文/韓英花

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新型就業(yè)形態(tài)層出不窮，其中就包括網(wǎng)絡(luò)主播這種全新的就業(yè)形式。據(jù)《中國(guó)網(wǎng)絡(luò)視聽發(fā)展研究報(bào)告（2023）》顯示，中國(guó)網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達(dá)7.51億。龐大的市場(chǎng)衍生出大批職業(yè)主播，主播們通過電商平臺(tái)，在直播間展示商品，與粉絲互動(dòng)交流，解答提問并推介商品。網(wǎng)絡(luò)主播作為一種新興職業(yè)，通常存在下列三種用工方式：

（一）主播與直播平臺(tái)簽訂合作協(xié)議，基于合作協(xié)議給平臺(tái)公司提供直播服務(wù)。

（二）主播與經(jīng)紀(jì)公司簽訂經(jīng)紀(jì)協(xié)議或勞動(dòng)合同，經(jīng)紀(jì)公司對(duì)其進(jìn)行主播管理。經(jīng)紀(jì)公司再與平臺(tái)公司簽訂服務(wù)協(xié)議，安排主播在平臺(tái)公司提供直播服務(wù)。

（三）主播利用本人賬號(hào)，直播帶貨銷售，商品由各廠家提供。

以上三種用工方式中，第一種情形最容易引發(fā)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的糾紛，也是被最終認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)主播與用工單位之間的勞動(dòng)關(guān)系如何確定？本文通過以下案例進(jìn)一步分析。

【基本案情】

2020 年5 月6 日，A 公司與淳某（化名）簽訂《獨(dú)家藝人服務(wù)合同》，約定：乙方（淳某）作為甲方（A 公司）獨(dú)家簽約藝人，為甲方許可（包括明示或默示許可）的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)從事互聯(lián)網(wǎng)演藝；甲方是乙方從事互聯(lián)網(wǎng)演藝的獨(dú)家及唯一代理，乙方在任何互聯(lián)網(wǎng)演藝平臺(tái)的任何活動(dòng)，都需經(jīng)過甲方的書面同意，委托甲方代理互聯(lián)網(wǎng)演藝，合作期限為2020年5 月6 日至2023 年5 月5 日。

2020 年8 月1 日，甲方與乙方簽訂《獨(dú)家藝人服務(wù)合同》之補(bǔ)充協(xié)議及《勞動(dòng)合同書》，勞動(dòng)合同期限自2020 年8 月1 日起至2023 年7 月31 日止，執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度，每月15 日發(fā)放上一自然月工資。淳某的職務(wù)為電商主播，工資標(biāo)準(zhǔn)為基本工資3500 元，住房補(bǔ)貼600 元/月，交通補(bǔ)貼225 元/月，通信補(bǔ)貼225 元/月，餐費(fèi)補(bǔ)貼225 元/月，其他補(bǔ)貼225 元/月，時(shí)薪工資80 元/小時(shí)，直播保底時(shí)長(zhǎng)120 小時(shí)。

A 公司的經(jīng)營(yíng)包括承辦展覽展示活動(dòng)、互聯(lián)網(wǎng)文化活動(dòng)、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)等。2020 年5月6 日至7 月31 日及之后期間，A 公司適用員工規(guī)章制度對(duì)淳某進(jìn)行考勤管理；淳某每天上班8小時(shí)，A公司有直播活動(dòng)就安排其進(jìn)行直播，沒有直播的情況下，淳某按規(guī)定時(shí)間上下班。

同日，雙方簽訂《保密及競(jìng)業(yè)限制協(xié)議書》，協(xié)議書第三條“競(jìng)業(yè)限制”載明：乙方在甲方任職期間及離職之后一年內(nèi)，非經(jīng)甲方事先書面同意，不得在與甲方經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品或提供同類服務(wù)的其他企業(yè)、實(shí)業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體內(nèi)擔(dān)任同行業(yè)的任何職務(wù)，包括但不限于股東、合伙人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、員工、代理人、顧問等；乙方在離職之前或者離職之后一年以內(nèi)，不得搶奪甲方客戶，或者引誘甲方其他員工離職，損害甲方的合法權(quán)益；不得自營(yíng)與甲方相同或具有競(jìng)爭(zhēng)性關(guān)系的產(chǎn)品或服務(wù)。第四條“保密及競(jìng)業(yè)期限”載明：雙方約定保密及競(jìng)業(yè)限制自雙方勞動(dòng)關(guān)系成立之日起，至勞動(dòng)關(guān)系解除后一年止。該協(xié)議未約定競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

2020 年12 月14 日，A 公司以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除了淳某的勞動(dòng)關(guān)系。2020 年12 月22 日，淳某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求A 公司支付未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資差額87600 元。

A 公司認(rèn)為，與淳某簽訂的2020 年5 月6 日起至2020年7 月31 日止的合同是經(jīng)紀(jì)合約，屬于有效的合約，并非勞動(dòng)合同，不應(yīng)支付未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資差額。

一審法院認(rèn)為，淳某自2020 年5 月6 日起擔(dān)任A 公司電商主播，為A公司提供勞動(dòng)，接受A公司的直播任務(wù)、出勤打卡、業(yè)績(jī)考核等制度管理，A 公司對(duì)其進(jìn)行考勤并每月定期發(fā)放工資，且其電商主播所提供的勞動(dòng)屬公司組成部分，雙方實(shí)際屬于管理監(jiān)督關(guān)系，滿足勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要件，故淳某與A 公司于2020 年5 月6 日建立勞動(dòng)關(guān)系。本案中雙方于2020 年5 月6 日簽訂的《獨(dú)家藝人服務(wù)合同》中未包含勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備的條款，不具備勞動(dòng)合同的形式要素，故一審法院認(rèn)定A公司與淳某在2020 年5 月6 日至7 月31 日期間未簽訂勞動(dòng)合同，A 公司應(yīng)支付2020 年6 月6 日至7 月31 日期間未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資差額。

二審法院認(rèn)為，淳某與A 公司于2020 年5 月6 日建立勞動(dòng)關(guān)系，A 公司與淳某在2020 年5 月6 日至7 月31 日期間未簽訂勞動(dòng)合同，A 公司應(yīng)支付淳某2020 年6月6 日至7 月31 日期間未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資差額。[詳見（2021）京02 民終11877 號(hào)案件]

勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定要素

勞動(dòng)法層面，判斷用人單位與勞動(dòng)者之間是否屬于勞動(dòng)關(guān)系，首先審查其形式要件，即用人單位與勞動(dòng)者是否簽訂過勞動(dòng)合同。未簽訂書面勞動(dòng)合同但簽署了其他合同或協(xié)議的，根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條、第二條的規(guī)定，審查雙方協(xié)議約定和具體履行情況來判斷事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是否成立。即用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：

（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)根據(jù)勞動(dòng)者是否實(shí)際接受用人單位的管理、監(jiān)督或指揮，勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位是否向勞動(dòng)者提供基本勞動(dòng)條件，以及向勞動(dòng)者支付報(bào)酬等因素綜合確定。

上述案例中，雖然公司與員工之間在2020 年5 月6 日至2020 年7 月31 日期間簽訂的是經(jīng)紀(jì)合約而非勞動(dòng)合同，但員工給公司提供的勞動(dòng)是公司業(yè)務(wù)的組成部分，同時(shí)公司對(duì)該員工直接安排工作，要求員工打卡，對(duì)員工進(jìn)行業(yè)績(jī)考核，要求員工遵守公司各項(xiàng)制度，均屬于勞動(dòng)關(guān)系下用人單位對(duì)勞動(dòng)者實(shí)施的管理、監(jiān)督和指揮。此外，員工的工資是每月定期發(fā)放，也滿足勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要件。

勞動(dòng)合同必備條款

勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，是存在勞動(dòng)關(guān)系的書面證明之一。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十七條的規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備如下內(nèi)容：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼；勞動(dòng)合同期限；工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；工作時(shí)間和休息休假；勞動(dòng)報(bào)酬；社會(huì)保險(xiǎn)；勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)等。

上述案例中，A 公司與員工雖然2020 年5 月簽訂了書面的《獨(dú)家藝人服務(wù)合同》，但該合同條款內(nèi)容顯然不符合《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款，因此無法替代書面勞動(dòng)合同。最終法院認(rèn)定雙方事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系成立，但因未簽訂書面勞動(dòng)合同，故該公司應(yīng)當(dāng)支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍工資差額作為賠償。

典型意義

用工單位與主播之間是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，重點(diǎn)審查雙方資格、人身、經(jīng)濟(jì)依附性的依賴程度，具體分為以下幾點(diǎn)：

●用工資格

用工單位依法注冊(cè)或登記的，就具有合法的用人單位資格，具體形式包含企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等。主播只要年滿16 歲且未超過法定退休年齡，同時(shí)具有完全民事行為能力和勞動(dòng)能力，即具有合法的勞動(dòng)者主體資格。

但如果用工單位與主播建立合作并簽訂合作協(xié)議時(shí)，共同確認(rèn)雙方之間為合作關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系、不適用勞動(dòng)關(guān)系的相關(guān)法律法規(guī)，明確排除建立勞動(dòng)關(guān)系的合意，也有利于證明非勞動(dòng)關(guān)系。

●監(jiān)督和管理關(guān)系

用工單位對(duì)于主播的管理是具有人身依附性的管理，還是基于合作關(guān)系的管理，具體要看用工單位對(duì)主播是否具有較強(qiáng)的支配權(quán)利。例如，公司各項(xiàng)規(guī)章制度適用于主播，主播要在公司提供或指定的場(chǎng)所提供勞動(dòng)（直播活動(dòng)），公司要求主播按時(shí)上下班，完成各項(xiàng)考核指標(biāo)，主播未遵守則給予處罰等，均屬于勞動(dòng)關(guān)系下用人單位對(duì)勞動(dòng)者的監(jiān)督和管理。

如果主播使用本人注冊(cè)的賬號(hào)進(jìn)行直播帶貨，可以自行決定直播時(shí)間、直播場(chǎng)所、直播內(nèi)容和方式，不受用工單位的日常管理，不受規(guī)章制度和考勤約束，那么主播對(duì)用工單位的人身隸屬性較弱，一般不會(huì)被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。

有些主播與經(jīng)紀(jì)公司簽訂合同，其經(jīng)紀(jì)公司再與平臺(tái)公司簽訂合作協(xié)議。有的經(jīng)紀(jì)公司甚至與主播建立合法的勞動(dòng)用工關(guān)系且繳納社會(huì)保險(xiǎn)，此時(shí)一般也不會(huì)認(rèn)定用工單位（平臺(tái)公司）與主播之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

●收入分配方法

有些主播的收入分為底薪及獎(jiǎng)勵(lì)。底薪是固定性收入，獎(jiǎng)勵(lì)是根據(jù)帶貨銷量核定的浮動(dòng)收入。有些公司給主播設(shè)定等級(jí)，根據(jù)等級(jí)給主播支付每小時(shí)不同檔的服務(wù)費(fèi)。根據(jù)直播時(shí)長(zhǎng)結(jié)算固定收入，再根據(jù)直播帶貨銷量額外發(fā)放獎(jiǎng)勵(lì)的模式，具有穩(wěn)定、連續(xù)、周期性特點(diǎn)，均符合勞動(dòng)報(bào)酬特點(diǎn)。

有些主播的主要收入是直播獲得的虛擬禮物（如粉絲打賞）。此類模式下，用工單位是無法掌控和決定主播收入的，即使有保底收入也可以認(rèn)定為用工單位給主播的激勵(lì)及保障，并非主播收入的主要來源，不屬于用人單位向勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬。