文/王雷

問題的提出

《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）存在大量參照適用條款，給我們?cè)谟梅▽W(xué)方法論找法、用法問題上提供了新的研究對(duì)象和新的命題，有助于豐富和完善“尋找法律”環(huán)節(jié)的方法論。

我國民事立法用語有一個(gè)從“參照”到“參照適用”的變化過程?！睹穹ǖ洹方y(tǒng)一法律術(shù)語為“參照適用”，并區(qū)分“參照適用”與“參照”的不同適用情境。民商事法律和司法解釋中存在大量參照適用條款。我們面對(duì)一個(gè)語詞叢林，要厘清“參照適用”在法律適用方法概念體系中的位置，要厘清參照適用條款在既有規(guī)范體系中的位置。從本體構(gòu)成角度，參照適用條款的理論研究主要應(yīng)回答兩個(gè)問題：何時(shí)參照適用？如何參照適用？參照適用是方法“明珠”，因此，應(yīng)該明辨參照適用方法條款的中外現(xiàn)狀、內(nèi)部構(gòu)成、外部關(guān)系、核心難題、功能地位等方法論命題，凸顯參照適用條款的方法論品格和意義。

參照適用條款的民事理論和實(shí)踐現(xiàn)狀

（一）參照適用條款的理論研究現(xiàn)狀。民法學(xué)理論上存在對(duì)類推適用與參照適用/準(zhǔn)用的混淆情形，以及對(duì)“參照”和“適用”的混淆情形，司法實(shí)踐中還存在對(duì)類推適用與擬制的混淆情形。法學(xué)方法論著述中，類推適用掩蓋了參照適用/準(zhǔn)用的學(xué)術(shù)光芒。我國民法學(xué)方法論著述中同樣普遍缺乏對(duì)參照適用條款的重視和研究。相關(guān)著述在法律漏洞一節(jié)中論及類推適用，但多未涉及準(zhǔn)用/參照適用。

（二）對(duì)我國民商事司法實(shí)踐中“參照適用”方法的實(shí)證觀察。民商事司法解釋中的參照適用法律技術(shù)日益增多。參照適用法律技術(shù)與類推適用方法密切關(guān)聯(lián)，類推適用司法技術(shù)有轉(zhuǎn)化為參照適用立法技術(shù)的可能。司法解釋起草者何時(shí)配置參照適用條款，立法者何時(shí)將司法實(shí)踐中類推適用的結(jié)論直接條文化、何時(shí)將司法解釋中的參照適用條款立法化，仍存在一定的不確定性。

民商事司法裁判中還存在對(duì)“參照適用”與“類推適用”的混淆，對(duì)類推適用、參照適用的論證推理展開過程也不夠重視，裁判說理不夠充分，甚至沒有意識(shí)到相較于普通法律解釋方法，法官在類推適用或者參照適用中有更重的論證負(fù)擔(dān)，這些都會(huì)影響裁判的可接受性。普通法律解釋方法對(duì)應(yīng)的司法三段論有比較成熟的裁判推理模式，但類推適用或者參照適用對(duì)應(yīng)的案件裁判說理論證過程較為混亂，在某種意義上已成為理論和實(shí)務(wù)盲點(diǎn)。

（三）比較法上參照適用技術(shù)集成。參照適用/準(zhǔn)用（對(duì)應(yīng)德文entsprechende Anwendung）是大陸法系常用的立法技術(shù)，德、法、日、瑞（士）民法典均有準(zhǔn)用條款。準(zhǔn)用是授權(quán)式類推適用，是法律明文規(guī)定將某法律規(guī)定適用于另一類型案件之上。立法上稱為準(zhǔn)用或者參照適用，司法裁判中稱為類推適用。大陸法系其他國家民法典中的類似概念經(jīng)常被翻譯為“準(zhǔn)用”，對(duì)應(yīng)德語中的entsprechende Anwendung。《瑞士民法典》第7條規(guī)定：“《債法》關(guān)于契約的成立、履行和終止的一般規(guī)定，亦適用（Anwendung）于其他的民事法律關(guān)系。”立法上此種不加限制地將債法規(guī)定適用于其他民事法律關(guān)系領(lǐng)域的做法，導(dǎo)致司法實(shí)踐和法學(xué)理論不可避免地仍需通過類推適用/參照適用來避免不合宜的等量齊觀。

參照適用理論的內(nèi)部構(gòu)成

（一）參照適用的法律定義。參照適用又被稱為準(zhǔn)用、授權(quán)式類推適用、法定類推適用等。參照適用是指法律明定將關(guān)于某種事項(xiàng)所作的規(guī)定，適用于最相類似的其他事項(xiàng)。參照適用是為了達(dá)到法典內(nèi)部各規(guī)則間的相融相通，立法者為預(yù)先填補(bǔ)文本法律漏洞而采取的一種技術(shù)手段。參照適用不是完全適用。參照適用規(guī)定常被稱為準(zhǔn)用性規(guī)定或者參引性規(guī)定。參照適用規(guī)定可以作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，發(fā)揮裁判規(guī)范功能。

準(zhǔn)用是立法者體現(xiàn)在實(shí)定法上的一項(xiàng)立法技術(shù)，類推適用則是法官在個(gè)人裁判過程中用于填補(bǔ)實(shí)定法漏洞的一種方法。

（二）參照適用條款的規(guī)范性質(zhì)。參照適用條款是準(zhǔn)用性規(guī)范，參照適用條款屬于裁判規(guī)范、任意性規(guī)范、不完全法條、指示參引性法條，屬于特別規(guī)定而非例外規(guī)定、衡平規(guī)定而非嚴(yán)格規(guī)定。

參照適用條款是立法者對(duì)法律適用者的授權(quán)。筆者認(rèn)為，參照適用條款既然作為衡平規(guī)定，而非嚴(yán)格規(guī)定，就不存在“應(yīng)當(dāng)”參照的問題，而宜解釋為“可以”參照，“參照”本身就意味著授權(quán)權(quán)衡酌定?！皡⒄铡焙汀皯?yīng)當(dāng)”不搭配，“參照”本身就不具有強(qiáng)行性特征，而具有任意性、選擇性?！翱梢詤⒄铡狈綖榇钆浜侠?。

（三）參照適用條款的具體類型。（1）精準(zhǔn)具體參照適用條款與模糊概括參照適用條款，這是從被參照規(guī)范的具體程度角度進(jìn)行的區(qū)分。（2）形式意義上的參照適用條款與實(shí)質(zhì)意義上的參照適用條款，這是從參照適用條款的形式和實(shí)質(zhì)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)角度進(jìn)行的區(qū)分。（3）普通參照適用條款與特殊參照適用條款，這是根據(jù)參照適用條款中法律適用者自由裁量空間和論證負(fù)擔(dān)不同進(jìn)行的區(qū)分。特殊參照適用條款以參照適用為原則，不參照適用為例外，法律適用者須解釋不參照適用的原因。（4）構(gòu)成要件參照適用與法律效果參照適用，從被參照條款的范圍角度，可以將參照適用條款分為構(gòu)成要件參照適用與法律效果參照適用，前者較為少見。（5）限制性參照適用與修正性參照適用，從對(duì)被參照條款變通的角度，可以將參照適用分為限制性參照適用和修正性參照適用。（6）對(duì)《民法典》中條文的參照適用與對(duì)《民法典》之外的單行法條文的參照適用，對(duì)《民法典》中條文的參照適用密切了民法典內(nèi)部各編之間的關(guān)系，對(duì)《民法典》之外的單行法條文的參照適用密切了《民法典》和《民法典》之外單行特別法之間的關(guān)系。

參照適用與類推適用等適用方法之間的外部關(guān)系

（一）參照適用與類推適用。參照適用條款或者準(zhǔn)用條款具有避免煩瑣重復(fù)規(guī)定的功能。參照適用又被稱為準(zhǔn)用、授權(quán)式類推適用、法定類推適用等。類推適用思維是建立在事物類似性基礎(chǔ)上的目的性考量，而非單純的目的性考量。類推的核心難題是相似性之判斷。類推適用與參照適用都是法律發(fā)現(xiàn)的新思維。類推不是精確的形式邏輯的思維，而是類型化的評(píng)價(jià)思維。

類推適用和參照適用都屬于漏洞補(bǔ)充方法，類推適用是法律適用過程中的事中補(bǔ)漏視角，參照適用是立法上的事前補(bǔ)漏視角。類推適用是立法上直接適用、參照適用條款供給不足情形下的權(quán)宜之計(jì)，成熟的類推適用結(jié)論有可能被立法化，存在從類推適用向參照適用或者直接適用的轉(zhuǎn)化關(guān)系。參照適用是法定類推適用，是立法者對(duì)法律適用者漏洞補(bǔ)充的授權(quán)和方法的指引。

（二）參照適用與擬制。擬制性法條采取“視為”的立法技術(shù)，如《民法典》第16條。法律適用技術(shù)與立法技術(shù)可能存在轉(zhuǎn)化，成熟的類推適用可能轉(zhuǎn)化為立法的擬制性法條或者參照適用法條。參照適用是主要相似但仍有一定差別，擬制是完全同等對(duì)待。參照適用情形下的同等對(duì)待，程度上或多或少可以有所出入，不需要在每一個(gè)點(diǎn)上都被同樣實(shí)行，而擬制或者直接適用則不然。立法上何時(shí)配置擬制規(guī)范，何時(shí)配置直接適用（認(rèn)定）規(guī)范，值得思考。

（三）參照適用與引用性規(guī)范。作為一種立法技術(shù)，指示參引（Verweisung）“有助于連接法律的外在體系，避免重復(fù)規(guī)定相同的規(guī)范”。總體上，參照適用條款屬于引用性規(guī)范的下位概念，引用性規(guī)范除參照適用條款外，還包括直接適用或者補(bǔ)充適用條款。

（四）參照適用與直接適用。參照適用并非必須適用，法官在參照適用中有自由裁量的余地。“參照適用”意味著擬處理案件事實(shí)與被參照法律規(guī)范構(gòu)成要件事實(shí)具有相似性，“適用”表明的則是相同性?！皡⒄者m用”和“適用”兩種立法技術(shù)都具有避免立法上煩瑣重復(fù)的功能?！斑m用”條款指示明確，不存在法律漏洞，不存在立法者對(duì)法律適用者的授權(quán)。如果立法誤將直接適用配置為參照適用，會(huì)松動(dòng)法律規(guī)范的強(qiáng)約束力，給法官帶來不妥當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。如果立法上誤將參照適用配置為直接適用，會(huì)帶來不合宜的等量齊觀。

（五）參照適用與補(bǔ)充適用?！睹穹ǖ洹返?74條、第475條、第484條、第485條、第508條都屬于“直接適用”條款，而非“補(bǔ)充適用”條款。這些條文中被指引的規(guī)范都被從合同編提煉到總則編中，成為被提取出的公因式，原本屬于合同編規(guī)范，被提煉后就質(zhì)變?yōu)榭倓t編規(guī)范，以協(xié)調(diào)《民法典》各分編與總則編的法律適用關(guān)系。

參照適用的核心難題

（一）規(guī)范參照適用的論證過程。運(yùn)用參照適用方法解決的案件屬于疑難、復(fù)雜案件，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化釋法說理。法官運(yùn)用參照適用應(yīng)受嚴(yán)格限制。參照適用不是簡(jiǎn)單的邏輯推理，而是目的性評(píng)價(jià)，包含價(jià)值判斷和利益衡量，是對(duì)實(shí)定法的服從。

規(guī)范參照適用論證過程的關(guān)鍵是將擬處理案件的性質(zhì)揭示出來，對(duì)比分析其與被參照適用條款的相似性，相似為主則參照適用，差異為主則不參照適用，這符合平等法理，也可以提高參照適用裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性。參照適用的核心工作是對(duì)事物性質(zhì)作相似性判斷并將之展示出來，這不是形式邏輯思維，而是類型思維和價(jià)值評(píng)價(jià)思維。

不能未經(jīng)分析論證而直接使用“根據(jù)其性質(zhì)，本院不予參照適用”或者“根據(jù)其性質(zhì)，本院予以參照適用”之類的表述作為結(jié)論性論斷，以避免不合宜的等量齊觀或者不合理的差別對(duì)待。

即便是立法上未明確要求“可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用”，鑒于參照適用本身就包含可以參照適用和不予參照適用的不同選擇，法官裁判過程中仍須通過揭示事物的性質(zhì)以確認(rèn)相似性與否，并以此為基礎(chǔ)作出參照適用與否的判斷，以免裁判任意。

（二）提高參照適用方法的確定性。參照適用作為法定類推適用，本身即可防止類推適用被濫用。立法上明文規(guī)定參照適用條款就可以給法官更明確的引導(dǎo)，避免法官在多種法律漏洞補(bǔ)充方法之間任意選擇，減輕法官的思考負(fù)擔(dān)，提高裁判的確定性。

法官在參照適用過程中，省卻對(duì)不同漏洞補(bǔ)充方法的選取，立法者已經(jīng)明確指引可以采取參照適用方法補(bǔ)漏，法官可以直接根據(jù)事物的性質(zhì)作相似性判斷，并在參照適用基礎(chǔ)上得出裁判結(jié)論。立法者通過參照適用作出明確引導(dǎo)，以約束法官的自由裁量權(quán)，避免在參照適用過程中任意裁判。

裁判文書釋法說理過程中，民商事案件沒有明確的法律規(guī)定作為裁判直接依據(jù)時(shí)，如果立法者在參照適用規(guī)范中作了明確指引，應(yīng)優(yōu)先運(yùn)用參照適用方法，而不必自行尋找最相類似的法律規(guī)定作類推適用。參照適用方法較之類推適用，確定性程度更高，法官的自由裁量權(quán)更小。

參照適用在民法學(xué)方法論中的功能地位

（一）參照適用是釋放《民法典》體系效益、避免重復(fù)規(guī)定的立法技術(shù)。參照適用是理解《民法典》“提取公因式”總則式立法技術(shù)的“密碼”，也是釋放民法典體系效益的“密碼”。保留《民法典》總則編，鑒于《民法典》總則的非總則性特點(diǎn)，其無法有效起到兜底適用和補(bǔ)充適用的作用，類似功能只能由二級(jí)總則/隱性總則分擔(dān)，此種分擔(dān)技術(shù)不再是直接適用或者補(bǔ)充適用，而是變成參照適用。如果沒有《民法典》總則編，則更需要有二級(jí)總則/隱性總則來承擔(dān)更多的參照適用功能。

（二）參照適用有意識(shí)彌補(bǔ)《民法典》漏洞，是具有造法功能的司法技術(shù)。參照適用條款是立法者授權(quán)法律適用者在個(gè)案中進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。成文法注定具有局限性和不完滿性。參照適用技術(shù)是對(duì)《民法典》漏洞的有意識(shí)彌補(bǔ)，是立法者就法律發(fā)展對(duì)法官等法律適用者進(jìn)行授權(quán)。即使《民法典》不設(shè)置參照適用條款，仍須司法裁判中的類推適用以濟(jì)其窮。可以認(rèn)為參照適用條款實(shí)際上是立法者有意識(shí)留下法律漏洞，并提供了參照適用司法技術(shù)這一法律漏洞補(bǔ)充方法。參照適用法律技術(shù)并不是對(duì)法律漏洞的終結(jié)。立法未明確規(guī)定參照適用法律技術(shù)，但仍存在開放漏洞時(shí)，有必要通過類推適用方法加以填補(bǔ)。

（三）經(jīng)由參照適用技術(shù)推動(dòng)法律發(fā)展，實(shí)現(xiàn)《民法典》的再體系化?，F(xiàn)代社會(huì)法律發(fā)展的任務(wù)不能由立法者獨(dú)擔(dān)。參照適用技術(shù)可以推動(dòng)法律發(fā)展，實(shí)現(xiàn)《民法典》的再體系化，通過參照適用創(chuàng)造法律，豐富法律發(fā)展理論。

參照適用是一種類型思維、目的性考量和價(jià)值評(píng)價(jià)思維，經(jīng)由參照適用技術(shù)的法律發(fā)展不能“聽天由命”，要通過充分、正當(dāng)化的法律論證，以避免陷入新的規(guī)則懷疑主義的不確定性泥淖中。參照適用不是簡(jiǎn)單的邏輯推理，而是目的性評(píng)價(jià)，包含價(jià)值判斷和利益衡量，是對(duì)實(shí)定法有思考的服從。

結(jié)語

參照適用不同于類推適用、擬制、直接適用、補(bǔ)充適用。參照適用是我國《民法典》編纂中的一項(xiàng)重要立法技術(shù)，也是《民法典》適用中的重要司法技術(shù)。

《民法典》中參照適用條款具有鮮明的方法論品格。參照適用是釋放《民法典》體系效益、避免重復(fù)規(guī)定的立法技術(shù)?！疤崛」蚴健钡目倓t式立法技術(shù)有不足之處，參照適用立法技術(shù)可以濟(jì)其窮。參照適用有意識(shí)彌補(bǔ)《民法典》漏洞，是具有造法功能的司法技術(shù)，通過參照適用有意識(shí)地彌補(bǔ)法律漏洞，立法對(duì)司法進(jìn)行事先授權(quán)和明確引導(dǎo)，避免法官自由裁量權(quán)過大。參照適用的核心難題是規(guī)范參照適用司法技術(shù)，防止法官恣意，增強(qiáng)法律安定性。參照適用較之類推適用具有更高的確定性。