楊紅濤

天津林易加律師事務(wù)所，天津 300384

開設(shè)賭場行為在世界各地并不鮮見，我國將其列為法定禁止行為。雖然在法律的嚴(yán)厲打擊下，開設(shè)賭場行為有所收斂，但隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，利用虛擬空間的新型的開設(shè)賭場行為越來越多，涉及的金額越來越大，衍生出的相關(guān)社會(huì)問題越來越嚴(yán)峻?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百零三條第二款關(guān)于開設(shè)賭場罪的規(guī)定，屬于簡單罪狀，并未對開設(shè)賭場行為的內(nèi)涵和特征等進(jìn)行詳細(xì)的描述，面對日益復(fù)雜的現(xiàn)狀，亟待就相關(guān)問題予以明確與完善。

一、開設(shè)賭場罪的概述

（一）開設(shè)賭場罪的概念

明確開設(shè)賭場罪的定義，是研究開設(shè)賭場罪的前提，對該罪的具體適用范圍及罪與非罪的界定均有著非常重要的作用。目前開設(shè)賭場罪的概念并未形成統(tǒng)一的看法，存在著不同的觀點(diǎn)。我國學(xué)者李?；壅J(rèn)為開設(shè)賭場罪是行為人存在開設(shè)賭場行為，為參與賭博人員提供賭博場地、器具等，開設(shè)賭場行為人對賭場有絕對的控制與支配力，并從中謀取利益。我國學(xué)者張明楷認(rèn)為開設(shè)賭場罪是行為人存在開設(shè)賭場行為，不考慮賭場開設(shè)的期限，賭場開設(shè)人以自身為中心，并且在其支配下為參與賭博人員提供賭博的場地等。日本學(xué)者大冢仁認(rèn)為開設(shè)賭場罪是行為人存在開設(shè)賭場行為，并且以開設(shè)賭場謀取利益為目的，開設(shè)賭場人對賭場有絕對的控制力，在其控制與支配下進(jìn)行賭場的建設(shè)與經(jīng)營。對不同學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行梳理可以發(fā)現(xiàn)，對于開設(shè)賭場罪需要存在“開設(shè)賭場并提供賭博場所”的行為并無爭議，不同學(xué)說的差異主要在于賭場的存續(xù)期限、是否需以營利為開設(shè)賭場的目的、開設(shè)賭場人是否需對賭場具有絕對的控制與支配能力等。筆者認(rèn)為，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博案件司法解釋》）第二條明確規(guī)定了以營利為目的建立賭博網(wǎng)站等行為，屬于《刑法》規(guī)定的開設(shè)賭場行為，因此開設(shè)賭場罪應(yīng)具有營利的目的。隨著開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場行為的出現(xiàn)，傳統(tǒng)開設(shè)賭場罪定義中的場所固定性等要素應(yīng)予以摒棄，但這并不意味著賭場開設(shè)者對賭場的絕對控制力也不存在了，即便是在網(wǎng)絡(luò)空間，賭場開設(shè)者仍可以通過賭場的組織架構(gòu)及運(yùn)營模式等途徑對賭場進(jìn)行支配控制。故開設(shè)賭場罪，指的是行為人以營利為目的開設(shè)賭場，為賭博人員提供賭博的場所，并對該場所具有絕對的支配控制力。［1］

（二）開設(shè)賭場罪的特征

隨著在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中開設(shè)賭場行為的增多，當(dāng)前的開設(shè)賭場罪與從前相比，呈現(xiàn)出了更多的時(shí)代特征。首先，犯罪發(fā)生地更為分散。傳統(tǒng)開設(shè)賭場行為大多集中在人員密集環(huán)境復(fù)雜的場所，例如游戲廳、棋牌室、居民區(qū)的地下室等。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，開設(shè)賭場行為突破了傳統(tǒng)開設(shè)賭場行為對特定環(huán)境的依賴，犯罪發(fā)生地更為分散，可能發(fā)生在任何地方，甚至存在著開設(shè)賭場者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器分散于不同地域的情形；其次，犯罪主體更為復(fù)雜。傳統(tǒng)開設(shè)賭場犯罪就存在著同涉黑犯罪、暴力犯罪相關(guān)聯(lián)的特點(diǎn)，犯罪主體復(fù)雜，在開設(shè)賭場行為網(wǎng)絡(luò)化后，這種主體復(fù)雜的特性更為明顯。在犯罪過程中，不同主體相互勾結(jié)，分工配合謀取不正當(dāng)利益；再次，犯罪成本更加低廉。傳統(tǒng)開設(shè)賭場罪行為人需向參與賭博者提供物理場所、賭具等設(shè)備，成本較高，隨著網(wǎng)絡(luò)賭場的出現(xiàn)，開設(shè)賭場罪的犯罪成本大大降低，不再需要較高的物質(zhì)基礎(chǔ)；最后，犯罪事實(shí)的認(rèn)定更加困難。傳統(tǒng)開設(shè)賭場罪的犯罪事實(shí)就存在著認(rèn)定困難的問題，賭場經(jīng)營者與參與賭博者通過藏匿賭資的方式，以娛樂為借口逃避應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)上的開設(shè)賭場與賭博的犯罪事實(shí)的認(rèn)定更加復(fù)雜，查處難度更大。［2］

二、開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件

（一）犯罪主體

根據(jù)《刑法》第三百零三條第二款的規(guī)定，開設(shè)賭場罪的主體為一般主體，即16 周歲以上且具備刑事責(zé)任能力的人均可以構(gòu)成本罪，本罪的主體不包含單位。但隨著賭博類犯罪的復(fù)雜化，單位開設(shè)賭場謀取利益的現(xiàn)象在實(shí)踐中出現(xiàn)得越來越多?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》的第二條，規(guī)定了單位實(shí)施犯罪但不以單位犯罪論處的情形，具體包括“以從事違法犯罪活動(dòng)為目的設(shè)立單位”與“單位設(shè)立后主要活動(dòng)為實(shí)施犯罪”兩種情況。實(shí)踐中，當(dāng)犯罪行為人以開設(shè)賭場為目的成立單位，或犯罪行為人成立單位且單位主要活動(dòng)為開設(shè)賭場，固然可以按照自然人犯開設(shè)賭場罪論處。但當(dāng)單位主要業(yè)務(wù)為其他業(yè)務(wù)，如經(jīng)營賓館、游戲廳等，開設(shè)賭場，為參與賭博人員提供場所等只是單位的兼營業(yè)務(wù)時(shí)，如何進(jìn)行有效的規(guī)制，法律并無明文規(guī)定。在當(dāng)前公司、企業(yè)等單位開設(shè)門檻越來越低的背景下，如果不對單位犯罪進(jìn)行調(diào)整，將單位納入開設(shè)賭場罪的犯罪主體范圍之中，極易導(dǎo)致不法分子利用法律的漏洞，謀取不正當(dāng)利益。

（二）犯罪主觀方面

根據(jù)《刑法》的規(guī)定，開設(shè)賭場罪不存在過失犯，要求犯罪行為人明知其開設(shè)賭場的行為會(huì)為參與賭博的人員提供賭博場所，仍然故意實(shí)施該行為。《刑法》第三百零三條第二款并未明確要求構(gòu)成該罪需要犯罪行為人以營利為目的，但筆者認(rèn)為構(gòu)成開設(shè)賭場罪需要有“以營利為目的”的主觀方面構(gòu)成要件。一方面，《賭博案件司法解釋》第二條規(guī)定了開設(shè)賭博網(wǎng)站行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪需要行為人以營利為目的，按照體系解釋，傳統(tǒng)開設(shè)賭場行為與網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為應(yīng)在立法上保持統(tǒng)一，故傳統(tǒng)開設(shè)賭場行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪時(shí)也應(yīng)具有營利的目的；另一方面，若行為人不以營利為目的，只是為了參與賭博，那么行為人的主觀惡性也較弱，若無其他情節(jié)，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不宜認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。

（三）犯罪客體

犯罪客體為刑法保護(hù)的被犯罪行為所侵害的法益，由于開設(shè)賭場行為較為復(fù)雜，可能會(huì)對多種法益造成侵害，故理論上對該罪的客體存在著一定的爭議。一些學(xué)者認(rèn)為，開設(shè)賭場罪規(guī)定在《刑法》第六章第一節(jié)擾亂公共秩序罪中，因此該罪侵犯的法益是被鼓勵(lì)與提倡的采取合法手段取得收益的社會(huì)公共秩序。另一些學(xué)者認(rèn)為，開設(shè)賭場行為會(huì)對社會(huì)公眾的思想產(chǎn)生負(fù)面影響，從而會(huì)誘發(fā)與導(dǎo)致一些其他社會(huì)糾紛，因此開設(shè)賭場罪的客體是公民的正常的經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序。還有一些學(xué)者認(rèn)為，開設(shè)賭場罪的客體為社會(huì)的善良風(fēng)俗傳統(tǒng)。筆者認(rèn)為，雖然開設(shè)賭場，為參與賭博人員提供場所，也可能會(huì)對私人的財(cái)產(chǎn)造成侵害，但并不能以此為據(jù)，將開設(shè)賭場罪劃入侵犯財(cái)產(chǎn)罪的范疇之中。此外，開設(shè)賭場行為雖然還可能會(huì)引起非法拘禁、涉黑犯罪等其他犯罪，但這些結(jié)果并不是開設(shè)賭場罪必然會(huì)導(dǎo)致的。因此筆者認(rèn)為，開設(shè)賭場罪的最直接的客體為社會(huì)所倡導(dǎo)的通過辛勤勞動(dòng)謀取財(cái)富的善良風(fēng)俗。

（四）犯罪客觀方面

開設(shè)賭場罪的客觀方面指的是開設(shè)賭場行為具有的客觀的外在表現(xiàn)，通常為以營利為目的，給參與賭博人員提供場地場所、賭博器具或通過制定賭博規(guī)則組織賭博活動(dòng)的行為。在司法實(shí)踐中，開設(shè)賭場的行為種類繁多，按照不同的條件予以劃分，可以分為諸多種類。具體而言，依據(jù)賭場是否具有外觀掩飾，可以分為擁有合法外觀主體開設(shè)的賭場，如有合法經(jīng)營執(zhí)照的棋牌室通過隱藏設(shè)置賭博機(jī)等方式兼營非法的賭博活動(dòng)，和不具有合法外觀主體開設(shè)的賭場，如地下賭場等。依據(jù)賭場開設(shè)主體是否參與賭博行為劃分，可以分為犯罪行為人不參與賭博只是通過收取中間費(fèi)用謀取利益的開設(shè)賭場行為，與犯罪行為人自身通過坐莊等方式也直接參與賭博的開設(shè)賭場行為。依據(jù)賭場存在的空間不同，可以分為傳統(tǒng)的在物理空間場所開設(shè)賭場的行為和在網(wǎng)絡(luò)空間開設(shè)賭場的行為。2010 年兩高與公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》）中列明了四種屬于開設(shè)賭場罪的網(wǎng)上開設(shè)賭場行為，分別為利用網(wǎng)絡(luò)及移動(dòng)終端等手段建立賭博網(wǎng)站并接收賭博人員投注的、將前述網(wǎng)站提供給其他人員進(jìn)行組織賭博活動(dòng)的、代理前述網(wǎng)站并接收賭博人員投注的和參與前述網(wǎng)站對利潤進(jìn)行分成的。［3］

三、開設(shè)賭場行為罪與非罪的理論思考

（一）正常經(jīng)營與開設(shè)賭場罪的區(qū)分

《賭博案件司法解釋》第九條規(guī)定，如果行為人不具有營利的目的，在娛樂活動(dòng)中帶有少量財(cái)物，及收取正常的服務(wù)費(fèi)為娛樂活動(dòng)提供一定場所的經(jīng)營行為，不以賭博論處。根據(jù)該解釋的規(guī)定，正常經(jīng)營同開設(shè)賭場罪主要有以下幾點(diǎn)不同：第一，提供場所的行為人需依法進(jìn)行登記，領(lǐng)取相關(guān)必要證照；第二，場所提供者收取的費(fèi)用需符合正常且少量的特點(diǎn)，如果費(fèi)用過高則可認(rèn)定為開設(shè)賭場的“抽頭漁利”行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪；第三，場所提供者所提供的需為正常的娛樂工具，如麻將、撲克等，不能為賭博器械，也不能有籌碼兌換等行為。［4］

（二）網(wǎng)絡(luò)娛樂游戲與開設(shè)賭場罪的區(qū)分

當(dāng)前，在網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)了許多游戲模式類似于傳統(tǒng)賭博行為的網(wǎng)絡(luò)游戲，但該類游戲并非以實(shí)際貨幣進(jìn)行輸贏結(jié)算，而是以虛擬貨幣進(jìn)行結(jié)算，而這種虛擬貨幣是否能與實(shí)際貨幣進(jìn)行轉(zhuǎn)換是區(qū)分網(wǎng)絡(luò)娛樂游戲與開設(shè)賭場罪的關(guān)鍵。一般來說，如果游戲中的虛擬貨幣只能用于游戲中使用，不能兌換實(shí)際貨幣或現(xiàn)實(shí)中的商品、服務(wù)，則不應(yīng)認(rèn)定在該網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商在主觀上存在著營利性，也不應(yīng)將此行為認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。

（三）代理賭博網(wǎng)站的罪與非罪

《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》中規(guī)定了代理賭博網(wǎng)站構(gòu)成開設(shè)賭場罪需要同時(shí)具有“擔(dān)任代理”與“接受投注”兩個(gè)要件。由于上述意見中，并未對“代理”與“接受投注”的內(nèi)涵進(jìn)行進(jìn)一步解釋，導(dǎo)致了實(shí)踐中代理賭博網(wǎng)站的罪與非罪判定也存在著一定的難度。筆者認(rèn)為，擔(dān)任代理，要求行為人實(shí)際上掌握了網(wǎng)站的賬戶，或雖未掌握該賬號，但能夠通過此賬號同參與此網(wǎng)站進(jìn)行賭博的人員發(fā)生聯(lián)系。接受投注，要求行為人利用網(wǎng)站接受其他賭博人員的投注，如果行為人只是利用網(wǎng)站自己投注，不應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪，如果行為符合其他賭博犯罪的構(gòu)成，可以其他賭博犯罪罪名進(jìn)行評價(jià)。

四、開設(shè)賭場行為罪與非罪的司法現(xiàn)狀

《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成》第三版（刑事卷）中提到了當(dāng)前最高法對開設(shè)賭場行為罪與非罪劃分的立場，最高法認(rèn)為按照《刑法》第十三條但書規(guī)定的立法精神，對于那些對開設(shè)賭場犯罪無足輕重的人員可以不追究刑事責(zé)任。故在實(shí)踐中可以從“當(dāng)事人受雇于賭博犯罪組織者，僅為其提供后勤保障或者偶爾幾次為其提供幫助，對開設(shè)賭場無足輕重，情節(jié)顯著輕微”入手，為當(dāng)事人進(jìn)行無罪辯護(hù)。例如，《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》規(guī)定為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)存在明顯異常的，屬于明知是賭博網(wǎng)站，還為其提供服務(wù)幫助，構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共同犯罪。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部結(jié)合司法實(shí)踐，聯(lián)合制定的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》規(guī)定，為網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪提供技術(shù)支持、廣告推廣及支付結(jié)算等幫助的，構(gòu)成賭博犯罪的共犯。但當(dāng)行為人提供的工作僅為進(jìn)行設(shè)備簡單維修等一般性的工作且并未獲取高額工資時(shí)，應(yīng)按照《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成》第三版（刑事卷）中最高法的意見，將其認(rèn)定為無足輕重的幫助行為，不應(yīng)將其認(rèn)定為共犯。

五、結(jié)語

根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，社會(huì)危害性與危險(xiǎn)性越大的犯罪，受到的刑事制裁應(yīng)越為嚴(yán)苛，部分學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前開設(shè)賭場行為屢禁不止的主要原因就是法律規(guī)定的“罪與非罪”的界限不分明，“罰與不當(dāng)罰”的標(biāo)準(zhǔn)不合理，因此，有關(guān)部門應(yīng)在對開設(shè)賭場罪理論進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)之上，進(jìn)行進(jìn)一步的完善，回應(yīng)司法實(shí)踐的需求。