文/彭誠信

數(shù)字法學(xué)的前提性命題

（一）數(shù)字社會是討論個人信息的前提

數(shù)字社會的到來使個人信息、數(shù)據(jù)相關(guān)法律問題凸顯。信息不是數(shù)字社會特有的，傳統(tǒng)線下社會也保護信息，但其有特定的保護范圍：一種是人格性信息，即人格利益；另一種是由信息形成的知識。數(shù)據(jù)是數(shù)字社會的基本物質(zhì)要素，數(shù)字社會的權(quán)利義務(wù)分配均圍繞數(shù)據(jù)展開。個人信息是自然人身份再現(xiàn)于數(shù)字空間的人格標識，是數(shù)字法律關(guān)系的物質(zhì)基礎(chǔ)，而個人信息保護與利用之間的矛盾是數(shù)字法律關(guān)系的中心矛盾，數(shù)字社會的基本法律規(guī)則主要圍繞這一矛盾的解決而擘畫布圖。數(shù)字社會是討論個人信息的前提，脫離了數(shù)字社會，信息保護問題完全可由傳統(tǒng)人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等制度解決。個人信息是數(shù)字法學(xué)的基本范疇，圍繞個人信息構(gòu)建數(shù)字法律規(guī)則是數(shù)字法學(xué)的核心研究范式。

（二）個人信息的算法識別性

數(shù)字社會中最基本的元素是數(shù)據(jù)。在互聯(lián)網(wǎng)背景下，數(shù)據(jù)的本質(zhì)特征是“算法識別”，即數(shù)字社會中的數(shù)據(jù)具有可計算性。傳統(tǒng)線下社會的信息是不可計算的，只能進行自然識別。數(shù)字社會則不同，其中的網(wǎng)絡(luò)用戶成為個人信息的來源，其瀏覽網(wǎng)頁所產(chǎn)生的痕跡信息、購物產(chǎn)生的個人偏好信息等被信息技術(shù)平臺固定，平臺通過一系列收集、加工、整理等自動化處理活動，將個人信息轉(zhuǎn)化為“0”和“1”二進制機讀數(shù)據(jù)，甚至可通過達成區(qū)塊鏈共識而形成不可更改的“鏈上數(shù)據(jù)”。數(shù)字社會以算法為核心、以網(wǎng)絡(luò)平臺為載體，其中的個人信息因此具有了可計算性，即算法識別性。

（三）數(shù)字倫理對算法的規(guī)制

數(shù)字倫理不僅是對數(shù)字法學(xué)的道德要求，而且是對數(shù)字社會中所有活動的消極約束。傳統(tǒng)線下社會中的“人性惡”在數(shù)字社會中仍然存在，數(shù)字社會中的惡在最終意義上都是自然人所為。算法應(yīng)用過程中產(chǎn)生的“算法霸權(quán)”“算法黑箱”“算法歧視”等負面社會效應(yīng)，逐步瓦解了數(shù)字社會的信任基礎(chǔ)，這本質(zhì)上都是由算法設(shè)計者的惡所造成的，也使得人們的算法焦慮日益加劇。數(shù)字社會中的倫理問題，在終極意義上還是自然人的倫理問題，是自然人的惡產(chǎn)生了數(shù)字社會中的惡。如果“驅(qū)惡揚善”是線下社會所有制度的目標，數(shù)字社會亦應(yīng)如此。首先，應(yīng)要求在數(shù)字社會中活動的人也要遵守法律與倫理規(guī)則。其次，即便是良法，也需要善治，何況有時法律并不完善，數(shù)字法學(xué)亦是如此。

基本范疇的復(fù)合性

（一）個人信息作為法律客體的復(fù)合屬性

個人信息作為法律客體主要有兩個重要屬性。第一，從技術(shù)性特征看，個人信息具有算法識別性（可計算性）。數(shù)字空間的行為利用了專業(yè)性很強的算法計算，普通人缺乏侵權(quán)判斷的專業(yè)性，而且算法的介入，使個人信息留存并固定在平臺的存儲空間上，信息處理者實際掌握并控制著個人信息，法律為糾正雙方在知識和控制力上的偏差，采用對個人傾斜保護的救濟制度。第二，從物理性特征看，數(shù)字社會的個人信息天然包含財產(chǎn)基因。雖然個人信息也是人格標識，本質(zhì)上屬于人格利益，但在數(shù)字社會卻天然蘊含財產(chǎn)基因。也就是說，個人信息的財產(chǎn)性與人格特質(zhì)無關(guān)，其財產(chǎn)基因是天然的，不依附于特定人身，信息無論來自何人均可以釋放財產(chǎn)價值。

（二）個人信息之上權(quán)益的復(fù)合屬性

個人信息的財產(chǎn)基因是隱性的，人格性是其本質(zhì)屬性，因此個人信息是人格權(quán)，但對個人信息的經(jīng)濟利用是客觀的。因人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)不可通約，法律必須回答，個人所享有的個人信息人格權(quán)，如何能夠外化為數(shù)據(jù)企業(yè)對個人信息所享有的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益。其一，個人信息若具有人格屬性，就不能歸屬于他人，因為人格只能屬于人格主體，不能讓渡，否則人就有可能被降格為交易的客體或工具。其二，我國目前在司法上承認了個人信息的財產(chǎn)價值，但因缺少個人信息財產(chǎn)化的理論證成，僅能以責(zé)任規(guī)則保護個人及數(shù)據(jù)企業(yè)的財產(chǎn)利益。其三，傳統(tǒng)線下社會的人格標識財產(chǎn)化路徑無法回應(yīng)個人信息財產(chǎn)化問題。公開權(quán)、一般人格權(quán)均難以清晰解釋數(shù)字社會中個人信息的人格權(quán)益外化為財產(chǎn)利益的理論難題。合理的路徑應(yīng)既能解釋個人信息的人格權(quán)益本質(zhì)屬性，又能解釋內(nèi)含于個人信息中的財產(chǎn)基因如何外化且為信息處理者所用。在目前的制度資源中，個人信息處理的知情同意為相關(guān)主體提供了選擇可能。從解釋論看，同意的法律效果是加入信息處理關(guān)系，信息處理關(guān)系具有兩個維度：一是限制個人信息人格權(quán)益，二是生產(chǎn)、保有個人信息財產(chǎn)價值。

（三）個人信息權(quán)利歸屬的復(fù)合性

個人信息的客體屬性與權(quán)利屬性決定了個人信息之上的權(quán)益歸屬。個人信息人格權(quán)益應(yīng)歸屬于信息主體，由其專屬獨享；而就個人信息中的財產(chǎn)利益而言，其歸屬的確定便相對復(fù)雜。原發(fā)狀態(tài)的個人信息僅有財產(chǎn)基因，僅依靠信息主體，財產(chǎn)價值難以被激發(fā)，更難實現(xiàn)提升。個人信息財產(chǎn)價值的發(fā)揮天然依賴于信息處理者，且信息處理者為此付出了巨大的成本和代價。但不可否認的是，若沒有信息主體提供信息，信息處理者無論如何也催生不出個人信息的財產(chǎn)價值。由此可見，個人信息財產(chǎn)利益由信息主體獨享或者由信息處理者獨享均不具有正當性，合理的分配方案是由信息主體與信息處理者共享。數(shù)字社會中個人信息財產(chǎn)價值或許難以直接分配給信息主體，但可以采用數(shù)字稅或?qū)ｍ棓?shù)字基金等形式，通過稅收或基金的正當使用，間接使數(shù)據(jù)紅利惠及信息主體。

法律關(guān)系的多元性

（一）主體多樣

傳統(tǒng)線下社會中的法律關(guān)系通常是相對單純、清晰的法律關(guān)系，例如物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)是權(quán)利主體對權(quán)利客體（如物、具體人格利益、智慧成果等）的權(quán)利，其他人都是義務(wù)主體；合同債權(quán)則具有相對性，存在于雙方主體之間。相較于傳統(tǒng)線下社會，數(shù)字社會的法律關(guān)系更為復(fù)雜。首先，只要信息主體進入賽博空間，便至少涉及其與平臺間的法律關(guān)系。其次，個人信息在數(shù)字空間可被無限復(fù)制，如果個人信息由平臺與第三方共享，則涉及更多的主體，包括用戶、在先平臺、在后平臺等。甚至，數(shù)字社會中特定主體還會經(jīng)由算法故意創(chuàng)設(shè)多個公司，制造復(fù)雜的法律關(guān)系以逃避相關(guān)的法律責(zé)任。

（二）主體之間行為、利益關(guān)系相互依存

信息主體與信息處理者之間存在緊密的依存關(guān)系：信息處理者需要信息主體提供用于數(shù)據(jù)分析的個人信息，而信息主體也依賴信息處理者的數(shù)據(jù)處理以提升網(wǎng)絡(luò)體驗，甚至完成生活方式的轉(zhuǎn)變。就個人信息共享所涉及的多個信息處理者之間的法律關(guān)系而言，在先的信息處理者必然會為收集、加工、處理個人信息付出一定的成本和代價，從而為其后的信息處理者直接使用、分析個人信息創(chuàng)造基礎(chǔ)性條件，而后來的信息處理者的共享利用也是在實現(xiàn)甚至增大在先平臺數(shù)據(jù)產(chǎn)品的價值。

（三）法律關(guān)系多元且復(fù)雜

個人信息糾紛往往涉及多元法律關(guān)系，所適用法律包括憲法以及合同法、侵權(quán)法、反壟斷法、反不正當競爭法、行政法、刑法等傳統(tǒng)部門法，如數(shù)據(jù)跨境等法律問題甚至還會關(guān)涉國際法或國際規(guī)則。涉及數(shù)字法學(xué)的相關(guān)概念或制度，如個人信息的概念、客體屬性、權(quán)利屬性、權(quán)利歸屬、財產(chǎn)利益分配制度及個人信息處理的同意規(guī)則等，都應(yīng)置于多元的法律關(guān)系中去理解。如個人信息保護法中的同意，其內(nèi)涵極為豐富。首先，依據(jù)法律體系與規(guī)范效力位階邏輯，同意應(yīng)有憲法上的效力淵源。其次，個人信息保護法中的同意不但在不同層級法律中的內(nèi)涵與效力不同，而且即便在同一部門法（如民法）的不同法律關(guān)系中亦可體現(xiàn)為多元的法律效力。法律關(guān)系（權(quán)利義務(wù)內(nèi)容）的多元性，決定了信息處理者在利用個人信息的同時，要接受多層次的義務(wù)規(guī)制。

法律救濟的協(xié)同性

（一）智能的法律救濟模式

數(shù)據(jù)的可計算性決定了數(shù)字法學(xué)的救濟制度在理論上也應(yīng)是智能（可計算）的救濟模式，即在數(shù)字社會中發(fā)生的法律權(quán)益糾紛應(yīng)通過智能或可計算的方法解決，如此可推動司法從“接近正義”向“可視正義”的轉(zhuǎn)型。首先，證據(jù)收集智能化可解決案件事實確定難題。證據(jù)收集智能化意味著解決案件所需要的證據(jù)可運用計算方法獲得，如果再配合智能技術(shù)（如區(qū)塊鏈等），那么此種方式取得的證據(jù)更全面、更可靠，這也就解決了線下社會救濟中最難解決的證據(jù)收集問題，即法律事實確定問題。其次，案件執(zhí)行智能化可提升法律救濟的確定性。運用智能或智慧司法在一定程度上還能解決線下社會法律裁決的“執(zhí)行難”問題，即“按照合乎程序規(guī)定的方式將司法過程精確拆解，又借助數(shù)據(jù)分享和集中管理，令系統(tǒng)中的每一個動作都為最上的管理者可見”，實現(xiàn)“去人化”的智能執(zhí)法。最后，建構(gòu)并拓展契合數(shù)字社會法律爭議解決的線上糾紛解決機制（ODR）。真正契合數(shù)字社會的爭議解決方式應(yīng)是輔助當事人解決糾紛的多元解決機制（包括調(diào)解、仲裁或者訴訟等），其中尤為重要的是鼓勵雙方當事人直接參與糾紛解決的線上自治性糾紛解決機制。

（二）多元的法律救濟路徑

個人信息保護中的多元法律關(guān)系，既涉及信息主體與信息處理者之間的個人信息保護，又涉及不同信息處理者之間的數(shù)據(jù)財產(chǎn)利用。這要求不同部門法之間聯(lián)動協(xié)作，共建綜合多元的救濟體系。具體而言，在個人信息處理的整個階段，以人格權(quán)法、合同法及侵權(quán)法為個人信息權(quán)益提供一般性保護和私力救濟；由個人信息監(jiān)管部門采取行政管理措施進行全方位監(jiān)督，主要包括事前的個人信息風(fēng)險評估、事中的抽查監(jiān)管、事后的追蹤觀察等；以刑法作為最后的救濟路徑，以期實現(xiàn)對個人信息權(quán)益的全方位保護。當前，我國的個人信息權(quán)益保護體系尚未成熟，但在司法實踐中已綜合運用多種救濟制度來解決涉及個人信息的權(quán)益糾紛。

（三）特殊的具體救濟制度

數(shù)字社會中的個人信息侵權(quán)和線下社會中的人格權(quán)侵權(quán)無論在歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成還是責(zé)任承擔（損害賠償）等方面均有不同，甚至還存在某種程度上的本質(zhì)性差別。首先，在歸責(zé)原則方面，傳統(tǒng)人格權(quán)侵權(quán)適用一般過錯原則，而個人信息侵權(quán)則適用過錯推定原則。其次，在個人信息侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成方面，無論是加害人的侵權(quán)行為、主觀過錯，還是因果關(guān)系等方面的證成，都含有明顯的技術(shù)性特征，這跟線下社會侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的認定存在明顯不同。最后，在責(zé)任承擔方面，數(shù)字社會中的精神損害賠償唯有普遍適用且適度降低適用標準才能實現(xiàn)對信息主體的財產(chǎn)利益保護。基于此，在個人信息侵害案件中，不應(yīng)要求《民法典》第1183條中的“嚴重”這一條件，只要侵犯了個人信息，便應(yīng)當給予精神損害賠償。

學(xué)科歸屬的綜合性

（一）數(shù)字法學(xué)學(xué)科屬性的定位基礎(chǔ)——個人信息相對于數(shù)據(jù)和算法的核心地位

數(shù)字法學(xué)主要研究對象圍繞數(shù)據(jù)與算法而展開，由概念、范疇和原理組成的知識體系建立在數(shù)據(jù)與算法之上，數(shù)字法學(xué)作為獨立的法學(xué)學(xué)科已漸成共識。在數(shù)字社會，法律調(diào)整的始終是其背后人與人之間的關(guān)系，而引起人與人、人與組織、人與國家之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系變化的正是數(shù)據(jù)和算法。算法在不同生活場景中發(fā)揮著決策和輔助決策的作用，在數(shù)字空間中形成規(guī)訓(xùn)力量，在社會層面則是對社會秩序的理性建構(gòu)，而數(shù)據(jù)是算法決策的動力。不能忽視的是，算法和數(shù)據(jù)雖代表先進的生產(chǎn)力，但兩者均不是法律和社會的終極目的，真正的目的仍是作為決策受體的人，其中個人信息便是人作為主體進入數(shù)字世界，與算法發(fā)生計算關(guān)系的媒介。若說數(shù)據(jù)和算法是引起數(shù)字法學(xué)知識體系變化的工具性范疇，個人信息范疇便是數(shù)字倫理的集中體現(xiàn)，其核心價值在于避免數(shù)字空間的主體客體化，它決定著人在數(shù)字空間的主體性和數(shù)字法學(xué)的價值屬性。

（二）數(shù)字法學(xué)的學(xué)科屬性

就我國數(shù)字法律制度而言，其調(diào)整對象涉及數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)安全、電子商務(wù)、人工智能等多方面；其調(diào)整的法律關(guān)系，既包括國內(nèi)數(shù)據(jù)的保護與利用，也包括國際數(shù)據(jù)的跨境傳輸，且涉及個人、數(shù)據(jù)企業(yè)、國家乃至國際組織等多元法律主體；其涉及的法律規(guī)范，幾乎涵蓋了傳統(tǒng)線下社會的民商法、知識產(chǎn)權(quán)法、行政法、反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權(quán)益保護法、刑法、國際法等所有法部門。因此，作為研究數(shù)字法律知識和規(guī)律的數(shù)字法學(xué)，不能再用傳統(tǒng)線下部門法思維確立其學(xué)科歸屬，而應(yīng)綜合考慮其學(xué)科性質(zhì)。數(shù)字法學(xué)既不完全屬于傳統(tǒng)公法，也不完全屬于傳統(tǒng)私法；既非單純的國內(nèi)法，亦非單純的國際法。數(shù)字法學(xué)是縱（公法、私法）橫（國內(nèi)法、國際法）兼具、橫跨多個法部門的綜合性、交叉性、融合性法學(xué)學(xué)科。

結(jié)語：價值追求的恒定性

從數(shù)字法學(xué)的內(nèi)在基本原理以及基本價值追求來說，其與線下社會的傳統(tǒng)法學(xué)并無實質(zhì)性區(qū)別，因為法學(xué)的基本價值追求應(yīng)是恒定的，那就是維護并促進人的行為自由與尊嚴平等，數(shù)字法學(xué)亦是如此。畢竟，數(shù)字社會最終維護的依然是線下社會中自然人的切身利益?！皵?shù)字不是目的，人才是?！贝颂幍摹叭恕?，應(yīng)該是指自然人，而非人工智能體。盡管不應(yīng)一味提倡人類中心主義，畢竟生態(tài)與環(huán)境保護，甚至人與動物和諧共處也應(yīng)是時代的主題，但保護“人”仍是所有制度（含法律）設(shè)計的最終目的，即保護與提升自然人的自由與尊嚴、增強自然人的主體性，仍是包括數(shù)字法學(xué)在內(nèi)的所有制度設(shè)計的核心價值追求與根本目的。