趙立飛

廣東達(dá)倫律師事務(wù)所，廣東 惠州 516100

近些年來(lái)，隨著房地產(chǎn)的不斷發(fā)展，投資多元化需求的驅(qū)使，在沿海地帶具有房地產(chǎn)投資與旅游產(chǎn)業(yè)運(yùn)營(yíng)屬性的酒店式公寓迅速發(fā)展起來(lái)，很多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開始轉(zhuǎn)向?qū)频晔焦⒌拈_發(fā)。但大部分沿海地段的國(guó)有建設(shè)用地仍為住宅用途，而酒店式公寓屬于商業(yè)運(yùn)營(yíng)，如改變土地用途用于商業(yè)運(yùn)營(yíng)是否具有合法性，仍是很多開發(fā)企業(yè)關(guān)心的問(wèn)題。

一、基本情況

現(xiàn)在某公司名下用途為住宅的國(guó)有建設(shè)用地，擬在完成開發(fā)建設(shè)及銷售后，通過(guò)返租或委托運(yùn)營(yíng)的方式將業(yè)主的住宅統(tǒng)一按酒店管理方式進(jìn)行運(yùn)營(yíng)。本文就該種運(yùn)營(yíng)方式是否合法及存在哪些需注意的問(wèn)題等入手展開分析論證，以期為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)決策提供參考，并為律師及法律工作者解決實(shí)務(wù)中的問(wèn)題提供參考。

二、法律分析

（一）項(xiàng)目地塊用地性質(zhì)

1．根據(jù)項(xiàng)目地塊的《規(guī)劃條件告知書》載明的用地性質(zhì)，其中宗地一和宗地二均為二類居住/商業(yè)用地（R2/B1），宗地三為R2/B1 二類居住/商業(yè)用地和B14（旅館用地）。

2．項(xiàng)目地塊《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》約定主體建筑物性質(zhì)為商業(yè)、住宅。

（二）合法性分析

1．土地用途方面

（1）根據(jù)《城市用地分類與規(guī)劃建設(shè)用地標(biāo)準(zhǔn)》（GB50137-2011）的規(guī)定，居住用地和商業(yè)用地均為二級(jí)土地分類中相互平行的類別。其中，R2 二類居住用地是設(shè)施比較齊全、配套環(huán)境好，以多層、中層、高層住宅為主的建設(shè)用地；B1 商業(yè)用地為商業(yè)及餐飲、旅館等服務(wù)業(yè)用地；B14 旅館用地為B1 商業(yè)用地的細(xì)分，包含賓館、旅館、招待所、服務(wù)型公寓、度假村等用地［1］。

（2）根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》）第十八條①《中華人民共和國(guó)土地管理法》第十八條：土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的土地用途的，應(yīng)當(dāng)征得出讓方同意并經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準(zhǔn)，依照本章的有關(guān)規(guī)定重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，調(diào)整土地使用權(quán)出讓金，并辦理登記。及第四十八條②《中華人民共和國(guó)土地管理法》四十八條：土地的用途發(fā)生變更的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件和原土地權(quán)利證書，申請(qǐng)土地用途變更登記。、《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）物權(quán)編第三百五十條③《中華人民共和國(guó)民法典》第三百五十條：建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)合理利用土地，不得改變土地用途；需要改變土地用途的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)有關(guān)行政主管部門批準(zhǔn)。、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第十八條①《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第十八條：土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。及第二十六條②《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第十八條：土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第十五條③《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第十五條：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動(dòng)工開發(fā)期限進(jìn)行項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)。的規(guī)定，土地使用者不得擅自改變用途。在出讓期限內(nèi)，需要改變土地用途的，應(yīng)依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，調(diào)整土地出讓金，并辦理登記手續(xù)。

因此，項(xiàng)目地塊中屬于居住用途的部分，如未經(jīng)辦理相關(guān)手續(xù)的，則存在擅自變更土地用途的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的一般約定：受讓人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的土地用途、容積率利用土地，未能審批同意，不得擅自變更。在出讓期內(nèi)，需要改變本合同約定的土地用途的，雙方同意按照本條第二項(xiàng)規(guī)定辦理：“（二）依法辦理改變土地用途批準(zhǔn)手續(xù)，簽訂國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，由受讓人按照批準(zhǔn)改變時(shí)新土地用途下建設(shè)用地使用權(quán)評(píng)估市場(chǎng)價(jià)格與原土地用途下建設(shè)用地使用權(quán)評(píng)估市場(chǎng)價(jià)格的差額補(bǔ)償國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價(jià)款，辦理土地變更登記?！?/p>

（3）實(shí)踐中，直接通過(guò)完善土地用途變更手續(xù)，與政府土地主管部門簽訂補(bǔ)充協(xié)議，將“居住用地”變更為“商業(yè)”或“旅館”用地的可能性極小。絕大部分企業(yè)往往采取在項(xiàng)目報(bào)建過(guò)程中將酒店或相關(guān)用途申請(qǐng)明確載明在規(guī)劃報(bào)建、施工許可及預(yù)售等相關(guān)證件中。一方面，可以證明政府相關(guān)部門對(duì)于建設(shè)酒店項(xiàng)目的知情、認(rèn)可；另一方面，在一定程度上可以作為公司在實(shí)踐中遭受政府相關(guān)部門擅自變更土地用途調(diào)查或處罰時(shí)的抗辯理由，以最大程度減少或避免被政府處罰的風(fēng)險(xiǎn)，但并不能從根本上規(guī)避變更用途的法律風(fēng)險(xiǎn)［2］。

2．物業(yè)功能方面

（1）根據(jù)《城市用地分類與規(guī)劃建設(shè)用地標(biāo)準(zhǔn)》（GB50137-2011）的規(guī)定，R2 二類居住用地為住宅為主的用地，其區(qū)別于商業(yè)及餐飲、旅館等服務(wù)業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用地。

（2）根據(jù)《民法典》物權(quán)編第二百七十九條④《民法典》第二百七十九條【將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房的規(guī)定】：業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主一致同意。、《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條及第十一條⑤《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條：業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房，未依據(jù)民法典第二百七十九條的規(guī)定經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主一致同意，有利害關(guān)系的業(yè)主請(qǐng)求排除妨害、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀或者賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房的業(yè)主以多數(shù)有利害關(guān)系的業(yè)主同意其行為進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。第十一條：業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房，本棟建筑物內(nèi)的其他業(yè)主，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《民法典》第二百七十九條所稱“有利害關(guān)系的業(yè)主”。建筑區(qū)劃內(nèi)，本棟建筑物之外的業(yè)主，主張與自己有利害關(guān)系的，應(yīng)證明其房屋價(jià)值、生活質(zhì)量受到或者可能受到不利影響。、《物業(yè)管理?xiàng)l例》第五十四條⑥《物業(yè)管理?xiàng)l例》第五十四條：利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)當(dāng)在征得相關(guān)業(yè)主、業(yè)主大會(huì)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的同意后，按照規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)。業(yè)主所得收益應(yīng)當(dāng)主要用于補(bǔ)充專項(xiàng)維修資金，也可以按照業(yè)主大會(huì)的決定使用。及第六十三條⑦《物業(yè)管理?xiàng)l例》第六十三條：違反本條例的規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級(jí)以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門責(zé)令限期改正，給予警告，并按照本條第二款的規(guī)定處以罰款；所得收益，用于物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的維修、養(yǎng)護(hù)，剩余部分按照業(yè)主大會(huì)的決定使用：（一）擅自改變物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)按照規(guī)劃建設(shè)的公共建筑和共用設(shè)施用途的；（二）擅自占用、挖掘物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)道路、場(chǎng)地，損害業(yè)主共同利益的；（三）擅自利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的。個(gè)人有前款規(guī)定行為之一的，處1000 元以上1 萬(wàn)元以下的罰款；單位有前款規(guī)定行為之一的，處5 萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款。的規(guī)定，如房屋所有權(quán)人擬將住宅用途的房屋改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用途的房屋使用的，除應(yīng)遵守法律和法規(guī)、業(yè)主管理規(guī)約之外，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)與該房屋在使用上有利害關(guān)系的其他業(yè)主的同意。如需利用與其他房屋產(chǎn)權(quán)人共同享有的物業(yè)公共部位、共用設(shè)施設(shè)備等進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)當(dāng)征得具有利害關(guān)系的其他房屋所有權(quán)人、業(yè)主大會(huì)、物業(yè)管理公司的同意，并按照相關(guān)規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)。

（3）由上可知，項(xiàng)目地塊中屬于居住用途的部分如用于經(jīng)營(yíng)，除須按《土地管理法》等相關(guān)法律法規(guī)辦理變更手續(xù)外，還需要經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意，否則將對(duì)其他業(yè)主造成侵權(quán)。此外，經(jīng)營(yíng)主體如需利用與其他房屋產(chǎn)權(quán)人共同享有的物業(yè)公共部位、共用設(shè)施設(shè)備等進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)當(dāng)征得具有利害關(guān)系的其他房屋所有權(quán)人、業(yè)主大會(huì)、物業(yè)管理公司的同意，且因此取得的收益屬于所有業(yè)主，可以用于共有物業(yè)分?jǐn)偛课弧⒐迷O(shè)施設(shè)備的維修和維護(hù)等，如有剩余，則按照業(yè)主大會(huì)的決定使用。如未履行上述程序的，則不僅將面臨民事侵權(quán)，還有受到行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)［3］。

綜上所述，將居住用途的建筑用于酒店經(jīng)營(yíng)的合法性，以履行了政府相關(guān)部門的審批手續(xù)及取得了利害關(guān)系的業(yè)主的同意為前提，如未完善前述手續(xù)，則存在合法性爭(zhēng)議。

（三）政府對(duì)住宅用地用于酒店式經(jīng)營(yíng)的監(jiān)管

1．政策現(xiàn)狀

目前，在法律層面暫無(wú)相關(guān)規(guī)定對(duì)類似的產(chǎn)權(quán)酒店進(jìn)行界定，僅有部分地區(qū)出臺(tái)的規(guī)范性文件，如《海南省產(chǎn)權(quán)式酒店建設(shè)銷售管理暫行規(guī)定》《萬(wàn)寧市人民政府關(guān)于印發(fā)萬(wàn)寧市產(chǎn)權(quán)式酒店管理暫行辦法的通知》《舟山市人民政府辦公室關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)市城建委等部門規(guī)范酒店式公寓等物業(yè)建設(shè)管理意見的通知》等加以規(guī)制和監(jiān)管。廣東省內(nèi)暫未出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，僅有惠東縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局于2017 年發(fā)布的關(guān)于《惠東縣產(chǎn)權(quán)式酒店建設(shè)銷售管理暫行規(guī)定（征求意見稿）》。①“征求意見稿”未正式發(fā)布，不具有法律效力。

2．政策文件的導(dǎo)向

從前述關(guān)于產(chǎn)權(quán)式酒店的規(guī)范性文件或征求意見稿來(lái)看，地方政府對(duì)將住宅用于酒店經(jīng)營(yíng)的方式并未嚴(yán)格禁止及限制，而是從流程監(jiān)管上加以規(guī)制，以促進(jìn)此類房地產(chǎn)市場(chǎng)及酒店運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)的健康發(fā)展。

參考《惠東縣產(chǎn)權(quán)式酒店建設(shè)銷售管理暫行規(guī)定（征求意見稿）》的相關(guān)內(nèi)容，可以看出惠東縣對(duì)于將住宅用于酒店經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的導(dǎo)向具體表現(xiàn)為：第一，住宅用地的土地使用權(quán)人可以申請(qǐng)將商品住宅用地用于產(chǎn)權(quán)式酒店建設(shè)，保持商品住宅用地用途不變，達(dá)到一定條件的應(yīng)補(bǔ)繳差額部分的土地出讓金；第二，對(duì)于產(chǎn)權(quán)式酒店，在報(bào)建階段即應(yīng)以產(chǎn)權(quán)式酒店進(jìn)行報(bào)建，并嚴(yán)格按酒店的標(biāo)準(zhǔn)和要求進(jìn)行規(guī)劃、設(shè)計(jì)、建設(shè)及裝修。如開發(fā)單位以商品住宅開發(fā)報(bào)建后又擅自改為產(chǎn)權(quán)式酒店銷售經(jīng)營(yíng)的，將對(duì)違法行為進(jìn)行依法處理；第三，客房產(chǎn)權(quán)人與開發(fā)單位應(yīng)當(dāng)就產(chǎn)權(quán)式酒店共有部分和專有部分的產(chǎn)權(quán)歸屬和使用權(quán)進(jìn)行約定。上述意見對(duì)于項(xiàng)目實(shí)際操作過(guò)程亦有一定的指導(dǎo)意義。

3．實(shí)踐中地方政府的監(jiān)管

第一，規(guī)劃設(shè)計(jì)審批方面按照酒店的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查；第二，消防設(shè)計(jì)及驗(yàn)收按照公共建筑規(guī)范進(jìn)行審核，通過(guò)后方可辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)；第三，政府相關(guān)部門定期聯(lián)合對(duì)產(chǎn)權(quán)式公寓酒店進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題限期要求整改。

三、建議

第一，鑒于將住宅用地用于酒店經(jīng)營(yíng)在合法性上存在一定的不確定，亦無(wú)明確政策可循，建議可積極與地方政府及相關(guān)部門保持溝通，以避免任何環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題影響項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)、銷售及后續(xù)運(yùn)營(yíng)。

第二，盡可能完善相關(guān)手續(xù)，從項(xiàng)目立項(xiàng)、報(bào)建、設(shè)計(jì)、施工及銷售各個(gè)環(huán)節(jié)，均應(yīng)按照政府要求完善相關(guān)手續(xù)，以實(shí)現(xiàn)后期委托運(yùn)營(yíng)開發(fā)的目的。

第三，銷售過(guò)程中配套完善將住宅用于經(jīng)營(yíng)用房的確認(rèn)文件，以承諾或業(yè)主公約方式取得全體買受人的同意。

四、結(jié)束語(yǔ)

酒店式公寓作為新興房地產(chǎn)項(xiàng)目，其發(fā)展壯大趨勢(shì)已勢(shì)不可當(dāng)。面對(duì)市場(chǎng)不健全、法律不完善等問(wèn)題，開發(fā)商和投資者應(yīng)當(dāng)給予充分重視并積極應(yīng)對(duì)，只有這樣才能夠有效避免各種法律問(wèn)題的產(chǎn)生。