jì)與社會的規(guī)范之中。現(xiàn)行公司法內(nèi)外規(guī)范失衡的現(xiàn)象是由于未將公司內(nèi)部治理與外部規(guī)制視作整體,割裂了內(nèi)部與外部之聯(lián)系。故公司法改革需要改變公司內(nèi)部規(guī)制一味強(qiáng)調(diào)自治、外部規(guī)制一味注重強(qiáng)制的立場,增強(qiáng)公司內(nèi)部規(guī)制的效率,減少公司外部規(guī)制的事項。內(nèi)部增壓的同時外部釋壓,達(dá)到公司規(guī)制的內(nèi)外部平衡,在整體主義視角及發(fā)展觀的指引下,平衡公司復(fù)雜的內(nèi)外關(guān)系,保障公司發(fā)展,使公司法律制度成為國際競爭中的優(yōu)勢。

2. 公司法與其他相關(guān)法律的關(guān)聯(lián)制度供給

其他相關(guān)法律有助力公司法實現(xiàn)其促進(jìn)公司發(fā)展之目標(biāo)的功用。例如,《民法典》通過對法人財產(chǎn)權(quán)、民事主體人格權(quán)、法人民事權(quán)利能力及行為能力等方面的規(guī)定,從一般法的層面保障公司發(fā)展權(quán)。再如,證券發(fā)行與交易是實現(xiàn)公司發(fā)展的重要行為,《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)通過規(guī)范公司證券的發(fā)行與交易的過程以保障公司發(fā)展權(quán)。公司發(fā)展是全方位、持續(xù)性的過程,單靠公司法無法窮盡所有事項,需要其他相關(guān)法律配合公司法來更加全面、立體地促進(jìn)公司發(fā)展。故《公司法》與《民法典》《證券法》等相關(guān)法律的聯(lián)動修改是必要的。

此外,其他相關(guān)法律更加重要的一個功能是劃定公司發(fā)展的邊界。雖然在通常情況下公司發(fā)展與社會發(fā)展具有一致性,但并非所有的公司發(fā)展都是有利于社會發(fā)展的。當(dāng)公司積累了巨大的權(quán)力與財富,它既可能是促進(jìn)人類發(fā)展的“利器”,也可能是毀滅人類的“兇器”。2020年新冠疫情暴發(fā),大多數(shù)公司的生存與發(fā)展都受到影響,但核酸檢測公司卻“逆風(fēng)起飛”。根據(jù)企查查數(shù)據(jù)研究院統(tǒng)計,2022年前三季度含“新冠檢測”概念的109家上市公司共計營收約為3 638.78億元,凈利潤共約854.29億元。近3年成立的醫(yī)學(xué)檢驗公司近20 000家,已有數(shù)千項與新冠有關(guān)的行政處罰。(66)參見《A股109家新冠檢測概念公司凈賺854億 近3年新成立的公司近20 000家》,載中華網(wǎng)2022年12月2日,https://3g.china.com/act/news/10000169/20221202/44010183.html。公司成為個人斂財?shù)墓ぞ?如張核子擔(dān)任法定代表人的企業(yè)有20家,實際控制的公司多達(dá)30家。(67)參見徐藝航、樂琰: 《核子華曦蘭州實驗室被通報,實控人張核子今年新成立16家核酸檢測機(jī)構(gòu)》,載第一財經(jīng)網(wǎng)2022年11月27日,https://www.yicai.com/news/101607241.html。張核子實際控制的這些核酸檢測公司屢屢因違法違規(guī)受罰,但其核酸檢測規(guī)模卻達(dá)到驚人的7億人次。(68)參見楊佼、黃瓊、曹璐: 《多次受罰卻帶病狂奔,做了7億人次核酸的核子基因,這10年都干了些啥?》,載第一財經(jīng)網(wǎng)2022年11月30日,https://www.yicai.com/news/101609504.html。2022年5月,北京房山區(qū)衛(wèi)健委副主任楊大慶等三人因在對北京樸石醫(yī)學(xué)檢驗實驗室監(jiān)督管理過程中涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法,接受房山區(qū)紀(jì)委監(jiān)委紀(jì)律審查和監(jiān)察調(diào)查。(69)《北京房山區(qū)衛(wèi)健委副主任楊大慶等三人接受審查調(diào)查》,載人民網(wǎng)2022年5月27日,http://society.people.com.cn/n1/2022/0527/c1008-32432407.html。2022年10月,中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站發(fā)布消息,北京市政協(xié)原副主席、北京市衛(wèi)生健康委員會原主任于魯明涉嫌受賄一案,由國家監(jiān)察委員會調(diào)查終結(jié)。其利用職務(wù)上的便利,為他人謀取利益,非法收受他人財物,數(shù)額特別巨大,依法以受賄罪追究其刑事責(zé)任。(70)《檢察機(jī)關(guān)依法對于魯明涉嫌受賄案提起公訴》,載中共中央紀(jì)律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會網(wǎng)站2022年10月30日,https://www.ccdi.gov.cn/yaowenn/202210/t20221030_227570.html。若將權(quán)力交給賣傘的人,那么雨將永遠(yuǎn)也不會停。注冊大量的核酸檢測公司,甚至籌備核酸檢測公司上市,這是公司發(fā)展的異化。這些公司為牟利,勾結(jié)政府官員,就再次加深了公司發(fā)展的不正義。

公司發(fā)展不能危及人類生存、自由、尊嚴(yán)、健康等本質(zhì)要素,這是發(fā)展的“元價值”所在,亦是公司發(fā)展的邊界。(71)參見黃薈: 《發(fā)展倫理的哲學(xué)基礎(chǔ)研究: 阿瑪?shù)賮啞どc德尼·古萊發(fā)展倫理思想比較研究》,陜西人民出版社2016年版,第46頁。將公司發(fā)展框定在合理的邊界之內(nèi),避免其恣意生長,通常需要《公司法》之外的其他法律助力。例如,當(dāng)公司發(fā)展形成壟斷時,《中華人民共和國反壟斷法》將對其進(jìn)行規(guī)制;當(dāng)公司發(fā)展采取不正當(dāng)競爭手段時,《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》需對其進(jìn)行制止;當(dāng)公司發(fā)展以犧牲勞動者的權(quán)益為代價時,《中華人民共和國勞動法》會讓其承擔(dān)責(zé)任;當(dāng)公司發(fā)展污染環(huán)境時,《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》有相關(guān)的規(guī)制措施。公司發(fā)展促進(jìn)社會發(fā)展是常態(tài),公司不當(dāng)發(fā)展損害社會發(fā)展只是例外,并且此種例外一般有配套法律進(jìn)行規(guī)制,故《公司法》的主要目標(biāo)依然是保障公司的發(fā)展權(quán)。

四、 結(jié) 語

公司不僅僅是股東獲得利潤、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的工具,公司發(fā)展本身就是《公司法》立法之目的。此次《公司法》修改突出了國有企業(yè)、授權(quán)資本制、類別股等亮點,但司法實踐中面臨的部分難題仍未得到解決,如公司擔(dān)保效力、董事勤勉義務(wù)的免責(zé)條款、審計機(jī)構(gòu)選聘考核主體等?！豆痉ā沸薷牟粦?yīng)當(dāng)僅僅是制度創(chuàng)新的體現(xiàn),更要實現(xiàn)一定的現(xiàn)實價值。如何通過法律制度的設(shè)置促進(jìn)公司發(fā)展,如何通過公司發(fā)展促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,如何通過市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展保障人自由而全面的發(fā)展,或許是貫穿公司法改革始終的元命題。而此元命題的原點是將公司發(fā)展權(quán)利化,并保障公司發(fā)展權(quán)利的實現(xiàn)?；蛟S我們應(yīng)當(dāng)從“董事會中心主義”與“股東會中心主義”、“股東至上主義”與“利益相關(guān)人主義”等各種“主義之爭”的泥潭中抽身出來,轉(zhuǎn)而關(guān)注不同元素、理念、規(guī)則在公司法中的比例配置。將比例原則內(nèi)化于《公司法》修改過程中,減少公司的外部規(guī)制,增效公司的內(nèi)部規(guī)制,內(nèi)外均衡規(guī)制以保障公司發(fā)展權(quán)。