陳晨

摘 要：司法機關(guān)認定自洗錢犯罪，應堅持主觀要素與客觀要素相統(tǒng)一的刑事責任評價原則，完整把握刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，收集和審查證據(jù)?！把陲?、隱瞞”不是犯罪目的，而是對洗錢行為人主觀故意內(nèi)容和客觀行為特征的規(guī)定，司法機關(guān)應從主客觀兩方面收集證據(jù)，對行為人提出的辯解進行實質(zhì)性審查并根據(jù)證據(jù)予以證偽。當行為人確實沒有“掩飾、隱瞞”的主觀故意，或者存在其行為不符合罪質(zhì)構(gòu)造要求、對其認定自洗錢違背“禁止重復評價”原則等情況時，應排除洗錢罪的適用，做到不枉不縱。

關(guān)鍵詞：自洗錢 犯罪目的 主觀故意 客觀行為 辯解 證據(jù)

黨的二十大對新時代新征程加強檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作、依法嚴懲群眾反映強烈的各類違法犯罪活動、建設更高水平的平安中國等提出了新的任務要求。金融安全關(guān)系國家安全。近年來，檢察機關(guān)把反洗錢工作作為服務保障金融安全的重要內(nèi)容，不斷加大對洗錢犯罪特別是自洗錢犯罪懲治力度，2022年11月最高檢發(fā)布的檢察機關(guān)懲治洗錢犯罪典型案例中包括一件自洗錢案件——“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”，這是最高檢頒布的首例自洗錢典型案例，對統(tǒng)一自洗錢犯罪的法律適用和證據(jù)標準具有十分重要的指導性意義。本文結(jié)合該案例，對當前司法實踐中自洗錢犯罪司法認定和證據(jù)標準等爭議問題予以探討，以供參考。

一、自洗錢犯罪認定的主客觀相統(tǒng)一原則

在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）之前，理論和學術(shù)界對于自洗錢入罪爭議頗多，《刑法修正案（十一）》將自洗錢納入洗錢罪的規(guī)制范圍，即在立法層面初步認可了洗錢罪超出上游犯罪的危害本質(zhì)及其獨立的處罰意義［1］，此外，自洗錢與上游犯罪不是牽連關(guān)系，也不存在想象競合關(guān)系，應避免單純從上游犯罪保護法益來理解洗錢犯罪保護的法益。當然，司法實踐也不能走向另一個極端，即將所有事后處置犯罪所得及其收益的行為均評價為自洗錢犯罪，而應完整把握刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，準確認定洗錢罪。

從刑事評價的角度，之所以將洗錢犯罪與上游犯罪獨立評價，是因為其具有獨立的犯罪構(gòu)成要件和保護的法益，因此司法機關(guān)要秉持主觀要素與客觀要素相統(tǒng)一的刑事責任評價原則。從證據(jù)收集和審查的角度看，司法機關(guān)需要審查用以證明行為人具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)（以下簡稱“掩隱”）的主觀故意和實施了掩隱的客觀行為的證據(jù)是否均確實充分，并對行為人提出的辯解進行實質(zhì)性審查，方能準確認定或排除自洗錢犯罪的適用。

二、自洗錢犯罪的主觀要素及其證明

（一）“掩隱”的性質(zhì)

在自洗錢犯罪中，對主觀明知的證明難題很少存在，主觀要素的爭議點在于對刑法第191條所規(guī)定的“掩隱”的罪狀表述的理解和證明。

對此論者觀點不同，一種代表觀點認為“掩隱”系犯罪目的，洗錢罪是非典型法定目的犯［2］；而另一種代表觀點則認為，“掩隱”實際上是對刑法所列舉的五種具體方式所加的限制，不同于刑法理論上的目的犯。［3］“掩隱”是否理解為犯罪目的，直接關(guān)乎洗錢罪的刑事立法是否屬于目的犯的模式，應從法理解釋、刑事政策把握等方面予以審慎論證。

刑法理論中的目的犯是指以超過的主觀要素為罪責要素的犯罪。目的犯之目的屬于犯罪的主觀要素，從犯罪構(gòu)成理論分析，目的犯之目的是故意之外的主觀要素（以下簡稱“目的Ⅱ），它與故意之內(nèi)的目的（以下簡稱目的Ⅰ）是有所不同的，目的Ⅰ是指犯罪人希望通過實施犯罪行為達到危害社會結(jié)果的心理態(tài)度，是主觀預期的犯罪結(jié)果，而目的Ⅱ與本罪的犯罪結(jié)果并無必然聯(lián)系，是可以獨立于犯罪故意中的目的的另一種主觀心理要素。如刑法第152條所規(guī)定的走私淫穢物品罪，目的Ⅰ是淫穢物品得以非法入境，目的Ⅱ是牟利或者傳播。從客觀行為來看，目的犯的目的Ⅰ由于包含在故意之內(nèi)，因而與該罪構(gòu)成要件的客觀行為（以下簡稱“行為Ⅰ”）是存在對應關(guān)系的；而目的Ⅱ與客觀行為則不存在對應關(guān)系，尚需進一步實施一定的行為（以下簡稱“行為Ⅱ”）方能實現(xiàn)目的Ⅱ。如在走私淫穢物品罪中，將淫穢物品走私入境是行為Ⅰ，而將淫穢物品銷售牟利或傳播是行為Ⅱ，但是行為Ⅱ并不是本罪的構(gòu)成要件，即行為人只要有牟利或傳播的意圖即可，并非一定要將這一意圖付諸實施。因此從這個意義上說，目的犯之目的是一種超過的主觀要件。［4］

反觀洗錢罪，洗錢罪構(gòu)成要件的客觀行為無論如何“更新?lián)Q代”，其核心都是行為人對上游犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的“掩飾和隱瞞”，使得“臟錢”披上合法化的外衣，而行為人主觀上也要認識到自己所處理的是源于上游犯罪的“臟錢”并決意要實施“掩隱”行為，除此以外，我們無法剝離出獨立存在的目的Ⅱ和行為Ⅱ。申言之，“掩隱”既是行為人犯罪故意的構(gòu)成要素（目的Ⅰ），也是行為人構(gòu)成要件客觀行為的本質(zhì)特征（行為Ⅰ），再將這一內(nèi)容當作主觀的超過要件——目的犯的目的就不甚妥當了。此外，目的犯的目的因是行為人的一種主觀心理內(nèi)容，是長期困擾司法機關(guān)的證明難題，在洗錢罪本不屬于法定目的犯的情況下，更無須將其解釋限縮為目的犯的范疇，否則會不當增加司法機關(guān)的取證負擔、無異于自縛手腳。

值得高度關(guān)注的是，最高檢在發(fā)布的“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”的典型意義中強調(diào)， “為掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)”和“有下列行為之一”都是構(gòu)成洗錢罪的必要條件，主觀上具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益來源和性質(zhì)的故意，客觀上實施了掩隱行為，同時符合主客觀兩方面條件的，應當承擔刑事責任，并與上游犯罪數(shù)罪并罰。該案例從最高司法機關(guān)的角度，肯定了“掩隱”是洗錢罪主觀故意的內(nèi)容和客觀行為的特征，當主觀罪過和客觀行為均滿足刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成條件，司法機關(guān)應秉持主客觀一致的原則準確認定洗錢罪。

（二）“掩隱”主觀故意的證明

對“掩隱”術(shù)語理解的厘清，對于準確把握司法機關(guān)的證明內(nèi)容和證明責任具有積極意義。對洗錢罪目的犯屬性之否定，意味著司法機關(guān)只需證明本罪的客觀行為與主觀故意即可，無需額外地證明特定目的存在。

對洗錢行為人是否有“掩隱”的主觀故意，司法機關(guān)多需要依據(jù)間接證據(jù)予以綜合判斷，在審查時應特別關(guān)注兩個方面：（1）根據(jù)洗錢行為的特質(zhì)進行類型化審查，不同類型的洗錢行為各具特征，因此對“掩隱”的證明要求存在一定差異。比如“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”的行為，因為不同司法管轄權(quán)對資金的查控范圍和能力存在區(qū)別，如果行為人將違法犯罪資金進行跨境轉(zhuǎn)移，基本可以推斷其具有掩隱的主觀意圖，而提供資金帳戶、轉(zhuǎn)賬、支付結(jié)算等行為，因其可能與一些日常生活中經(jīng)常出現(xiàn)的處理資金行為發(fā)生重合或混同，行為人也可能提出其不具有掩隱主觀故意的辯解，因此需要更加審慎，進一步收集證據(jù)。（2）關(guān)注行為人涉及洗錢行為的異常性，如果行為人具有明顯超過日常需求的交易行為和交易數(shù)額，或者不計成本地進行交易行為等，一般可以認定其具有掩隱的主觀故意。

以黃金等貴金屬領域洗錢行為為例，如案件中涉嫌洗錢的行為人將上游犯罪所得用于購置黃金首飾，往往辯解其并非出于掩隱的主觀故意，而是出于日常消費或者保值增值的需要，包括購買金飾自用、贈予親友、迎新嫁娶等。對此，司法機關(guān)在認定其“掩隱”的主觀故意時，需要重點收集和審查以下證據(jù)：一是購買行為和過程“異常性”的證據(jù)。由于貴金屬交易場所和交易商的反洗錢義務規(guī)則已有明確法律規(guī)定，貴金屬交易場所、交易商負有客戶身份識別義務，與客戶進行超過一定數(shù)量的交易數(shù)額時需向行政主管機關(guān)進行大額交易報告［5］。案件中，洗錢行為人在利用黃金等貴金屬進行洗錢時，往往需要通過指使他人、使用他人身份證件和銀行卡進行大額黃金的買賣，方能實現(xiàn)上游犯罪贓款的“清洗”和轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換，若案件中出現(xiàn)類似情況，包括行為人要求親朋好友購買黃金、提供身份證件和銀行卡，甚至在網(wǎng)上招募人員或買賣他人銀行卡等行為，一般應認定其具有掩隱的主觀故意。

二是關(guān)于購買數(shù)量和貴金屬用途、去向的相關(guān)證據(jù)，從購置數(shù)量上，需要查明行為人購置的貴金屬、首飾的具體數(shù)量和價值數(shù)額，是否超出一般家庭和個人的正常需求等；從去向方面，查明行為人購置的貴金屬、首飾等是自用、贈送親友，還是轉(zhuǎn)手出售轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金或其他資產(chǎn)形式。

三是關(guān)于轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或其他資產(chǎn)的方式的證據(jù)，如果行為人購買了貴金屬后又將其變賣，轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或其他資產(chǎn)，應查明持有的時間，是否通過正規(guī)的回收途徑變現(xiàn)等事實，如果行為人購入大額貴金屬后迅速將其變賣，或通過不正規(guī)的回收途徑、甚至出現(xiàn)明顯的折價銷售，足見其變現(xiàn)的迫切需求，一般可以證明其具有掩隱的主觀故意。

三、自洗錢犯罪的客觀行為及其證明

（一）洗錢行為罪質(zhì)構(gòu)造和上下游犯罪的界分

1.洗錢行為的罪質(zhì)構(gòu)造

洗錢行為一般通過放置、培植和融合等三個步驟將“臟錢”轉(zhuǎn)換為表面合法收入。洗錢犯罪所觸犯的法益和嚴重的社會危險性，正是依托于其洗錢行為手段得以實現(xiàn)，而自洗錢得以獨立構(gòu)罪，也是因為其超越了簡單地以持有、消費、消耗等方式享受上游犯罪“成果”的行為，而是以一定的掩隱手段，使得上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益與上游犯罪的關(guān)聯(lián)性被模糊或割斷，從而形成外觀合法的行為。

對于接收犯罪所得及其產(chǎn)生的收益后的轉(zhuǎn)賬、支付結(jié)算、投資、購買房產(chǎn)等行為，一般可以認定為洗錢行為，而日常生活中消費、消耗型使用上游犯罪收益的，以不認定洗錢行為為宜，未改變財物形態(tài)的占有、保管、藏匿等行為，一般不認定為洗錢行為。［6］從證明角度看，應著眼于使得上游犯罪所得及其收益發(fā)生存在形態(tài)的變化，改變其性質(zhì)和來源，從而為“臟錢”披上“合法”外衣的本質(zhì)特征，這是認定所有洗錢犯罪手法的原則指引，亦是準確適用刑法罪名的要求。

2.劃清上游犯罪和洗錢犯罪“分割線”

根據(jù)禁止重復評價的基本原則，在定罪量刑時禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以二次或二次以上的法律評價，當某一要素（包括行為、結(jié)果等）已經(jīng)被一個犯罪構(gòu)成所評價，不能再將該要素在另一個犯罪構(gòu)成中重復評價。具體到自洗錢犯罪，最高檢在發(fā)布的“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”中強調(diào)：“認定上游犯罪和自洗錢犯罪，都應當符合各自獨立的犯罪構(gòu)成，上游犯罪行為人完成上游犯罪并取得或控制犯罪所得后，進一步實施的掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)的行為，屬于自洗錢行為?！?/p>

因此，自洗錢犯罪的成立，需要收集證據(jù)能夠證明存在上游犯罪和自洗錢犯罪兩個獨立的行為過程，從而足以認定各自獨立的犯罪構(gòu)成，且上游犯罪已經(jīng)既遂，如果證據(jù)顯示“清洗”資金的行為是發(fā)生在上游犯罪實施過程中，如上游犯罪實施過程中的接收、接受資金行為，屬于上游犯罪的完成行為，是上游犯罪既遂的必要條件，不宜重復認定為洗錢行為，幫助接收、接受犯罪所得的人員可以成立上游犯罪的共犯，對于連續(xù)、持續(xù)進行的上游犯罪和洗錢犯罪，應當逐一分別評價，準確認定。

（二）洗錢行為手段和數(shù)額的證明

1.證明洗錢行為手段的證據(jù)

洗錢行為手段是認定洗錢犯罪的重要內(nèi)容，在司法實踐中需要收集和審查的洗錢手段行為有關(guān)的證據(jù)主要包括兩類，一是證明洗錢對象——贓款贓物來源的證據(jù)，此部分證據(jù)應聚焦于資金、財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益的統(tǒng)一性；二是證明行為人實施具體轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換等“清洗”手法的證據(jù)。

首先，司法機關(guān)應調(diào)取和審查證明洗錢對象與上游犯罪所得及其產(chǎn)生收益聯(lián)系的相關(guān)證據(jù)，以證明掩隱的對象即上游犯罪所得或者其產(chǎn)生的收益，重點是根據(jù)上游犯罪所得及其收益的形式，收集轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換全過程的相關(guān)證據(jù)。比如，上游犯罪所得是存款、現(xiàn)金的，調(diào)取涉案資金轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、存款等相關(guān)證據(jù)，包括銀行對賬單、銀行監(jiān)控錄像等視頻資料，行為人辦理相關(guān)業(yè)務的留存材料等；上游犯罪所得是房產(chǎn)、貴金屬、車輛等實物，或者轉(zhuǎn)換為實物的，調(diào)取相關(guān)實物的購買合同、轉(zhuǎn)讓合同、注冊登記證明、過戶手續(xù)證明等證據(jù)。

其次，司法機關(guān)應調(diào)查和審查具體洗錢行為的證據(jù)。在此方面需要關(guān)注的是，近年來，信息網(wǎng)絡技術(shù)被不法分子用來實施洗錢，虛擬幣、游戲幣等成為新型洗錢載體，洗錢活動更趨隱蔽。利用虛擬貨幣實施洗錢犯罪案件不斷增加，在證明思路和方法上要重視收集證明從上游犯罪所得轉(zhuǎn)換為虛擬貨幣的證據(jù)，包括比特幣地址、密鑰等，行為人與比特幣持有者的聯(lián)絡信息和資金流向等，以及行為人將比特幣兌換成法定貨幣或者使用比特幣的證據(jù)等。

2.洗錢犯罪數(shù)額的相關(guān)證據(jù)

行為人洗錢的具體數(shù)額是反映行為人罪行輕重、社會危害性大小的一個重要要素，在認定時需特別關(guān)注兩個問題：其一，在部分案件中，洗錢行為持續(xù)時間長、方法復雜多樣，行為人采用多種手法對一筆贓款進行清洗的情況下，在證據(jù)收集時應嚴格區(qū)分涉案資金的進賬與出賬，對于同一筆資金，無論其后續(xù)是否多次轉(zhuǎn)換，都只按進賬的部分計算一次洗錢數(shù)額。其二，在行為人將刑法第191條洗錢罪所規(guī)定的七類上游犯罪違法所得與合法財產(chǎn)混同時，首先，要查清上游犯罪所得和合法財產(chǎn)的準確金額；其次，考慮到此類行為本身就是比較典型的洗錢行為，當行為人轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)的數(shù)額不超過混入的犯罪數(shù)額的，都應當認定為洗錢數(shù)額。

（三）證據(jù)標準和對被告人辯解的審查

1. “清洗”行為的證據(jù)標準

實踐中有觀點認為，涉及洗錢行為要達到掩隱的效果往往需要通過多層次、多賬戶或者多類型的動態(tài)轉(zhuǎn)移和混同，因此司法機關(guān)需要收集足夠的證據(jù)，證明行為人的客觀行為達到“由黑洗白”的效果，對司法機關(guān)偵查產(chǎn)生了實質(zhì)影響，方能認定為洗錢行為。

對此，本文認為洗錢行為的本質(zhì)在于使上游犯罪所得“表面合法化”，是否最終成功掩蓋犯罪所得的非法性不是其構(gòu)成要件，即認定洗錢違法犯罪行為時無需達到完全逃避監(jiān)管和偵查的客觀效果。雖然理論和實務界對洗錢的定義各有側(cè)重，但通說認為，洗錢行為特征要素在于模糊或割裂違法所得與上游犯罪的關(guān)系，如國際貨幣基金組織（International Monetary Fund）的規(guī)定，“洗錢是轉(zhuǎn)移、隱藏得自于或產(chǎn)生于犯罪活動的資產(chǎn)以模糊其犯罪關(guān)聯(lián)的過程”［7］。因此，洗錢行為特征在于“利用資產(chǎn)、資金轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移過程中所造成的信息缺失、信息隱蔽、信息不完整、信息不真實、信息復雜”［8］，從而使司法機關(guān)無法追查資金的來龍去脈，是否成功掩蓋其非法性并不影響洗錢罪的成立。從刑事認定角度，完整的洗錢過程包括從犯罪所得到合法財產(chǎn)“由黑到白”的系列過程，刑法列舉的具體洗錢方式，都是洗錢過程中的典型行為，是完整洗錢過程中的部分具體行動，行為人只要實施了轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換、混同等使上游犯罪所得“無痕”的行為，即使未實現(xiàn)完全“洗白”，也應屬于刑法規(guī)定的洗錢行為。［9］

2.如何構(gòu)建證據(jù)體系和實質(zhì)審查行為人辯解

以“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”為例，被告人馮某才通過販賣毒品三次收取他人毒贓共計12350元，隨后通過微信將大部分或者全部毒贓轉(zhuǎn)給其姐姐馮某，三次轉(zhuǎn)賬金額共計8850元，檢察機關(guān)認定馮某才構(gòu)成販賣毒品罪、洗錢罪。

馮某才提出向馮某轉(zhuǎn)賬是為了償還借款而非洗錢行為的辯解，實際是對其轉(zhuǎn)賬行為性質(zhì)的辯解，如果馮某才的轉(zhuǎn)帳行為真系還款，根據(jù)前述對洗錢客觀行為罪質(zhì)構(gòu)造的討論，對還款傾向認定為對上游犯罪所得的消耗性個人使用，一般不能將其認定為洗錢。對此，檢察機關(guān)立足于借款金額固定、借款理由明確、借款還款頻次不會過高等正常借款、還款行為應具有的一般特征，重點收集和比對證據(jù)，包括馮某才接受毒贓和向馮某轉(zhuǎn)賬的時間、金額，馮某才和馮某對于所謂“借款”“還款”的金額、次數(shù)等供述和證言，以及馮某才和馮某之間資金往來的其他記錄等，用上述證據(jù)來揭示馮某才所謂“還款”行為的三個明顯異常，以破除其并非實施“清洗”資金行為的辯解。一是轉(zhuǎn)賬時間的明顯異常。馮某才每次收到毒贓后均全部或大部轉(zhuǎn)賬，在作案時間段內(nèi)呈現(xiàn)即收即轉(zhuǎn)的特點。二是轉(zhuǎn)賬原因的明顯異常。馮某才雖然辯稱轉(zhuǎn)賬給姐姐馮某系還款，但兩人對于借款金額、次數(shù)、已償還金額以及未償還金額等情況的陳述均含糊不清，且雙方陳述的欠款數(shù)額差距較大。三是其他資金往來的明顯異常。除已經(jīng)查明的三次毒贓轉(zhuǎn)賬外，2021年1至4月間，馮某才還有11次收取他人轉(zhuǎn)賬資金后即全部或大部分轉(zhuǎn)給馮某的行為，其中有4筆共計13480元來自確定的毒品購買者。

根據(jù)上述證據(jù)和歸納出的明顯異常，司法機關(guān)認為馮某才關(guān)于歸還借款的辯解不符合常理，且沒有合理根據(jù)，因此排除了馮某才收取毒贓后將贓款轉(zhuǎn)移至他人的資金帳戶系正常還款、借款的行為辯解，而將其認定為掩飾、隱瞞上游販賣毒品罪違法所得的行為，遂認定馮某才構(gòu)成洗錢罪。