摘? ?要：本文研究發(fā)現(xiàn)，司法存有基金托管人職責的界定標準模糊、“共同行為”的認定簡單和民事責任形態(tài)與立法存有不同等問題。解決上述問題首先應明確基金托管人的法律地位；其次從基金托管人職責的范圍出發(fā)，追溯職責的來源，在立法規(guī)制及合同自由的限度重新探尋答案；再者采取折中說明晰基金托管人的“共同行為”；最后以此為基礎，明確基金托管人的歸責原則、違約責任和侵權責任的競合解決方式、責任承擔方式和責任范圍，由此明晰我國基金托管人民事責任認定和承擔的應由之式。

關鍵詞：基金托管人；基金管理人；民事責任；保管義務；監(jiān)督義務

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2023.08.007

中圖分類號：D922.287? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ?文章編號：1003－9031（2023）08－0078－10

收稿日期：2023-07-03

作者簡介：洪麗雲(yún)（1998-），女，廣東汕頭人，暨南大學法學院/知識產(chǎn)權學院碩士研究生。

基金行業(yè)注冊制改革減少事前監(jiān)督的同時，加大了投資者的投資風險。作為降低投資者投資風險的監(jiān)督者，基金托管人依法應履行其法定的保管義務及監(jiān)督義務，但其職責的范圍、與管理人“共同行為”的認定標準、民事責任的承擔方式至今仍存有異議。為促進我國金融市場良性運轉，優(yōu)化基金法治生態(tài)環(huán)境，探究基金托管人民事責任的認定與承擔具有一定的學術價值。

一、基金托管人民事責任的認定與承擔的現(xiàn)狀

（一）立法現(xiàn)狀

我國有關基金托管人民事責任認定及承擔包含職責的范圍、共同行為的認定以及民事責任的承擔三部分。

首先，基金托管人職責的立法規(guī)制可分為三個層面，一是法律層面，《證券投資基金法》第三十七條和第三十八條通過列舉基金托管人職責和明確基金托管人發(fā)現(xiàn)違法違約的投資指令后的程序性操作，將基金托管人職責概括為保管義務和監(jiān)督義務。二是部門規(guī)章層面，即《證券投資基金托管業(yè)務管理辦法》（以下簡稱《托管辦法》）?！锻泄苻k法》細化基金托管人職責，明確基金托管的相關程序性要求，規(guī)范化其操作。如《托管辦法》第十八條規(guī)定，基金托管人在與投資者基金法律關系未成立的情況下也應當進行相應的風險評估；《托管辦法》第二十一條規(guī)定，基金托管人需要嚴格監(jiān)督管理人的投資行為，及時提醒其相應的違規(guī)風險，跟進后續(xù)的違約指令，督促其依法履行披露義務。三是行業(yè)規(guī)范層面，即《商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務指引》。不同于上述法律規(guī)章放寬基金托管人的職責范圍，該指引限縮基金托管人的職責范圍，明確基金托管人僅承擔表面一致的審查義務，降低了基金托管人的業(yè)務風險。然仍存有部分指引禁止當事人通過合同對基金托管人職責作出排除性約定。

其次，基金托管人共同行為的認定規(guī)定于《證券投資基金法》第一百四十五條第二款，基金管理人及基金托管人因共同行為給基金財產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應當承擔連帶賠償責任。

最后，基金托管人的民事責任承擔可引用《證券投資基金法》的第一百四十五條，其又可視為《信托法》第三十二條所述的共同受托人，在基金托管人與管理人存在共同行為時承擔連帶賠償責任。該規(guī)定也可見于《民法典》第九百三十二條的相關規(guī)定。

基于我國立法現(xiàn)狀的考量，筆者認為我國基金托管人立法存有缺漏。主要表現(xiàn)有三：其一，對基金托管人職責的法律地位認定較模糊，《證券投資基金法》第三條僅認定基金托管人和管理人同為受托人，而未明確兩者間的相互關系，以至于基金托管人難以發(fā)揮監(jiān)督制衡管理人的作用，其職責也易浮于表面，難出實效。其二，我國立法對托管人的賦權相對不足。根據(jù)《證券投資基金法》第三十六條可知我國對基金托管人職責采取有限列舉方式，原則性的表述模糊了基金托管人的監(jiān)督模式和手段等形式，使得基金托管人制度難以迅速適應繁雜的實踐。其三，對共同行為的認定較為模糊，且立法對歸責原則、違約責任的競合、責任的承擔方式和賠償范圍的規(guī)定不夠全面，存在立法不能完全滿足實踐需求的風險。

（二）司法現(xiàn)狀

1.數(shù)據(jù)篩選

本文通過北大法寶，以“基金托管人”為關鍵詞在案例爭議焦點中搜索，后又以“民事”作為案由，將時間截至2023年7月1日，共檢索出138個案件。在上述搜索的基礎上進行二次篩選。一是剔除文中未涉及追究基金托管人責任及探討其相關職責范圍的案例；二是剔除爭議重點并非基金托管人民事責任的認定與承擔的勞動爭議案例；三是剔除初審判決，僅以最終判決為本文的研究對象；四是剔除因涉及刑事案件而停止探討基金托管人相關民事責任的案件。對于系列案件本文選取代表案件進行研究，最終篩選得出73個案例進行研究。

2.案件的具體情況及相關問題

通過對相關案件的研讀，案例展現(xiàn)出的爭議及相關焦點也可以分為下列三個部分，即基金托管人職責的界定標準問題、共同行為的認定問題和責任承擔的形式問題。在職責界定標準問題上，法院依據(jù)法律判定的比例為47.94%、依據(jù)當事人合同約定判定的比例為80.82%、依據(jù)審慎義務及信用義務和表面審核義務判定的比例為16.44%①。由此可知，法院對基金托管人的職責界定標準以合同約定為主，以法律及相關義務為輔。在共同行為的認定問題上，僅有4.11%的案件有所涉及且法官均認為基金托管人與管理人不構成共同行為。在基金托管人有關民事責任承擔的問題上，94.52%案例中的法官認為其無需承擔民事責任，5.48%案例中的法官認為其需要承擔民事責任，其中4.11%為補充責任，1.37%為單獨責任。當前我國司法有關基金托管人民事責任的認定和承擔已形成了較為固定的裁判模式，但其中仍有不足之處值得商榷，下文將從三個爭議焦點出發(fā)具體論述。

（1）基金托管人職責的界定標準不合理

從73個案例中我們可以得知法院對基金托管人職責的認定標準較為統(tǒng)一，但其認定標準存有不妥。

首先，我國法律對基金托管人的職責要求較為寬松。在北京市一證券糾紛案件中，該法院認為根據(jù)法律及其合同規(guī)定，基金托管人的監(jiān)督義務系“拒絕執(zhí)行”和“通知”義務，而非主動進行止損操作的義務②。然筆者認為投資者將資金交于托管人托管無疑為保障資金安全實現(xiàn)利益最大化，倘若托管人知曉損失而無為投資者止損之義務，投資者目的便無法實現(xiàn)。此外，立法對基金托管人職責較為寬松的規(guī)定也導致了些司法問題，在司法實踐中，眾多法院認定基金托管人職責時并不當然引用相關法律規(guī)定，僅在部分說理中才適用相關托管人職責的法律，適用率僅占47.94%。

其次，法院多以意思自治為由判定基金托管人的職責，對各類情況未能做到具體問題具體分析。法無禁止則自由，法院多以合同自治審查基金托管人職責，有80.82%的案例以合同為基金托管人職責的判定標準，但存在部分法院過分倚重當事人意思自治的權利，未能全面保障各方利益。如山東濟南一證券糾紛的法官雖承認基金托管人對管理人投資運作的監(jiān)督義務，但依據(jù)雙方合同對基金托管人監(jiān)督管理人的有關脫責規(guī)定，法院認為基金托管人對管理人的投資行為及投資回報不承擔任何的責任③。而江西南昌一證券糾紛也是如此，法院以合同自由和契約嚴守的原則，認可雙方有關基金托管人不對資金進入指定收款賬戶后的使用情況以及投資、后續(xù)運作、收益等進行任何監(jiān)督的約定④。

最后，各地法院對基金托管人的審慎義務及信用義務認定的標準各異，較為含糊，說理簡潔，少有具體展開論述，以致對基金托管人的職責來源表述不清，難以形成較為系統(tǒng)的裁判思路。

（2）“共同行為”的認定簡單

根據(jù)《證券投資基金法》第一百四十五條的規(guī)定，基金托管人與管理人若存在“共同行為”即應當就損失承擔連帶賠償責任。本次實證研究中僅有3個案例涉及共同行為的問題①，且關于共同行為的說理較為含糊，如在山東濟南一證券糾紛中，法院對基金托管人與管理人不構成共同行為說理簡潔，僅用“被告未能與管理人具有共同行為而給原告造成相關損失”一語簡單認定，尚未進行事實分析②。而在江蘇揚州一證券糾紛中，法院雖依據(jù)投資者沒有證據(jù)證明管理人和受托人存在損害基金財產(chǎn)或基金份額持有人利益的共同行為，且江蘇證監(jiān)局在相關《復函》中也明確表示其并未發(fā)現(xiàn)基金托管人存有包庇、串通、合謀、利用和陷害管理人抑或是內幕交易的情況，否認了基金托管人與管理人的共同行為③。但法院未能在說理中清楚解釋“共同行為”的認定和標準，對共同行為的認定較為簡單。

（3）民事責任形態(tài)與立法存有不同

依據(jù)《基金法》第一百四十五條第二款規(guī)定，基金托管人的責任承擔方式可分為獨立責任和連帶責任兩種。在基金管理人需承擔民事責任的情況下，司法判決基金托管人承擔連帶責任的案例卻寥寥無幾，其多是承擔獨立責任或者補充責任。如在貴州貴陽一證券糾紛中，法院認定基金托管人怠于行使監(jiān)管義務，并未按照法律規(guī)定及相關合同約定要求投資人和擔保人履行還款義務和擔保義務，此舉存在違約行為，故基金托管人應承擔30%的補充清償責任④。補充責任是基金托管人在管理人承擔責任后承擔其履行不能的責任?；鹜泄苋顺袚a充責任是否合理？司法與立法存在不同，其責任的應由承擔形式值得我們進行探討。

二、基金托管人民事責任認定與承擔的學理基礎探析

基金托管人的法律地位作為其民事責任設置的學理基礎具備極大的探討價值。法律地位決定了我國基金托管人民事責任的來源以及其認定與承擔責任的大小，我國立法將基金托管人與管理人定位為受托人，但其法律地位規(guī)定的不明晰令學界至今紛爭不斷。目前學界共存代理人說、保管人說和共同受托人說以及特殊共同受托人說四種學說。

代理人說認為，托管人代管理人履行保管受托職責，為管理人的代理人。但此學說忽視了代理的本質屬性以及尚未分析出基金關系的特殊性，一方面根據(jù)代理制度的法理，被代理人授權代理人的權限應嚴格限制于被代理人的權利范圍以及其授權的權利當中，然而基金關系下托管人卻擁有著監(jiān)督管理人，審查其指令合規(guī)與否的權利，此無疑跳脫出了授權范圍與管理人自身的權利范圍。另一方面，根據(jù)代理關系，代理人行為產(chǎn)生的法律后果應由被代理人承擔，但我國立法明文規(guī)定了共同行為下管理人需與托管人承擔連帶責任，此規(guī)與代理人說相出入，代理人說有所不妥。保管人說認為管理人與托管人因雙方簽署的保管契約使得托管人擁有保管的法律地位。此學說基于契約法理構建雙方法律關系，但立法賦予了托管人對管理人監(jiān)督權，此規(guī)定使得托管人擁有高于契約規(guī)定的權利又違背了契約，故保管人說存有缺陷。共同受托人說認為托管人與管理人是共為投資者依據(jù)信托法進行委托授權的人。但共同受托人說也存有弊端，基金法律關系同信托法律關系存有偏差。依據(jù)信托法理，共同受托人需對信托財產(chǎn)擁有共同所有權，其對信托財產(chǎn)有共同管理的權利和義務，對信托財產(chǎn)造成的損失承擔共同的法律責任。而在基金法律關系中，基金托管人與管理人職責分明，前者僅保管基金財產(chǎn)并履行監(jiān)督義務，后者則管理處分財產(chǎn)，二者僅對各自行為負責。因此其與信托法律不相容。

本文認為特殊共同受托人說更符合我國立法旨意和實踐操作，基金托管人應為特殊共同受托人。特殊共同受托人說認為托管人、管理人和投資者間形成信托法律關系，但托管人和管理人基于職責的不同而分化成托管和管理兩個信托關系。首先，我國《證券投資基金法》第三條就賦予了托管人等同管理人的受托人地位，此可反映出立法對托管人受托人地位的認可。其次，我國《證券投資基金法》第九條和《托管業(yè)務管理辦法》第4條規(guī)定了托管人恪盡職守，勤勉謹慎的義務。此規(guī)定較民法領域中代理人或保管人的要求更高，與《信托法》第二十五條對受托人的要求相近，將此認定為近似信托的法律關系符合立法偏向。最后，認定托管人為特殊共同受托人更有利于保護投資者的利益，特殊共同受托人要求管理人與托管人雖共為信托受托人但相對獨立，雙方各司其職，托管人可不受管理人影響履行監(jiān)督義務，由此保障投資者的利益。

三、基金托管人民事責任認定與承擔的制度構建

（一）明確基金托管人的職責范圍

1.綜合基金托管人的獨立性及投資階段明確其立法職責范圍

依我國學者孔令學、楊鑫潔、張玉（2022）的相關觀點，基金托管人的責任主要源于立法規(guī)制和合同約定。而基于立法規(guī)制，基金托管人的職責范圍可分為保管義務和監(jiān)督義務。

《基金法》第三十六條規(guī)定了基金托管人的保管義務。我國立法采取有限列舉的方式難以完整列舉基金托管人的職責，且存有與實踐背離的風險。本文認為認定基金托管人的保管義務需基于基金與信托的獨特性，基金托管人需要站在獨立于基金財產(chǎn)所有權與運營管理權的角度上介入基金運作，制約管理人，擔任基金投資運營中的審核和保證基金安全不被挪用侵占的獨立第三方角色。因此，從義務的構成和工作內容來看，我國基金托管人的職能義務應廣于國外基金托管人的職能義務，我國基金托管人應綜合基金托管人、受托人、監(jiān)督人與會計的各項職能，甚至涉及其他金融服務的內容。

而立法對基金托管人的監(jiān)督義務可具體劃分為審查義務、及時報告義務和信息披露義務。對此些義務的認定應分階段進行理解而不可對法條做狹義解釋，審查義務可分為三個階段。第一階段是初始投資階段?；鸸芾砣巳粝雱佑没鹭敭a(chǎn)，進行劃撥、投資等一系列操作，應向基金托管人提供投資證明及資金用途解釋等各類材料文件，而基金托管人有義務對材料文件的真實性、合法性、客觀性、合理性和全面性等進行審核。且為確?；鸢踩鹜泄苋擞辛x務對基金的投資范圍、比例等進行嚴格限制和監(jiān)督，以免管理人進行超出管理權限的操作，給資金帶來不可挽回和不合理的損失及風險。第二階段為投資進行階段。立法要求基金托管人要與基金管理人積極對賬，核查資金頭寸等相關數(shù)據(jù)及資金的收支情況，復核凈值、申購贖回價格等重要數(shù)據(jù)及收益分配情況。第三階段為投資問題階段。此階段的基金托管人負有風險阻斷和監(jiān)管的義務，基金托管人需及時提示管理人風險，要求其停止執(zhí)行違法違約指令，并對投資風險進行一定的管制?；鹜泄苋嗽诎l(fā)現(xiàn)管理人的行為違法或違背合同約定時，應當拒絕執(zhí)行資金劃撥的指令，同時應及時向監(jiān)督管理部門報告?；鹜泄苋俗鳛楸O(jiān)督基金運營的責任人，要向投資人匯報基金運作的各個流程中監(jiān)督管理人運用基金財產(chǎn)的具體情況否則應承擔相應的責任。

基金托管人職責范圍認定需在法律規(guī)定的基礎上考量基金與信托的獨特性，明確基金托管人獨立的地位，在認定其監(jiān)督義務時應貼合實踐分投資階段進行理解，方能得出符合立法旨意的答案。

2.對意思自治綁上“基礎限制”的枷鎖

立法規(guī)制的基金托管人職責是基金托管人的法定義務，其不得通過合同自治輕易排除，應作為法院裁判的主要依據(jù)。但法無明文禁止則自由，投資基金是建立在信托關系上的一種民事法律關系。為彌補法律規(guī)定的不完善，迎合時代發(fā)展潮流和節(jié)奏，或是為減輕基金托管人相應責任與風險，重新分配基金托管人、投資者和管理人三者間的風險利益，實踐中往往多在合同中另有約定，此些約定或是強調法律規(guī)定，或是規(guī)避法律規(guī)定，或是創(chuàng)設新的條款，基于對當事人意思自治的尊重，司法實踐多以此部分合同為裁判依據(jù)，然此些約定效力如何應當值得我們思量。

眾多學者對意思自治持否定態(tài)度，其原因有三：一是基金托管人對投資指令的審查監(jiān)督，對投資情況和管理人的管理狀況進行考察是其發(fā)揮監(jiān)督義務的重要方式，若可通過意思自治免除該監(jiān)督義務，基金托管人便無法發(fā)揮其作用。二是不排除基金托管人基于自身優(yōu)勢地位，利用格式合同降低其自身審查成本和擔責風險，規(guī)定其僅需盡表面審查義務，而投資者作為合同關系中的弱勢群體，常無奈妥協(xié)，站在此角度上看該合同也并不完全基于雙方意思自治。三是面對管理人違法或者違約的投資指令，立法對基金托管人知曉該情況后的相關處理做了程序性規(guī)定，從此角度可看出立法對基金托管人審查投資指令的期許。

雖說承認意思自治于部分學者看來略有不妥，但意思自治在基金托管人職責的領域內仍有存在的必要。針對基金托管人的職能功能被架空的問題，除了受益人對受托人義務的處置外，投資者免除受托人的義務的約定也為私法自治的范疇，法律不必干涉；針對格式合同阻礙投資者意思自治的問題，投資者可通過拒絕或接受來締結格式合同，并且格式合同中所必須的強調義務也在一定程度上減緩了投資者意思自治欠缺的缺陷；針對立法期許問題，雖然立法對于托管人維護投資人權益寄予厚望，但不能因此全盤否認了意思自治在資金托管人職責中存在的必要，我國《信托法》第二十八條的但書規(guī)定便允許了當事人通過信托文件等方式排除立法對關聯(lián)交易的禁止，實際上是對當事人意思自治的尊重。我們需做的是對意思自治進行基礎的限制。其一，雙方當事人在合同中對受托人責任的免除范圍得排除忠實義務和謹慎義務，為維護基本的道德判斷和社會良知，基金托管人也應當承擔最低程度的忠實義務和謹慎義務，并對違背此義務承擔賠償責任。其二，基金托管人的信義義務不能免除，否則將違背法律規(guī)定的基本保管和監(jiān)督義務。其三，基金托管人需要明確告知投資者排除此些基金托管人義務的風險及其他受托人所必須知道的信息，以使投資者能夠作出知情的獨立決定。綜上所述，本文認為應順應司法潮流認同當事人意思自治的合理性，但又應當為意思自治綁上“基礎限制”的枷鎖，使其在不違背立法本意的基礎上發(fā)揮最大效用。

（二）明晰基金托管人的“共同行為”

“共同行為”作為《證券投資基金法》上的法律概念，有關基金托管人責任的判定可分為三種學說：一是主觀說，即管理人和基金托管人不僅需要共同實施的行為，同時還需要主觀上的意思表示，至少需要有對損害的共同認識，沒有串通意思的話則不能認定為共同侵權。二是客觀說，即共同侵權不應局限于行為人的主觀層面，更應當從客觀層面上的關聯(lián)性出發(fā)進行認定，無論是存有意思聯(lián)絡的共同侵權抑或是無意思聯(lián)絡的共同侵權都可以構成此處的共同行為。該客觀說又可分為認為行為和損害沒有因果關系的話，基金托管人不負共同侵權的連帶責任的觀點和損害和行為必須同一不可分離的觀點。三是綜合主觀說和客觀說即折中說，其認為行為人之間若存在主觀上的意思聯(lián)絡，或是主觀上雖無聯(lián)絡但其具有過失且導致了客觀上的同一損害結果，他們的行為則應當構成共同侵權。

本文認為，客觀說是不妥當?shù)?。這一標準認為沒有親自實施侵權行為但參與謀劃的行為人無需承擔連帶責任，即使其主觀上具備可責性，但因其并無對侵權行為結果造成直接影響，也無需承擔連帶責任。此外，主觀說缺陷也較為明顯，一方面意思聯(lián)絡在共同侵權的成立上的重要性上并未得到學界的廣泛認可，另一方面若司法和立法對意思聯(lián)絡予以認可，但對意思聯(lián)絡的強調容易使得共同侵權成立的條件較為苛刻，使得受害人得到救濟的可能性大幅縮減。本文認為折中說較為完善，其修正了主觀說對于認定的苛刻，也修正了客觀說對惡意行為人的逃逸問題。

（三）統(tǒng)一基金托管人的民事責任

在明確基金托管人職責和其構成共同行為的條件后，我們可基于此對基金托管人民事責任進行認定。但我國現(xiàn)行立法對基金托管人消極不作為的行為法律責任的規(guī)定較不全面，司法對此問題判決多依靠法官的自由裁量權。本文認為，應從基金托管人承擔責任的歸責原則、違約責任和侵權責任的競合、承擔責任的具體形態(tài)和賠償范圍四方面進行分析。

1.歸責原則

關于違約責任的歸責原則，應排除適用嚴格責任，理由有二：其一，若一刀切認定投資者存有損失，基金托管人無證據(jù)自證無責就認定其承擔責任的話，就會加大了基金托管人義務，與托管的機制相背離，不利于信托關系的穩(wěn)定和經(jīng)濟效益最大化。其二，采取嚴格責任容易出現(xiàn)過于保護投資者的利益，而忽視基金托管人利益的情況，從而導致金融機構對托管業(yè)務的過分謹慎，從而退出市場，不利于資本市場的健康發(fā)展。

本文認為，應當采取過錯責任原則，理由有三：其一，《基金法》第一百四十五條的立法本意更加傾向基金托管人的過錯責任承擔。其二，基金托管人在及時執(zhí)行管理人投資指令的同時又應當要監(jiān)督得當，此行為要求存有難度，若對其要求過于苛責則對基金托管人過于苛刻，不利于風險和利益的分配原則。其三，其他國家法律多以過錯原則作為信托受托人民事責任的歸責原則，如日本在其《信托法》第二十七條規(guī)定基金托管人僅于不當管理導致財產(chǎn)損失或者違背目的處分信托財產(chǎn)時才應當承擔責任，這里對不當管理和違背目的的強調可以看出日本對過錯原則的承認，而韓國也有類似的規(guī)定。

但需要強調的是，基金托管人的過錯責任并不是當然的一以貫之，還需要分情況討論。基金托管人雖于管理人地位較為弱勢，但其作為專業(yè)機構，較投資者往往具備壓倒性優(yōu)勢。投資者無法參與基金運作，只能被動接受收益，且基金運營往往較為復雜，對于舉證門檻較高的案件，基金托管人則負有自證清白的義務。

2.違約責任和侵權責任的競合

有學者認為基金托管人對基金損失承擔的責任存在違約責任和侵權責任的競合，在此問題上，本文認為應當遵從《民法典》的規(guī)定，賦予投資者自由選擇基金托管人責任的方式。侵權責任較違約責任更有利于投資者損失的賠償。其原因有二：其一，侵權責任的適用范圍較違約責任更廣。投資基金種類繁多，并非所有的基金關系中均存在合同關系。投資者若以違約責任主張權利救濟易被法院以合同相對性駁回，忽視基金托管人在管理人、投資者等法律主體之間的關聯(lián)性，不利于投資者權利的保障。其二，認定基金托管人的侵權責任較合同責任更易形成穩(wěn)定統(tǒng)一的判決，不會因為合同規(guī)定的差異而一案一判，難以為其他相似糾紛提供參照樣本。系統(tǒng)化、規(guī)范化的研究對于基金托管人責任的承擔更加有利于我國法律體系的完善。然主張侵權責任因適用過錯歸責原則，投資者需對基金托管人的主觀過錯、侵權行為即信托違約違法行為、損害結果及其相關的因果關系舉證，投資者作為弱勢群體往往很難掌握到全面的信息以主張其權利，故其權利主張困難重重甚至容易無功而返。違約責任的主張較侵權責任無疑更為簡單便捷，投資者僅需證明基金托管人存在違約行為便可要求其承擔違約責任。違約責任及侵權責任的選擇各有利弊，存有競合，投資者應根據(jù)案件情況自行選擇以自身利益最大化。

3.承擔方式

對于基金托管人承擔責任的方式，《基金法》第一百四十五條第二款規(guī)定了獨立責任和連帶責任兩種責任承擔方式。一方面，在基金托管人違背自身職責的情況下，應當分離管理人和基金托管人之間的關系，基金托管人應在自身職責范圍內承擔獨立責任，再根據(jù)個案對二者承擔何種民事責任加以分析。其理由有四：其一，基金關系的運作極具專業(yè)性，基金管理人與基金托管人有較為明確的角色劃分，二者難有共同的行為，若混淆兩者間的關系和責任義務，容易導致監(jiān)督的缺失。其二，基金托管人并不承接、接手基金投資運作，基金投資管理運作具備專業(yè)性和獨立性，即使原基金管理人的職責終止，基金托管人也不應管理相關基金。其三，基金財產(chǎn)具有獨立性，參考英美法系的相關經(jīng)驗，基金管理人和基金托管人并不會共有財產(chǎn)。其四，基于管理人投資的專業(yè)性和隱秘性，基金托管人即使恪盡職守地履行其監(jiān)督義務也存在難以發(fā)現(xiàn)管理人失職違約或違法等行為。只有在《基金法》第一百十五條規(guī)定的基金托管人和管理人存在“共同行為”情形下，基金托管人和管理人才承擔連帶責任。另一方面，在基金托管人和管理人都存有主觀故意，并且實施了共同行為的情況下，不需要分離基金托管人和管理人之間的關系，而應讓基金托管人和管理人承擔連帶責任。

除獨立責任和連帶責任外，司法實踐中會出現(xiàn)補充責任的責任承擔方式，本文認可補充責任的適用，并認為補充責任應適用于管理人和基金托管人實施了共同行為，而基金托管人屬于過失違背監(jiān)督義務的情形。監(jiān)督過失與其他故意或者過失存有不同，監(jiān)督過失并不屬于共同過失，基金托管人與管理人無需承擔連帶責任，其理由有四：其一，雖說基金托管人和管理人的過失都具有非難性和可譴責性，但兩者的注意義務并不相同?；鹜泄苋嗽诮^大部分情形下無法做到實質審查，法院在司法實踐中也往往較多認定其形式審查義務。而管理人對基金的運作則起到主要的作用，兩者信息量掌握不對等，職責義務也不統(tǒng)一，故兩者并不能構成“過失的共同”。其二，基金托管人單獨的失職行為即會造成損害結果，監(jiān)督過失無需基金托管人和管理人行為的結合。其三，監(jiān)督過失行為屬于不作為，其雖違反了交易安全義務，但出于權責一致原則的考量，若基金托管人存有盡可能彌補投資者損失，督促管理人積極履行義務的情況，則不應過分加重基金托管人責任，強硬將其與管理人失職或損害投資者利益的違約違法行為關聯(lián)。其四，區(qū)分監(jiān)督過失和其他故意或者過失以認定“共同行為”符合《基金法》第一百四十五條的立法意圖。且當前，該責任承擔形態(tài)在司法實踐中已經(jīng)有所體現(xiàn)。

4.賠償范圍

基金市場的復雜性決定了基金托管人賠償責任應當綜合價值判斷、利益平衡等問題。將投資者的直接損失納入損失范圍學界已無異議，但間接損失能否納入則各國紛爭。美國認為違反信托義務的賠償范圍包括直接損失與間接損失。而我國臺灣地區(qū)“信托法”則規(guī)定滿足一定情況下可將受托人違反義務所得的利益納入賠償范圍。本文認為可參考我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，基金托管人因違反義務而獲利的部分本就是不正當?shù)模響颠€于投資者。若要將投資者的間接利益計算在內則將會加大司法裁判的難度和給予法官過大的自由裁量權。因此本文認為，基金托管人的賠償范圍僅包括直接損失和基金托管人不正當?shù)念~外利益。

然各案總有差異，在明確基金托管人責任范圍的同時也應考慮到基金托管人的主觀狀態(tài)、專業(yè)技能、收取的托管費用、基金托管人的行為對于投資者損失的影響程度和基金托管人的彌補措施等因素。基于公平原則和權責相一致的原則，合理劃分基金托管人的責任義務，謹慎公平又客觀地劃定其理應承擔的責任范圍。

四、結語

隨著我國基金市場的發(fā)展，各種基金相關糾紛層出不窮，紛繁復雜，托管人作為基金運營的監(jiān)督和保管人，其相應的責任和義務規(guī)定難以跟上實踐需要，探討基金托管人相應民事責任的認定和承擔具備一定的重要性。首先，應明確基金托管人的法律地位。其次，基金托管人的民事責任及義務應從基金托管人職責的范圍出發(fā)，基于立法規(guī)制及合同自由的限度深入討論，還需順應司法潮流認同當事人意思自治的合理性，但又應當為意思自治綁上“基礎限制”的枷鎖，明晰其保管義務和監(jiān)管義務。再者，對于民事責任認定難點的“共同行為”問題，應采用既修正了主觀說的苛刻又修正了客觀說對惡意行為人的逃逸問題的折中說。最后，托管人的責任承擔應當采取過錯責任原則，根據(jù)投資者自身利益最大化為原則自主選擇侵權責任抑或是違約責任；在責任承擔方式方面，若托管人僅違背自身職責則應承擔獨立賠償責任，若其存有“共同行為”，原則上理應承擔連帶賠償責任，但其僅是過失，違背監(jiān)督義務的話，則應當承擔補充賠償責任；在賠償范圍方面應基于公平原則和權責相一致原則，以直接損失和基金托管人不正當?shù)念~外利益為主要范圍進行劃定，明確托管人的民事責任的認定和承擔。

（責任編輯：孟潔）

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