杜 浩

青島科技大學(xué)，山東 青島 266061

一、公序良俗原則

（一）基本概念

公序良俗的概念源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，從東羅馬帝國(guó)開(kāi)始就有了相應(yīng)的規(guī)范，例如賭約、宗教信仰的約定等行為均屬違法行為，因而在法律上皆為無(wú)效。［1］到了19 世紀(jì)初的《法國(guó)民法典》更是將公序良俗作為一個(gè)重要的法律原則進(jìn)行了更加具體的闡述。除此之外，德國(guó)、日本、瑞士等國(guó)家的法律也都有著相似的規(guī)定。

公序良俗原則作為我國(guó)民法的基本原則之一，在我國(guó)的法律體系中居于重要地位?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗。”公序良俗原則的本質(zhì)是以“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”為基本標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)公民的行為進(jìn)行一定程度上的評(píng)價(jià)和規(guī)制，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)。所謂“公序”，即國(guó)家社會(huì)的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序，所謂“良俗”，是指國(guó)家社會(huì)的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。從事民事活動(dòng)的所有民事主體應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，遵循善良風(fēng)俗。

（二）《民法典》中的公序良俗

公序良俗原則由于其本身的靈活性，可以從某種意義上彌補(bǔ)法律相對(duì)社會(huì)發(fā)展的滯后，從而保證人們的正常生活和民事活動(dòng)的正常發(fā)展?！睹穹ǖ洹肥状握綄⒐蛄妓自瓌t引進(jìn)我國(guó)民法，其中八次提到公序良俗，進(jìn)一步加強(qiáng)和肯定了公序良俗的概念。隨著我國(guó)法治建設(shè)的逐步完善和實(shí)施，該原則在我國(guó)的地位也越來(lái)越突出?；谄涮厥獾亩档仔裕蛄妓自瓌t被廣泛地適用于司法實(shí)踐中，但在適用的過(guò)程中也存在許多的問(wèn)題。

《民法典》第十條明確指出，習(xí)慣作為法律淵源的先決條件是經(jīng)過(guò)公序良俗的審查與評(píng)估。乍一看來(lái)，這個(gè)規(guī)則的依據(jù)似乎有點(diǎn)自相矛盾：一個(gè)習(xí)慣，就是某個(gè)地區(qū)，或者某個(gè)行業(yè)的道德標(biāo)準(zhǔn)，怎么會(huì)違背社會(huì)的公序良俗呢？有學(xué)者就此提出，習(xí)慣本身就不可能違背社會(huì)的公序良俗，否則就無(wú)法成為一種習(xí)慣。一個(gè)更好的解釋是，某些習(xí)慣雖然不違背當(dāng)時(shí)和當(dāng)?shù)氐墓蛄妓?，但卻有可能違背新產(chǎn)生的公序良俗。例如，在我國(guó)許多農(nóng)村地區(qū)，婚嫁女子無(wú)法繼承其父母的遺產(chǎn)，這明顯違背了《民法典》的規(guī)定，違背了公序良俗。應(yīng)當(dāng)指出，《中華人民共和國(guó)民法通則》（已廢止，以下簡(jiǎn)稱原《民法通則》）第六條中所列政策已被《民法典》第十條所移除，因此，政策失去了法源地位。然而，在我國(guó)法律中，“公序”指的是公眾的利益，而政策是否能夠代表公眾的利益？《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第三十一條對(duì)合同的違法行為進(jìn)行了判定，認(rèn)為該條例涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國(guó)家宏觀政策等社會(huì)公共秩序的行為，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定為無(wú)效。這個(gè)想法也適用于判定對(duì)政策的違反。盡管這樣的做法將違法亂紀(jì)和違背公序良俗的情況徹底混為一談，弱化了公序良俗的規(guī)范作用，但是在中國(guó)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，這一做法具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。（三）公序良俗原則的特殊性

由于民法的基本原則都具有溝通法律與道德的作用，在某些情況下，都可以把道德引入到法律中來(lái)，因此，司法人員在運(yùn)用這些基本原理時(shí)，不能以自己的主觀價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)；而是要考慮社會(huì)上普遍接受的客觀價(jià)值，也就是社會(huì)上普遍接受的社會(huì)行為準(zhǔn)則。此外，民法的基本原理不能僅從文義上加以理解，其作為一種價(jià)值指導(dǎo)或價(jià)值表述，是一種“白地規(guī)范”，需要在具體的案例中加以補(bǔ)充。所以，如何區(qū)分民法的基本原理，就成了一個(gè)很有意義的問(wèn)題。公序良俗在所有民法原則中的特別之處是：它針對(duì)的是社會(huì)的基本倫理，也就是維持社會(huì)起碼的行為規(guī)范，以及每個(gè)人根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)所擁有的對(duì)別人行為的最低期望。

二、公序良俗原則適用的問(wèn)題

（一）內(nèi)涵不明確

公序良俗的產(chǎn)生源于自由資本主義社會(huì)對(duì)“意思自治”的制約。在稱呼上，大陸法系國(guó)家通常將其稱為“公共秩序與善良風(fēng)俗”；英美法系將其稱為“公共政策”，這是一種特殊的法律制度。不同的稱謂，充分反映了不同領(lǐng)域?qū)τ诠蛄妓椎膬?nèi)涵尚無(wú)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。具體來(lái)說(shuō)，一般將公序良俗原則劃分為“公共秩序”與“善良風(fēng)俗”兩大類。但無(wú)論是前一種，還是后一種，都沒(méi)有一個(gè)清晰的概念。關(guān)于公共秩序，有以下幾個(gè)方面的認(rèn)識(shí)：一般秩序說(shuō)，是指社會(huì)生存和發(fā)展所必需的普遍秩序；總體利益說(shuō)，是指整個(gè)國(guó)家的整體利益；社會(huì)公益說(shuō)，著重于維護(hù)公眾利益，維護(hù)社會(huì)公德。善良風(fēng)俗則是由國(guó)家和社會(huì)公認(rèn)的普遍的道德規(guī)范。關(guān)于這一問(wèn)題，中外學(xué)者都沒(méi)有提出任何異議，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是道德的范疇。例如，有人把它看作是限制在家庭和宗教倫理上的；還有一些學(xué)者則把它看作是一種普通的倫理，它是一種有法律意義的東西；而另一些人則把它看作是在法律以外的道德秩序。

從我國(guó)法律背景的最普遍的意義上來(lái)說(shuō)，公序良俗代表的就是社會(huì)生活中人們約定俗成而形成的規(guī)矩，即公共秩序和善良風(fēng)俗，其作為重要的基本法律原則被民法所規(guī)定，但在《民法典》中對(duì)公序良俗原則的規(guī)定也僅限于此，并未對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行更清晰的闡述，因此審判機(jī)關(guān)在行使審判權(quán)的時(shí)候擁有較大的自由裁量權(quán)。問(wèn)題在于，公序良俗作為社會(huì)生活發(fā)展的產(chǎn)物，其內(nèi)涵也必然會(huì)隨著時(shí)代的發(fā)展而變更，在不一樣的年代、地區(qū)、文化背景之下都會(huì)有著不一樣的標(biāo)準(zhǔn)和闡釋。導(dǎo)致在司法實(shí)踐中一些地區(qū)的審判機(jī)關(guān)或?qū)υ撛瓌t敬而遠(yuǎn)之，或過(guò)度依賴其兜底性，從而造成原則的濫用。

（二）裁判者的缺陷

如上文所述，公序良俗的內(nèi)涵并不明確，再結(jié)合法律原則本身就具有的抽象特性，使得對(duì)于公序良俗原則恰當(dāng)運(yùn)用的判定難上加難。公序良俗原則在司法審判中的應(yīng)用，正因?yàn)槠鋬?nèi)涵的不確定，只能依靠法官自己的裁量權(quán)。由于裁判者自身不可避免地?fù)碛腥毕?，法官在行使裁判職?quán)過(guò)程中會(huì)產(chǎn)生“異化”的傾向。［2］第一，公共選擇理論認(rèn)為，法官是具有自主性的理性經(jīng)濟(jì)人，在行使公共權(quán)力時(shí)，有可能會(huì)避免對(duì)個(gè)人利益做出不利的決定。就像孟德斯鳩說(shuō)的，所有擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。所以，法官在沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行制約的情況下，很容易濫用其自由裁量權(quán)。第二，和普通人一樣，裁判者的判斷能力和認(rèn)知水平都是有限的。第三，因個(gè)人生活經(jīng)歷的不同，法官的價(jià)值判斷取向不一定與公序良俗的法律目的相適應(yīng)。正是因?yàn)橐陨先c(diǎn)不足，法官在運(yùn)用公序良俗的時(shí)候，往往會(huì)做出差異性的甚至完全不同的裁決。

在法律原則的適用規(guī)則之中，所謂的“禁止向一般條款逃逸”，即在具體個(gè)案當(dāng)中，在選擇適用法律的時(shí)候優(yōu)先選擇法律規(guī)則，適用法律原則是例外，否則可能造成法律原則的僭越。［3］究其原因在于：第一，法律原則相較于法律規(guī)則處在更加基礎(chǔ)的地位，為了具有更強(qiáng)的兜底性和包容性，在用詞考究上不得不放棄具象化的表達(dá)，因此法律原則并不指向時(shí)間、地點(diǎn)、主體等具體的情形；而法律規(guī)則與之相反，其本身的目的就在于與個(gè)案相適應(yīng)。第二，法律原則區(qū)別于法律規(guī)則而特有著價(jià)值性，而價(jià)值的判斷標(biāo)準(zhǔn)常常會(huì)有所爭(zhēng)議。

（三）易受社會(huì)輿論影響

在“李某奎案”中，基于李某奎因婚姻家庭、鄰里糾紛而導(dǎo)致的蓄意謀殺，并具有自首情節(jié)，因此，一審法院采取了“慎殺”“少殺”的原則，將其改判為死緩。然而，在輿論的壓力下，云南省最高法院最終決定將其判處死刑。在本案中，人們質(zhì)樸的公正觀的確是在尋求公正，但其結(jié)果是公眾對(duì)法律問(wèn)題的道德化，對(duì)司法的獨(dú)立性造成了一定的影響，長(zhǎng)此下去會(huì)動(dòng)搖法律的權(quán)威。

還有備受矚目的“瀘州‘小三’案件”，黃某在病危臨終，將所有遺產(chǎn)以遺囑形式都交給了第三者張某，但其妻子拒不履行，因而被張某告上了法庭。在瀘州市納溪區(qū)法院連續(xù)四次開(kāi)庭后，認(rèn)定黃某的遺贈(zèng)行為與原《民法通則》中關(guān)于公序良俗的第七條規(guī)定不符，故裁定該遺贈(zèng)無(wú)效。該案的判決結(jié)果引發(fā)了巨大的爭(zhēng)議，到目前為止，關(guān)于公序良俗原則與《中華人民共和國(guó)繼承法》（已廢止）中“遺贈(zèng)人是否違背了公序良俗”等問(wèn)題，仍然存在爭(zhēng)議。但是無(wú)論這場(chǎng)爭(zhēng)論的最終結(jié)局如何，我們都能看出，在引用公序良俗的時(shí)候，會(huì)引發(fā)爭(zhēng)論；并且存在著巨大的危險(xiǎn)，甚至有被“濫用”的危險(xiǎn)。

由于缺乏對(duì)法律精神及有關(guān)法規(guī)的深刻理解，一般人往往會(huì)產(chǎn)生“重刑”的心理，以為“重刑”可以解決一切問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，法官在履行自己的審判職責(zé)的同時(shí)，還承擔(dān)著維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的職責(zé)。在面對(duì)社會(huì)輿論的激蕩時(shí)，法院常常要處理好其與法律之間的關(guān)系，從而使某些案件超出原有的法定范圍出現(xiàn)重罰的結(jié)果。

三、公序良俗原則適用的完善對(duì)策

（一）立法上的完善

法律規(guī)則具有比法律原則更強(qiáng)的必然性，但是它不能與不斷發(fā)展的社會(huì)生活相適應(yīng)，因此它必須用法律原則來(lái)填補(bǔ)這個(gè)缺陷。但是，由于法律原則必然會(huì)導(dǎo)致法官主觀判斷和自由裁量的問(wèn)題，其存在的不確定性較大。為了避免其偏離普通條款，我國(guó)的立法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其具體概念、判斷標(biāo)準(zhǔn)及違法行為的法律效果進(jìn)行進(jìn)一步的界定。通過(guò)廣泛調(diào)查和收集民意，從而可以給出一個(gè)普遍而清晰的界定，然后運(yùn)用引用的方法來(lái)引導(dǎo)法官的審判，厘清其與其他原則之間的界線；避免因過(guò)分抽象而被擱置，或因其“兜底”而過(guò)分干涉?zhèn)€體的行動(dòng)。在個(gè)案的司法指引下，可以極大地降低法官對(duì)于公序良俗原則的濫用。

（二）司法上的完善

首先要把法律規(guī)則用盡，然后用法律原則。法律規(guī)則具有很強(qiáng)的確定性和權(quán)威性，除非在判決結(jié)果極其不公平的情況下，不然決不能拋棄民法規(guī)則而適用民法原則，導(dǎo)致“司法遁入”問(wèn)題的產(chǎn)生。甚至在一些特殊情況下，也要非常小心，避免直接適用原則。所以，必須堅(jiān)持“兩點(diǎn)論”與“重點(diǎn)論”的統(tǒng)一，既要注重“主流”，又要注意“次要”，要使“雙重論”與“重點(diǎn)論”相結(jié)合，要注意“正當(dāng)性”與“正義性”的“雙重性”；此外，傳統(tǒng)的德育理念模式對(duì)法官仍有較大的影響，而法官由于對(duì)秩序的天然的維護(hù)，必然會(huì)對(duì)當(dāng)事人提出更高的道德標(biāo)準(zhǔn)；法官常常以特定的、個(gè)人的道德準(zhǔn)則代替或影響社會(huì)的道德規(guī)范，從而加重刑罰的嚴(yán)重性。在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意對(duì)法律原則的濫用，加強(qiáng)對(duì)其適用的監(jiān)督和審查，以保證司法裁判的正當(dāng)性和正義性。

（三）公序良俗的類型化

公序良俗原則具有高度抽象和開(kāi)放性的特點(diǎn)，使法律的穩(wěn)定性受到了某種程度的削弱。因而，在認(rèn)識(shí)和應(yīng)用公序良俗的傳統(tǒng)觀念時(shí)，往往很難達(dá)到最好的效果。［4］類型化思考是一種以對(duì)象特征為基礎(chǔ)，結(jié)合類型化的思維模式，用以補(bǔ)充傳統(tǒng)概念思維的不足，從而使其具有更好的解釋能力和應(yīng)用價(jià)值。“類型化”是指在司法實(shí)踐中運(yùn)用類型化思維，從而為法官提供依據(jù)，做出合理的判決。例如，將公序良俗原則類型化應(yīng)用于合同糾紛，即依據(jù)合同關(guān)系的不同情況所具備的“同理性”，從而在司法程序中依據(jù)“同理性”對(duì)同類案件作出合理的判斷。它既能促進(jìn)案件公正的實(shí)現(xiàn)，又能保證法律的穩(wěn)定。根據(jù)案件的實(shí)際情況靈活地加以調(diào)整。在這一過(guò)程中，采用類型化的方法，能夠在不損害民事法律的穩(wěn)定性的情況下，正確地適用這一原理。

從一定程度上說(shuō)，近代立法是建立在概念的基礎(chǔ)上的。概念思維的特征是：相互對(duì)立；專注于形而上；注重形式。如果法是由抽象的概念構(gòu)成并描述的，則在法律的應(yīng)用中，也可以將案件的事實(shí)納入到抽象的規(guī)則之中，而遵循演繹推理的法則，就能得出法律的結(jié)論。但是，除了這些規(guī)定之外，還有許多可供運(yùn)用的原則。法律原則往往沒(méi)有明確的含義，也沒(méi)有明確的概念。在這種情況下，概念本身的解釋是怎樣“自圓其說(shuō)”的，概念本身是無(wú)能為力的。在抽象的普遍觀念和邏輯系統(tǒng)無(wú)法把握各種生命現(xiàn)象或意義的各種表現(xiàn)形式時(shí)，我們最先想到的就是“類型”。類型化思維特有的描述、相似性、模糊性、開(kāi)放性等特點(diǎn)，可以很好地彌補(bǔ)概念思維下的約束方式的缺陷。

四、結(jié)語(yǔ)

公序良俗是一種民法的基本原理，它在實(shí)現(xiàn)個(gè)體和公眾利益之間的平衡中起到了很大的作用。目前，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，對(duì)公序良俗的適用仍然較為謹(jǐn)慎，即便如此，一旦涉及相關(guān)的案件，也會(huì)引發(fā)輿論的激烈爭(zhēng)論。公序良俗原則具有約束私法自治、維護(hù)公共秩序和道德的功能，具有很大的靈活性和特殊性，因而，適當(dāng)適用公序良俗可以使其更為完善?！睹穹ǖ洹返某雠_(tái)，使我國(guó)民法體系結(jié)構(gòu)更為完善，其適用的邏輯也在實(shí)踐中不斷完善。在今后的司法實(shí)踐中，公序良俗原則可以與法律規(guī)范相互補(bǔ)充，在社會(huì)主義法治建設(shè)中起到無(wú)可取代的作用。