汪真如

摘? 要：共謀罪作為一種未完成形態(tài)犯罪，主要存在于英美刑法中。共謀罪的設(shè)立對打擊有組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等嚴(yán)重犯罪具有重要意義，通過提前適用刑法來保護(hù)法益，為國家提前發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)提供了正當(dāng)性依據(jù)，適應(yīng)了英美國家風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)犯罪的情勢。但共謀罪也具有一定缺陷，其造成的處罰過于提前也存在濫用和任意發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的潛在風(fēng)險(xiǎn)。鑒于共謀罪立法利弊兼具，我們應(yīng)當(dāng)審慎對待共謀罪立法，并根據(jù)我國犯罪態(tài)勢，揚(yáng)長避短，完善我國刑事立法和司法，推進(jìn)我國刑法現(xiàn)代化。

關(guān)鍵詞：共謀罪；立法之利；立法之弊；刑法現(xiàn)代化

中圖分類號：D914? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? 文章編號：1672-4437（2023）02-0095-04

在英美法系國家，共謀罪的設(shè)立與適用有著較為悠久的歷史。所謂共謀罪，是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人為了實(shí)施不法行為而達(dá)成協(xié)議的行為，或者為了以違法的方式實(shí)施合法行為而達(dá)成協(xié)議的行為。這意味著其以共謀協(xié)議達(dá)成而不以目標(biāo)犯罪為處罰標(biāo)準(zhǔn)，打擊共謀罪的本質(zhì)在于處罰行為人之間形成的不法協(xié)議，體現(xiàn)了刑法干預(yù)的早期化。共謀罪立法在現(xiàn)代刑法中占有一席之地。在當(dāng)下有組織犯罪和恐怖活動(dòng)犯罪日益猖獗的情勢下，聯(lián)合國相關(guān)公約吸收了英美刑法中的共謀罪概念，建議締約國設(shè)立“有組織犯罪共謀罪”“洗錢罪共謀罪”等罪名來予以應(yīng)對。從我國有組織犯罪，恐怖主義、極端主義犯罪的現(xiàn)實(shí)看，不參與目標(biāo)犯罪而參與共謀行為是常見的客觀現(xiàn)實(shí)，打擊嚴(yán)重犯罪也是我們共同的目標(biāo)。但我國刑法目前并不處罰共謀罪，那么我國是否需要設(shè)立共謀罪，共謀罪存在的價(jià)值意義和缺陷有哪些，共謀罪與我國刑法的規(guī)定有哪些聯(lián)系以及如何借鑒他國共謀罪的規(guī)定完善我國的刑法立法和司法實(shí)踐，是我們需要思考的問題。

一、共謀罪立法之利：有效抗制犯罪的利器

共謀罪的設(shè)立，有利于打擊、懲治犯罪，該罪的適用具有充分的理論基礎(chǔ)與社會(huì)基礎(chǔ)。

（一）共謀罪的設(shè)立具有豐厚的理論基礎(chǔ)：體現(xiàn)了刑法干預(yù)和對法益保護(hù)早期化的立場

共謀罪的設(shè)立可以為預(yù)防嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪行為的早期干預(yù)提供法律依據(jù)。英美刑法理論認(rèn)為，打擊共謀犯罪在刑法中的作用主要有兩個(gè)：一是對有明顯犯罪傾向的人采取防范措施。在共謀犯罪中，被告人與他人達(dá)成一致，明確地表現(xiàn)了其實(shí)施犯罪的意向。此外，因?yàn)樵谶_(dá)成協(xié)議后必須“信守承諾”，所以在共謀犯中，被告人主動(dòng)放棄自己的犯罪意向的幾率要小于單獨(dú)犯罪。針對被告人的這種明顯、堅(jiān)決的犯罪傾向，為了預(yù)防犯罪嫌疑人的犯罪，必須采取相應(yīng)的刑事矯正措施。對共謀犯的懲治，是國家對犯罪嫌疑人實(shí)施有關(guān)犯罪行為進(jìn)行及時(shí)糾正和預(yù)防的重要手段。二是對制止共同犯罪采取的刑事措施。一般認(rèn)為，集體犯罪要比個(gè)人犯罪危險(xiǎn)得多。也就是說，共謀犯罪本身具有更大的社會(huì)危害性。該理論認(rèn)為，當(dāng)罪犯聯(lián)合犯罪時(shí)，犯罪分子會(huì)將資源、力量、專長等綜合在一起，其危險(xiǎn)性要高于個(gè)體犯罪，而如果罪犯明知他人也有共同犯罪行為，則其放棄犯罪動(dòng)機(jī)的機(jī)會(huì)就會(huì)降低。懲治共謀犯為警察提前介入案件、及時(shí)制止重大違法行為提供了法律依據(jù)。很明顯，從“主觀主義與客觀主義”的視角看，前者主要作用于“行為人”，后者主要作用于“行為”[1]。如果沒有設(shè)立共謀罪，那么某些危險(xiǎn)的行為就必須等待其達(dá)到未遂犯的狀態(tài)才可能受到處罰。顯然，這將導(dǎo)致刑罰權(quán)的啟動(dòng)為時(shí)過晚。從這個(gè)意義上講，英美刑法設(shè)立共謀罪是積極刑法觀與象征性立法的體現(xiàn)。

（二）共謀罪的設(shè)立具有堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)：適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的需要，針對有組織犯罪的擴(kuò)張適用

從20世紀(jì)80年代至今，英美國家一直深受有組織犯罪的困擾。1986年，美國“總統(tǒng)有組織犯罪委員會(huì)”發(fā)表的報(bào)告指出有組織犯罪的五個(gè)特征，分別是犯罪組織穩(wěn)定、存在著就成員之間的犯罪進(jìn)行分工的整體結(jié)構(gòu)、包含有暴力手段、為了獲取或維護(hù)利潤或權(quán)力。根據(jù)這五個(gè)特征，可以將一般的街頭犯罪團(tuán)伙認(rèn)定為有組織犯罪[2]?？梢?，有組織犯罪的社會(huì)危害性首先來自于犯罪組織本身的危險(xiǎn)性，加之有組織犯罪的專業(yè)性、暴力性、斂財(cái)（權(quán)）性，導(dǎo)致其對社會(huì)的危害要比傳統(tǒng)犯罪大得多，但與此不相適應(yīng)的是，傳統(tǒng)刑法規(guī)范對有組織犯罪立法供給不足，從而使得美國在隨后也適用了英國所設(shè)立的“共謀罪”，以應(yīng)對這個(gè)正在興起的有組織的犯罪現(xiàn)象，積極地回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需求。就此而言，英美刑法針對新的罪情和新的社會(huì)沖突設(shè)立共謀罪，體現(xiàn)了英美刑法與時(shí)俱進(jìn)的一面，有著堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。

二、共謀罪立法之弊：孕育著刑罰權(quán)遭受濫用和任意發(fā)動(dòng)的潛在風(fēng)險(xiǎn)

盡管共謀罪設(shè)立具有一定的現(xiàn)實(shí)意義，但也存在較多的缺陷，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

（一）違背刑法的謙抑性

懲罰共謀行為的主要考量在于預(yù)防犯罪與減輕共謀犯罪所帶來的特殊危險(xiǎn)。對共謀罪的懲罰使得提前發(fā)動(dòng)國家刑罰權(quán)成為可能，更是打擊有組織犯罪的利器，而這一罪名也因其高起訴率而被稱為“現(xiàn)代公訴人搖籃中的寵兒”。但是，刑法干預(yù)前置化不僅容易出現(xiàn)由于對行為造成危害后果的嚴(yán)重性和高度蓋然性評估不足導(dǎo)致的適用不當(dāng)并進(jìn)一步造成刑法的濫用，其積極一般預(yù)防效果也無法得到證實(shí)。故此，應(yīng)當(dāng)限制刑法干預(yù)前置化無節(jié)制的擴(kuò)張適用[3]。同時(shí)，共謀罪本身所攜帶的主觀色彩加上公訴人對這一罪名的青睞，極易可能加劇權(quán)力的濫用，甚至成為暴力統(tǒng)治的工具。刑法作為社會(huì)治理中的最后一道防線，應(yīng)該守住自己的底線，不能輕易動(dòng)用，否則動(dòng)輒適用刑法，不僅會(huì)將其他法律閑置，也會(huì)造成社會(huì)的恐怖。在沒有一定必要的情況下，完全可以適用其他法律或者道德規(guī)范來調(diào)整治理社會(huì)，無須首先適用刑法，這也是刑法謙抑性的內(nèi)在要求。

（二）共謀協(xié)議（主觀故意）的存在難以證明

共謀罪作為英美刑法中較為獨(dú)特的一項(xiàng)罪名，較為集中地體現(xiàn)了英美刑法主觀主義的色彩。共謀僅僅是兩個(gè)人或多人犯罪想法的相遇，對于這一行為的懲罰使得共謀罪主要涉及的因素多在于主觀。眾所周知，人們的主觀思想是很難判斷和證明的，我們只能從行為人的客觀行為來判斷行為人的主觀心理。比如說，我們區(qū)分故意殺人罪和故意傷害罪，如果問行為人當(dāng)時(shí)的想法是什么，行為人都會(huì)堅(jiān)持自己只是出于故意傷害的故意，但我們可以根據(jù)行為人的客觀行為，包括使用的兇器、打擊的部位、有無節(jié)制、案情背景、被告人與被害人的關(guān)系等進(jìn)行全案綜合考察。退一步說，刑法只懲罰人的行為而不懲罰思想，正所謂“思想無罪”。一個(gè)人的思想再壞，最多也只能受到道德或者其他社會(huì)規(guī)范的規(guī)制，并不能上升到法律甚至是刑罰制裁，否則會(huì)給社會(huì)造成恐怖，嚴(yán)重危害人們的思想自由，不利于社會(huì)的進(jìn)步。我們在任何時(shí)候都要堅(jiān)持先客觀后主觀、主客觀相統(tǒng)一的原則。我國刑法學(xué)家張明楷曾言，要堅(jiān)持從客觀出發(fā)，若從主觀出發(fā)，每個(gè)人都會(huì)成為嫌疑人。因此，主觀主義刑法值得警惕。

（三）可能違反禁止重復(fù)評價(jià)原則

在英美刑法中，與目標(biāo)犯罪完成后未遂罪和教唆罪被目標(biāo)犯罪吸收的規(guī)則不同，共謀罪獨(dú)立于目標(biāo)犯罪而具有可罰性，并不為目標(biāo)犯罪所吸收。一旦實(shí)施目標(biāo)犯罪，則共謀者將承擔(dān)共謀罪與目標(biāo)犯罪的雙重責(zé)任。雖然共謀罪的成立要件要求有外化行為，但鑒于外化行為的寬泛化和早期化、不法協(xié)議的主觀性、多重處罰的嚴(yán)厲性、追訴時(shí)效的延長化和任意性等對公民的自由與人權(quán)、刑法的謙抑性和法秩序的穩(wěn)定性產(chǎn)生的影響，我們?nèi)孕柚匦驴创椭?jǐn)慎處理共謀與實(shí)體犯罪的關(guān)系問題[4]。眾所周知，“同一個(gè)行為不得給予兩次處罰”是基本的法理，一個(gè)犯罪人如果因?yàn)樽约旱囊粋€(gè)行為被重復(fù)評價(jià)兩次，將會(huì)有侵犯人權(quán)的嫌疑，違背了刑法保障人權(quán)的目的。我國刑法對于罪數(shù)的認(rèn)定，對行為人的數(shù)個(gè)行為到底是堅(jiān)持一罪還是數(shù)罪，遵循的原則就是“為了保護(hù)法益，不能遺漏評價(jià)；為了保護(hù)人權(quán)，不能重復(fù)評價(jià)”，因此，在共謀罪中，行為人僅有一個(gè)行為，如果施加雙重刑罰，刑法的公允性就可能受到質(zhì)疑。

三、共謀罪立法省思：揚(yáng)長避短，推進(jìn)我國刑法現(xiàn)代化

鑒于共謀罪立法利弊兼具，我們應(yīng)當(dāng)秉持積極謹(jǐn)慎主義刑法觀，審慎對待共謀罪立法，并根據(jù)我國犯罪態(tài)勢，揚(yáng)長避短，完善我國刑事立法和司法，推進(jìn)我國犯罪治理現(xiàn)代化。

（一）避共謀罪立法之短，我國刑法無須增設(shè)獨(dú)立的共謀罪

1.從我國刑法理論和立法實(shí)踐看，無須設(shè)立共謀罪

首先，我國現(xiàn)行刑法堅(jiān)守“無共謀無共犯”的原則，要求成立共同犯罪必須各主體有共同的犯罪故意，雖然刑法理論上對“共同故意”的內(nèi)容存在“犯罪共同說”“行為共同說”和“部分犯罪共同說”之爭，但只有數(shù)行為人具有共同實(shí)施實(shí)體犯罪的“合意”，并實(shí)施了共同的實(shí)體犯罪行為方可構(gòu)成共同犯罪，則是我國刑法的固有立場。易言之，目前我國刑法共同犯罪理論已經(jīng)包容評價(jià)共謀行為，只對其后所實(shí)施的實(shí)體犯罪定罪，并不打擊共謀行為本身，這契合了主客觀相統(tǒng)一的原則，也能夠?qū)崿F(xiàn)罰當(dāng)其罪，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。相反，如果將共謀罪入法，一個(gè)行為可能被同時(shí)認(rèn)定為共謀罪和實(shí)體犯罪，則有違禁止重復(fù)評價(jià)原則，實(shí)有畫蛇添足之嫌。因?yàn)橐坏┕仓\的目標(biāo)犯罪被實(shí)施或最終實(shí)現(xiàn)，犯罪共謀本身的立法目的就會(huì)消失。

其次，我國刑法遵循“無行為則無犯罪”的原理。無行為則無犯罪是刑法客觀主義的表現(xiàn)，刑法客觀主義認(rèn)為刑法不能將主觀惡意作為處罰的依據(jù)。而根據(jù)英美刑法，在犯罪共謀中，犯罪主要體現(xiàn)為“精神上的組合”，是“想法和意圖的匯合”，這顯然是一種刑法主觀主義的立場，與“刑法不處罰單純的思想犯”的刑罰理念背道而馳。當(dāng)然，我們注意到，根據(jù)英美刑法，共謀的成立也要有外化行為，但外化行為具體要實(shí)施到哪一個(gè)步驟或哪種程度才能證明犯罪意圖存在，則是模糊和難以明確的。如果單從表面現(xiàn)象看，被告人似乎都參與了犯罪共謀，據(jù)此就認(rèn)定被告人構(gòu)成共謀罪，則很容易造成誤判。在我國，如果盲目將共謀行為入罪，也可能導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用。

最后，我國刑法已經(jīng)建立了較為成熟的懲罰機(jī)制。一方面，我國刑法對預(yù)備犯、幫助犯比照實(shí)行犯進(jìn)行處罰，說明我國承認(rèn)預(yù)備行為、幫助行為具有危害性、可罰性，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。另一方面，刑法也已經(jīng)對一些危害法益較為嚴(yán)重的行為采取了“幫助行為正犯化”“預(yù)備行為實(shí)行化”，比如刑法第120條之一、之二的幫助恐怖活動(dòng)罪和準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪、第107條資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪、第358條協(xié)助組織賣淫罪等。從這些規(guī)定可以看出我國刑法法網(wǎng)日趨嚴(yán)密，懲治機(jī)制日益完善。

2.從刑法附隨后果看，無須設(shè)立共謀罪

一方面，從我國和西方定罪門檻來看，西方采取的是微罪入罪。即使犯罪情節(jié)輕微，只要符合犯罪的構(gòu)成要件，也可能會(huì)入罪，但西方的犯罪后果并非很嚴(yán)重。而根據(jù)我國刑法第13條但書的規(guī)定，我國采取的是定性加定量入罪的做法。對于西方共謀罪這種在“協(xié)議”階段就定罪的，并不能達(dá)到我國的入罪門檻。另一方面，在我國，犯罪附隨性后果帶來的負(fù)面效應(yīng)不斷擴(kuò)大。犯罪附隨性后果本質(zhì)上是對犯罪人資格或權(quán)利的剝奪與限制，在性質(zhì)上屬于非刑罰處罰措施。一個(gè)人如果犯了罪，他可能會(huì)一直背負(fù)著“罪犯”的標(biāo)簽，同時(shí)他的職業(yè)生涯乃至其子女生涯也會(huì)受到重大影響，其所存在的價(jià)值基礎(chǔ)在于社會(huì)防衛(wèi)和保護(hù)重大公共利益，但隨著積極刑法觀的深入貫徹，嚴(yán)厲的犯罪附隨性后果可能違背刑法輕緩化的價(jià)值理念，影響犯罪人的再社會(huì)化，帶來犯罪附隨性后果預(yù)防功能的克減[5]。因此，除非確有必要，否則設(shè)立新的共謀罪并無意義。

（二）揚(yáng)共謀罪立法之長，對嚴(yán)重侵害國家法益、社會(huì)法益的犯罪應(yīng)立足于打早打小

當(dāng)然，如前所述，共謀罪立法的旨趣在于處罰早期化和構(gòu)成要件前置化，以體現(xiàn)刑法的預(yù)防功能。這對于我國刑法立法和司法的完善無疑具有借鑒意義。黨的二十大報(bào)告提出，“統(tǒng)籌維護(hù)和塑造國家安全”，“提高公共安全治理水平”，“推動(dòng)公共安全治理模式向事前預(yù)防轉(zhuǎn)型”。刑法治理作為國家治理的重要手段，要處理的不僅僅是對法益的實(shí)際侵害，還要對法益構(gòu)成威脅的預(yù)備行為等周邊或外圍行為視為法律所不容許的風(fēng)險(xiǎn)來源，基于風(fēng)險(xiǎn)控制而采取單獨(dú)正犯化的立法技術(shù)，在行為尚未造成法益侵害或者危險(xiǎn)的前階段就予以刑事處罰[6]。因此，對于一些嚴(yán)重犯罪，刑法治理應(yīng)該由以事后處置為主向以事前預(yù)防為主轉(zhuǎn)型，由回應(yīng)性刑法向功能性刑法轉(zhuǎn)型，預(yù)防的需求應(yīng)該在刑法中居于更重要的地位。

但對于哪些行為需要刑法提前介入，則應(yīng)當(dāng)具體分析，不能一刀切。一般而言，需要刑法提前介入的行為只能是國家和社會(huì)最不能容忍的行為。結(jié)合我國刑法立法實(shí)踐以及當(dāng)前犯罪的發(fā)展態(tài)勢，這些行為應(yīng)當(dāng)包括但不限于恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、危害國家安全犯罪、毒品犯罪等。

首先，共謀罪的發(fā)端某種意義上肇因于有組織犯罪。其中，恐怖主義是人類共同的敵人?！缎谭ㄐ拚福ň牛吠ㄟ^大量采用非實(shí)行行為正犯化的立法模式以應(yīng)對我國目前日益猖獗的具有恐怖主義、極端主義背景的暴力恐怖犯罪。黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪是影響我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展的毒瘤?！缎谭ㄐ拚福ò耍访鞔_了黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征，《反有組織犯罪法》也于2022年5月1日起施行。國際上很多國家都通過立法對這兩類犯罪施以嚴(yán)厲的刑罰，我國也應(yīng)順應(yīng)世界潮流，對恐怖主義和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪嚴(yán)密法網(wǎng)，增強(qiáng)打擊力度。

其次，危害國家安全犯罪危害的是國家法益。在我國，危害國家安全犯罪共有12個(gè)罪名，其中大多是行為犯。但也規(guī)定了兩個(gè)舉動(dòng)犯，即煽動(dòng)分裂國家罪、煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪。對于這兩個(gè)罪名，通說認(rèn)為屬于舉動(dòng)犯，行為人一經(jīng)實(shí)施，即為既遂。從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中安全刑法觀的角度來看，我國刑法對于上述犯罪的立法有其合理性，反映了國家對于重大法益刑法保護(hù)的嚴(yán)格化。

再次，對毒品犯罪，刑法也可以提前介入。毒品容易影響人的身心健康，誘發(fā)犯罪，造成社會(huì)的不穩(wěn)定、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序等。我國一貫對毒品犯罪采取從嚴(yán)打擊的刑事政策，同時(shí)，《聯(lián)合國禁毒公約》和相關(guān)國際公約也對毒品犯罪采取零容忍的態(tài)度。當(dāng)然，在具體適用刑法時(shí)，仍應(yīng)堅(jiān)守謹(jǐn)慎、謙抑的立場，而不是過度強(qiáng)調(diào)懲罰。

需要指出的是，對于環(huán)境犯罪，目前有很多學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)打早打小。理由是環(huán)境犯罪不同于前面的幾種犯罪，它是利弊皆有型的犯罪。環(huán)境與我們每天的日常生活密切相關(guān)，從某種意義上來說，環(huán)境犯罪特別是環(huán)境污染犯罪，它是人類生產(chǎn)生活的一種伴隨品。因此，雖然我國目前也是重點(diǎn)打擊環(huán)境犯罪，但是并不宜像打擊其他犯罪一樣，采取過于嚴(yán)厲的打擊態(tài)度，否則會(huì)對我們的生產(chǎn)生活造成不利的影響。筆者不認(rèn)同這種觀點(diǎn)。因?yàn)?，對于環(huán)境犯罪例如污染環(huán)境罪，如果環(huán)境遭到污染、破壞再處罰，修復(fù)環(huán)境的成本將會(huì)大大增加，甚至不可修復(fù)。環(huán)境犯罪不僅對國民的現(xiàn)時(shí)利益造成侵害或者威脅，而且對國民未來的利益和未來國民的利益也會(huì)造成侵害或者威脅，這顯然不利于經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。所以對于環(huán)境犯罪還是應(yīng)立足于預(yù)防為主，打早打小。這既是新時(shí)代推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展的需要，也是滿足人民日益增長的優(yōu)美生態(tài)環(huán)境期盼、促進(jìn)人與自然和諧共生的需要。

綜上，刑法應(yīng)當(dāng)主要是對危害國家法益、社會(huì)法益的犯罪打早打小，而對侵犯個(gè)人法益的犯罪，則不宜采取提前介入的措施。除對上述一些極端的、被社會(huì)不能容忍的犯罪外，國家和社會(huì)應(yīng)始終強(qiáng)調(diào)刑法要保持一種謙抑、審慎的姿態(tài)，刑法的出手要內(nèi)斂，刑法參與國家和社會(huì)治理應(yīng)盡量“最小化”。

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